网络表情包著作权及侵权问题分析

朱海威

(华东政法大学 法律学院， 上海 200000)

一、问题的提出

近年来，互联网科学技术和智能终端发展迅猛，各种社交通讯软件、自媒体平台快速更迭，推陈出新。在网络社交过程中，简单的文字与图片已经无法满足人们丰富多样的情感表达需要。在此背景下，互联网表情包应用而生。表情包因其内容丰富、形式多样、交流便捷、成本低廉等特点深受人们喜爱。作为一个新兴文化现象，表情包市场正处于“野蛮生长”阶段，加之部分网民法律意识淡薄，表情包的制作和使用等系列侵权案件频发。笔者以“表情包”“著作权”“侵权”为关键词在北大法宝案例库中进行检索，结果显示，各级人民法院审理的涉及表情包侵权(侵犯人格权、侵犯著作权)案件数量，已经从2017年的14起，增加至2020年的200余起。网络表情包是否属于《著作权法》意义上之作品，以及在制作使用过程中是否涉及侵权等问题，在司法实务中尚无统一具体的认定标准。本文拟从网络表情包的制作使用入手，分别讨论表情包的版权认定，何种行为构成侵权等问题，希望对此类案件的解决有所裨益。

二、网络表情包概述

(一)网络表情包的含义

网络表情包作为一种在互联网上用以表达情绪的沟通符号和工具，活跃于各种社交软件和互联网平台，形成当下流行的“表情包文化”。目前，对于网络表情包尚无明确之定义。基于网络表情包的性质、组成要素、功能作用和表现形式等特点，网络表情包可以定义为：人们在网络平台中使用图片、文字、动画等素材制作而成的具有静态或者动态效果的用以表达情感思想的语言交流符号。[1]

(二)网络表情包的分类

网络表情包内容丰富，形式多样。依据网络表情包制作方式的不同，大致可以将表情包分为原创型表情包、加工型表情包和原图表情包。所谓原创型表情包，是指创作者直接根据自己的灵感，经过思考创造出动物或者人物形象并且搭配特定文字而形成的图像，例如“兔斯基表情包”“阿狸表情包”“小蓝表情包”“徐州话版本表情包”等。加工型表情包是指截取影视、摄影和美术作品中的人物形象，对其进行加工处理配以文字形成的图像，例如“尔康表情包”“苏大强表情包”。此种网络表情包的制作者在截取一些影视作品中人物的夸张表情或者“怪异”举动的画面后，对人物形象进行加工配以幽默的文字，最终制作成表情包以达到诙谐、调侃的效果。原图表情包是指截取影视作品中人物形象的画面，不进行任何处理加工，直接通过截图中的人物形象传递情感信息。例如“葛优躺”表情包，网友直接将《我爱我家》电视剧中由演员葛优饰演的“二混子”季春生瘫坐在沙发上的形象截取下来，用以表达一种颓废、无奈以及绝望的情绪。又如“黑人问号脸”表情包，网友将网络视频中黑人歪头做出困惑表情的画面截取下来后，不做后期处理，直接将其作为网络表情包用以表达疑惑、不解的情绪。

三、网络表情包制作过程中的侵权问题

网络表情包的制作是否构成侵权，因表情包类型不同而有差异。以下就原创型表情包、加工型表情包和原图表情包三种情形逐一展开讨论。

(一)原创型表情包

就原创型表情包而言，由于原创型表情包的制作是直接来源于制作者的灵感，经其创新性思考后的产物，并不涉及其他作品的著作权，因此，该类表情包的制作并不会涉及侵权。

(二)加工型表情包

就加工型表情包而言，由于加工型表情包是基于一些具有知名度的影视、摄影和美术作品作为素材进行修改加工而成的，该类表情包涉及对其他作品的修改，因此，可能会侵犯原作品著作权人和表演者的著作权。

1.侵害原作品著作权人的保护作品完整权和信息网络传播权。

依据《著作权法》第13条之规定，加工处理已有的作品赋予其新的情感思想时，可以构成演绎汇编作品取得该类表情包的著作权，但是演绎汇编作品不能侵犯原作品的著作权。保护作品完整权，保护的是作品不受歪曲、篡改。具体而言，歪曲、篡改是指故意通过伪造的手段对作品进行改动或者曲解导致原作品所表示的思想和情感被改变。[2]155如果加工后的表情包改变了原作品表达的情感和思想，此种加工就可能被纳入“曲解、篡改”的范畴。以“尔康表情包”为例，表情包制作者将《还珠格格》影视剧中尔康的形象截取后与卡通形象结合，加上夸张的文字(如“爱我你怕了吗？”“我没有钱！”“我不要吃药！”)，这类表情包显然已经曲解了《还珠格格》剧中尔康这一角色原本想向观众传递的愁苦、忧虑、挣扎的思想情感。相反，如果加工后的表情包没有改变原作品的情感和思想，则不会侵犯保护作品完整权，例如仅将影视剧的片段截取制作成动态图片，以显眼的方式加上影视剧角色的台词(如尔康向前伸手张开五指的图像配以“紫薇，等一下”的文字)。

信息网络传播权所控制的行为是“以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以自行选定时间地点获取作品的行为”(《著作权法》第10条第1款第12项)。换言之，信息网络传播权的特点有二：一为只控制交互式传播行为，二为控制使公众获得作品的可能性。[2]195若表情包制作者未经原作品著作权人同意，将原作品加工后在互联网上公开传播的行为，不仅将原作品以交互的方式进行传播，而且让公众随时可能获得作品。由此可见，未经原作品权利人同意将影视、摄影和美术作品加工成表情包后在网络上传播的行为，侵害了原作品著作权人的信息网络传播权。

2.侵害表演者的表演者权。

依据《著作权法》第39条之规定，表演者享有保护其表演形象不受歪曲的权利。如果网络表情包制作者将表演者表演的人物形象进行曲解和篡改，使其丧失原有艺术表现风格，产生夸张、诙谐、滑稽的效果时，属于典型的侵犯表演者权的表现。

(三)原图表情包

就原图表情包而言，表情包制作者单纯截取影视作品中人物形象，不进行任何处理加工，直接利用截取的图像传递信息。该类表情包的制作者不涉及对原有作品的修改，因此，不侵犯原作者权利人的保护作品完整权和表演者的表演者权，但是如果将截取图像制成表情包在网络上公开传播，则有可能侵犯对原作品权利人的信息网络传播权。

(四)合理使用

1.合理使用的性质

关于合理使用的性质，学理上大致可分三种观点，分别为“权利限制说”“侵权阻却说”“使用者权利说”。[3]其中，“权利限制说”为目前学界的主流观点。值得注意的是，“权利限制说”与“侵权阻却说”并无本质上之区别。详言之，“合理使用”是对著作权人的一种限制，此种限制使得他人未经权利人许可使用其作品的行为不能被认定为侵权行为，即侵权行为阻却性。

2.合理使用的判断标准

我国《著作权法》第24条规定了供个人学习、研究、欣赏属于合理使用。如果表情包制作者仅仅出于个人使用目的而修改或者截取他人已发表作品的片段，当然属于合理使用的范畴，自然与侵权行为无涉。

值得思考的是，表情包制作者分享表情包的行为是否构成合理使用？根据“个人学习、研究、欣赏”的文义来看，表情包使用者无论是在特定少数的群体中传播还是在不特定多数的群体中传播，因其将作品分享与他人的行为已经超出个人使用的范畴，故无法阻却侵权。但是相较于后者，在较小的私密空间内分享表情包的行为对著作权人的侵害程度低许多。[4]试想，若是在特定的小范围内的亲友群内分享表情包也可能构成侵权的话，对行为人未免过于严苛，有过分干涉行为自由之嫌。

于此，可以借助三步检验法：使用行为在特殊情况下做出；与作品的正常使用不冲突；没有不合理地损害权利人利益。用以判断在特定少数群体中分享表情包的行为是否构成侵权，小范围内分享表情包虽系供多人使用而非个人使用，但是使用者仍然是出于欣赏、学习的目的，并不会与原作品的使用产生冲突，亦不会损害著作权人的合法权益。

因此，表情包制作者出于学习、欣赏目的在特定少数人间分享传播属于合理使用，不构成侵权，但在不特定的多数群体中分享传播表情包则不属于合理使用。

四、网络表情包在使用过程中的侵权问题

如前文所述，网络表情包是一种表达情感的工具，其“生命”在于分享与传播。鉴于网络表情包制作门槛低、传播速度快、传播范围广等特点，著作权保护的难度也随之增加。在表情包使用过程中，使用者不仅可能对表情包著作权人构成侵害，还有可能对以之为基础加工成表情包的原作品的著作权人构成侵权，甚至还有可能对真人表情包中的肖像人构成侵权。

(一)表情包著作权的认定

在讨论表情包侵权问题之前，有必要先厘清哪些表情包属于《著作权法》意义上的作品。依据《著作权法实施条例》第2条之规定，著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，受著作权法保护的作品需要具备独创性和可复制性。独创性是指作品是由作者独立完成，源于本人，不是基于他人作品的复制、抄袭、剽窃或摹仿，且具有一定创新性的成果。[5]可复制性是指作品必须以能被客观感知的形式呈现，并且能以有形的形式进行复制，若是作者未表示的抽象思想则不属于作品。[2]17

由于所有类型的表情包都可以进行复制、粘贴、收藏、转发，均满足可复制性这一特征，认定的关键就在于是否具有独创性。就原创型表情包而言，如“阿狸表情包”“小蓝表情包”都是作者进行独立的思考后，凝聚其智慧的创新成果，当然属于著作权法意义上的作品。就加工型表情包而言，只有对原作品进行具有独创性的加工或选择，改变原有作品的思想情感或者赋予其新的思想情感时，才满足演绎作品所需的智力创造。就原图表情包而言，由于其直接来源于影视、摄影、美术作品的某个片段形成静态或者动态的图像，并未进行加工创造，不具有独创性。由此可知，原创型表情和具有独创性的加工型表情包，属于著作权法意义上的作品，而原图表情包则不属之。

(二)对表情包著作权人的侵害

基于上述讨论可知，只有原创性表情包和加工型表情包才有可能被认定为作品，因此，使用者在使用这两类表情包时才可能侵犯表情包制作人的著作权。使用者在使用表情包的过程中可能涉及以下几种侵权行为：

第一，表情包制作人尚未向不特定多数人公开该表情的，使用者未经同意擅自使用的，可能侵害表情包制作人的发表权。

第二，表情包系需要收费方能下载的，使用者规避“付费后方能下载”这一技术措施而下载使用的，侵犯表情包制作人的复制权和信息网络传播权。

第三，使用者未经同意擅自篡改、曲解他人表情包，影响原作品思想表达的，构成对表情包制作人的修改权和保护作品完整权的侵害。

第四，擅自利用他人表情包冠以自己署名的，构成对表情包制作权署名权的侵犯。

在浙江省杭州市中级人民法院审理的一起著作权纠纷案中，B公司未经A同意，擅自使用A制作的表情包用于其网店商品中，并在表情包图案上添加网店名称的标识，法院最终认定B公司的行为侵犯A的署名权。①

第五，未经同意擅自将他人的表情包用于商业宣传或者作为商品logo销售的，构成对表情包制作人复制权、发行权、信息网络传播权的侵害。

在江苏省高邮市人民法院审理的一起著作权纠纷案件中，B公司未经A公司的同意，擅自将A公司设计的表情包制作成毛绒玩具公仔后在网络购物平台上销售，法院最终认定B公司的行为侵犯了A的复制权和发行权。②在上海市徐汇区人民法院审理的一起著作权纠纷案件中，B公司未经A公司授权，擅将A公司的美术作品“屁小猪”形象制作成玩具在网络平台销售，法院最终认定B公司的行为侵害了A公司的发行权和信息网络传播权。③

需要注意的是，表情包使用者基于社交娱乐目的在非公开特定空间内使用他人已公开的表情包的，如在通讯软件的私聊过程中或者在亲友、同学群聊中使用表情包的，构成合理使用，不侵害表情包制作人的著作权。

(三)对原作品著作权人的侵害

由于原图表情包不属于著作权法意义上的作品，多为影视剧中剧照或者影视片段，故使用该类表情包不侵害表情包制作人的权利，但是仍有可能侵害原影视、摄影、美术作品权利人的著作权。若使用人未经原作品著作权人同意将原图表情包在不特定的公开场合使用或者用于商业用途的，有可能侵害原作品著作权人的复制权、信息网络传播权等多种著作财产权。在“葛优诉艺龙网信息技术(北京)有限公司侵害肖像权纠纷案”中，法院在认定被告的赔偿数额时表示：“因涉案图片大部分为剧照……应为剧照权利人留有部分赔偿份额。”④此处所谓“剧照权利人”即指《我爱我家》影视剧的制片方，而“为剧照权利人留有部分赔偿份额”的表述意味着，艺龙公司未经许可擅自使用剧照制成的原图表情包同样也侵害原作品权利人的著作权。但是若使用者出于欣赏、介绍、评论的目的时，如在豆瓣网、微信公众号或新浪微博等互联网平台上的影评类文章中引用剧照加以欣赏、点评的行为，则构成“适当引用”，可以阻却侵权行为。

(四)对肖像人的侵害

对肖像人的侵害的主要情形是使用以真人形象(包括演员在剧中的人物形象)为原型加工而成的表情包进而对该肖像人的权利造成侵害。

1.侵犯肖像人的肖像权

依据《民法典》第1018条之规定，肖像指的是在一定载体上反映特定自然人可被识别的外部形象。自然人有权制作、使用、公开或许可他人使用自己的肖像。判断是否侵犯肖像权，主要从肖像的认定以及肖像使用是否超出合理限度两个维度展开。

首先，判断表情包内容是否属于“肖像”，关键在于形象是否具有“可识别性”，只要是具备“可识别性”的形象都属于肖像权保护的客体，例如具有可识别的真人肖像、漫画形象、影视剧中的角色形象均在其列。[6]

其次，肖像的使用是否超出了合理限度。根据《民法典》1120条之规定，出于个人学习、欣赏、教学、科研或者其他公共利益的目的，可以不经肖像人同意使用肖像。如果是出于商业目的擅自使用他人肖像的都构成肖像权的侵犯。以最为典型的“葛优躺”表情包为例，“葛优躺”来自于《我爱我家》剧中“二混子”季春生瘫坐在沙发上的颓废形象，该形象深入人心，无论从面部特征还是体态特征上看都具有很高的识别度，观众看到该形象时自然会联想到葛优本人。诸多商家在宣传商业产品时未经同意使用“葛优躺”这一表情包(如在微信公众号、微博软文中以“葛优躺”表情包作为配图)，这些行为均属于非合理使用，侵犯了葛优的肖像权，也都得到了不同法院的支持。⑤

2.侵犯肖像人的表演者权和名誉权

如果使用者出于戏谑的目的将影视剧中的人物形象进行恶意的丑化，产生夸张、滑稽的效果的，则侵犯作为表演者的肖像人的表演者权。此外，如果使用者公开在网络社交媒体上传播、丑化原作品肖像的表情包，导致该肖像人社会评价降低的，则构成对肖像人的名誉权的侵害。例如“尔康表情包”，部分网友利用《还珠格格》剧中尔康这一角色形象，结合动漫将其夸张化并配以恶搞的文字制成表情包在网络广泛传播。该行为不仅使尔康这一角色在《还珠格格》中的正常形象荡然无存，也使演员周杰本人的社会评价降低，因此，使用该种表情包的行为侵犯了周杰的表演者权和名誉权。

五、结语

网络表情包文化热潮的兴起，得益于其内容丰富、形式多样、简单便捷的特点，但是在制作使用表情包的过程中仍然应当注意合理使用的边界。表情包制作过程中，除非符合合理使用和法定许可的情形，既有可能侵害原作品著作权人的保护作品完整权和信息网络传播权，也有可能侵犯表演者的表演者权。而在表情包的使用过程中，使用者非出于合理使用之目的的越界行为可能对表情包著作权人构成侵害，也有可能对原作品著作权人构成侵害。更有甚者，真人表情包的使用还可能对肖像人的著作权和名誉权和荣誉权造成侵害。总之，网络表情包虽好，但不宜过渡使用，合理适度的使用既是对作者的尊重和鼓励，也是对他人人格权的尊重。

[注释]

①参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终237号民事判决书。

②参见江苏省高邮市人民法院(2017)苏1084民初5003号民事判决书。

③ 参见上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初9232号民事判决书。类似案件可见福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03民初531号民事判决书；江苏省宿迁市人民法院(2019)苏13民初56号民事判决书。

④参见北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初39764号民事判决书。

⑤参见北京海淀区人民法院(2016)京0108民初39764号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2020)京01民终1805号民事判决书；北京互联网法院(2020)京0491民初10126号民事判决书。