刑事缺席审判制度的实践问题研究

雷逸飞，许 浩

(1.清华大学 法学院，北京 100084；2.华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

在当代的刑事审判中，无论是英美法系国家塑造的当事人主义模式，还是大陆法系国家构建的职权主义模式，都以两造出庭、平等对抗的对席审判为基本形态。对席审判制度作为直接言辞原则的重要体现，其在保障被告人诉讼权利、促进案件实体真实的发现和推动审理程序形式理性化等方面发挥着重要的作用。但是在司法实践中，因某些特殊原因被告人不能(丧失应诉能力)或不欲(逃避侦查而未到案)出现在法庭上，若继续严守“被追诉人在场主义”即会徒增诉讼成本，对尽早修补业已破裂的社会关系亦无实益。基于此，世界上许多国家在刑事诉讼程序当中增设了缺席审判制度，例如仅适用于轻罪案件的美国模式、轻重罪皆适用的法国模式以及完全禁止适用的西班牙模式，[1]以作为弥补对审制度缺憾的例外。

2018年刑诉法修法将缺席审判制度作为重要一环，既是十九大以来反腐败斗争和海外追逃形势呼唤下锻造的“反腐利剑”，亦是在“以审判为中心”的司法改革背景下进行公正与效率价值再平衡的考量。然而自此项制度落地以来，两高并未对这一制度进行具体适用上的释法与指导，司法实践的适用亦更为谨慎，使这一制度在一定程度上被束之高阁。本文针对审判实践中不能绕开也不易解开的难题进行修补式探讨。

一、缺席审判程序与没收违法所得程序的联系与区别

2012年刑事诉讼法修订中在特别程序编以专章形式新增了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。2017年两高为细化这一程序，增强司法实践中的可操作性，又特意发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(下简称《没收程序规定》)。对于刑事审判工作而言，相当重要的一点就是知悉违法所得没收程序与缺席审判程序两者的联系和厘清其中的界限。

(一)两种程序的联系：制度构建的逻辑起点和实践需求相同

在形形色色的贪污贿赂案件当中，最恶劣同时也是危害最大的为“携款潜逃”。在2012年刑诉法修法之前，刑事审判面对贪官携款潜逃境外或是丧失应诉能力无法到庭审判的情形，无论是对犯罪嫌疑人、被告人抑或其违法所得都是无能为力的，这也导致正义始终处于缺席的尴尬窘境。

2012年刑诉法新增违法所得没收程序以及2017年两高立规释法之后，司法实践的顽疾得以部分纾解。尚有缺憾的是，没收程序实际上只处理了被告人违法所得和涉案财产的问题，但是针对外逃海外的贪官的定罪处刑问题，又成为刑诉法上新的飞地。特别是在追逃行动当中，部分国家以没有《联合国反腐败公约》第57条当中的“已经生效的裁判”为由拒绝我国追回外逃资产的合理请求，使得没收程序的设置目的落空。更为被动的是，在法律上因未能确定罪犯的身份，导致在具体工作中缺乏合理的行动依据。

2018年刑诉法修正之后，我国终于在刑事审判制度构建上迈出由“物”到“人”的缺席审判重要一步。这一制度构建能有效地促进国内法和域外法的相互衔接，保障海外追逃的顺利进行。[2]可见，增设刑事缺席审判程序，既是反腐败斗争的迫切呼应，也是深入开展反腐败国际合作、推进国家治理体系和治理能力现代化的殷切需要。

(二)两种程序的区别

除上一部分分析的两种程序在设置面向上存在的联系与区别外，缺席审判程序和违法所得没收程序还在具体的机理上存在着明显的分野。主要体现在案件适用范围、证明标准和审理结果三个方面。

1.案件适用范围

依照刑诉法第291条、296条及297条，缺席审判适用的案件有三种类型：第一类是贪污贿赂案件以及经最高检核准的严重危害国家安全的案件和恐怖活动案件，第二类是被告人身患严重疾病中止审理超过六个月的案件，第三类是被告人死亡后的宣判无罪案件和再审案件。而《没收程序规定》第1条将适用案件细化为四大类。比较易得，违法所得没收程序所适用的案件类型与涵盖的罪名较缺席审判程序为广。并且从法教义学解释论进路出发，刑诉法第298条对没收违法所得程序所适用的贪污贿赂案件做出了“重大”的程度限制，未达此要求的贪污贿赂案件不在此程序适用之列。而《没收程序规定》中第2条对“重大”的语义内涵所做出的司法解释为犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外。由此观之，虽然刑诉法第291条并未对因贪污贿赂案件启动的缺席审判程序作程度上的要求，但是既然其适用前提还包括“犯罪嫌疑人、被告人在境外”，那么其也符合没收程序中关于重大贪污贿赂案件的适用条件，两种程序之间因而在此存在着适用上的交叉。

2.证明标准

根据《没收程序规定》第10条，检察院申请适用违法所得没收程序，法院应当受理的标准为证据证明、确系本人、证据真实合法。该标准实际上为逮捕的标准，低于定罪标准。同时，《没收程序规定》第17条明确，如果“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的”，应当认定为属于“违法所得及其他涉案财产”。这也揭示了违法所得没收程序中有关涉案财产的证明标准——高度盖然性证明标准。而这里的“高度可能”实际上是吸收了民诉法解释第108条确立的“优势证据规则”的表述。这一标准具有明显的实践意义，在很多犯罪案件当中，犯罪嫌疑人违法所得具有很强的流动性，不及时保全财产可能会使刑罚的目的落空。故而高度盖然性证明标准对于实现这一程序的立法目的而论意义重大。

但是在缺席审判程序的证明标准上，尽管目前无权威性文件规定该程序的证明标准，但因为缺席审判涉及对被告人的定罪量刑，笔者认为，缺席审判与对席审判的证明标准应该一致，即犯罪事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑。在此只做结论性揭示对比，具体分析论述留待本文第三部分进行展开。

3.审理结果

缺席审判程序的审理结果为作出刑事判决书，对被告人刑事处遇宣告的同时一并处理涉案财产；而违法所得没收程序的审理结果为作出刑事裁定书，对违法所得依法进行没收，并不对被告人定罪量刑问题进行处理。

二、被告人在境外的证据把握

证据是证明案件事实的材料，在缺席审判程序所适用的犯罪嫌疑人、被告人“在境外的”，应着重把握被告人确系境外无法到庭审判的证据和来自境外的证据的审查使用，使相关证据具备证据法意义上的证据资格，在审判活动中具有可采性。

一个方面是被告人确系境外的证据把握。刑诉法第291条第1款规制了缺席审判程序所启动的前提，即犯罪嫌疑人、被告人在境外。言下之意是如果犯罪嫌疑人、被告人在境内逃窜，那么不能适用该程序，而应加大追捕力度强制其到庭受审。而被告人在境外，同样需要证据予以证明支撑，否则缺席审判程序可能会被滥用误用。具体而言，如果有出境记录而没有入境记录，被告人的近亲属也证明被告人没有入境的，可以推定被告人在境外。如果没有出境记录可查，则需要多方面的证据证明，如被告人近亲属证明被告人确实已经出境，被告人在境外国家行踪的证据等，证据间需形成可以高度确证的证据链条方可进行缺席审判程序的适用。

另一个方面是来自境外证据的审查使用，应从程序上和实体上其进行正确地认定。在程序审查上，针对提供证据的主体的不同应采不同的证据审查方式。对于司法机关以刑事司法协助手段所获境外证据，人民法院在审查时应参照刑诉法第17条和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，如果该证据符合相关程序性规定，那么其效力可以等同于境内证据；对于当事人、辩护人及诉讼代理人提供的境外证据，则应着重审查其有无经过相应的公证和认证手续。在实质审查上，必须在关联性基础上建构起相应的证据规则在具体案件中的运用层级，主要包括意见证据规则、最佳证据规则、特免权规则、传闻规则、验证规则等。比如对获取的物证、书证确有证据效力而又无法搬运的，人民法院需要审查复制件与原件是否无误，如果不能反映原件特征和存有疑义的，不应作为定案的根据。

三、适用缺席审判制度案件的证明标准

从某种意义上说，缺席审判程序就是“零口供”案件，那么对同为特殊程序的缺席审判程序应如何把握其证明标准，是否需要达致刑诉法第55条规定的证明程度，理论界和学术界存在较大的争议与分歧。有法官认为，在立法已经为被告人提供充分的救济渠道作为弥补的情况下，实践中应该对司法机关给予必要的宽容度，对司法效率应予以更大关注度。[3]弦外之音是对于缺席审判程序应更多基于效率进路而适用更低的证明标准。这样的考虑也并非全无道理，但笔者认为，相较于对审制度而言，我国探索缺席审判制度模式的时间并不长，司法实践当中所适用的案例和积累的经验也并不丰富，如果基于经验主义的立场就得出缺审制度设计中的被告人权利救济已然尽如人意，不免有失偏颇。并且，不考虑具体案件类型而将缺席审判证明标准问题简单做出降低或维持的结论也是过于一概而论的。为此，应当严谨把握缺席审判制度设计的证明标准，针对三类不同的适用对象，进行具体适用上的说理。

针对第一类贪污贿赂案件、危害国家安全和恐怖活动案件以及第二类被告人身患疾病导致案件中止审理超过六个月的案件，不应降低证明标准，仍应为犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪量刑需达致排除合理怀疑，与对席审判证明标准保持一致。诚然，就第一类案件而论，被告人已经逃窜海外使得法院裁判陷入“执行难”的尴尬境地，但这也并不意味着有些学者指出的“对被告人错误定罪的风险要更低”[4]。被告人经送达文书后仍不到庭的可谴责性已由对其启动的缺席审判程序而消解，如果此时对于证明标准也采更低的审理姿态，难谓其符合无知之幕下的“最大化最小原则”[5]，也引来“最小化错误有罪判决”应然与实然两相对垒的忧思，这实际上加大了被告人被错误定罪的成本。特别是，在适用次高证明标准的定罪宣判后，即使罪犯到案后启动案件重新审理程序，此时又适用最高的证明标准进行审理，遑论相关证据、证人受到质疑后瑕疵无法补强问题，亦会造成定罪量刑上的混乱，原判决法律效果、社会效果亦有折损。就第二类案件而言，则更不应当盲目降低证明标准。刑事诉讼指向的被告人法益尤为重大，考虑到我国立法中并未有针对疾病罪犯而停止刑罚执行的规定，启动缺席审判程序已为国家机器的一次叨扰，在对疾病被告的定罪门槛上继续降低，是不甚妥当的。

针对第三类被告人死亡后宣告无罪或者再审的案件，因被告人故去而不存在对其错误定罪的情形，并且昭雪无辜者与制裁有罪者而言意义同样重大甚至犹有过之。所以在秉持这样的朴素正义观念下，对可能为冤假错案的案件进行重审时，公诉机关的证明标准不应有所降低，否则将制造审判监督程序中无罪宣判的障碍。

四、缺席审判制度对被告人的权利保障

从2018年刑诉法修改一并新增的认罪认罚从宽制度可以窥知，随着刑事处罚端口前移和犯罪的轻刑化，刑诉程序也选择了取道“效率改革”。[6]缺席审判制度则更应加强对于未到庭被告人的权利保障，不至使实践中某些偏好结案效率而折损裁判公平的情况溃千里之堤。可以从审判程序的设置、辩护权、上诉权(特别近亲属、辩护人)、异议权、重新审理情形等权利保障角度切入。

首先，关于审理程序设置。庭审基本上可以参照普通程序一审庭审流程进行设计，原属被告人的相关陈述权、质证权、最后陈述权可以由其辩护人代为行使，以确保程序完整。值得注意的是，不同于普通审理程序的是，在庭审过程中，应当允许被告人的近亲属出庭全程参与庭审，可以考虑在辩护人席位旁增设专属于近亲属的席位。如此设计，一则是被告人近亲属可以与辩护律师一道加强对被告人的保护，矫正审理过程中的程序性偏差；二则是促进被告人近亲属更好地行使刑诉法所赋予其的独立上诉权，以免其未参与庭审而径自提出上诉或不进行上诉，造成对这项权利在实践中行使的过度主观随意性。

其次，关于被告人的权利保障，最重要的是给予被告人充分的律师帮助权。在缺席审判的适用情况下，刑事诉讼等腰三角形构造必然出现失衡，为此基于控辩双方平等武装的考量，则必须采用强制辩护制度。否则，庭审极有可能沦为公诉人的独角戏，而判决书亦会沦为起诉书的翻版。事实上，只有充分保障辩护权，才使缺席审判真正实现公正与效率的统一，做到被告人缺席不影响证据的查明、事实的认定和相关诉讼权利的行使。由专业的辩护律师代被告人行使相关权利，并附之以程序性保护，这样的代替性设计与被告人亲自到席接受审理别无二致，最起码不会造成两相比对相去甚远，至少能将缺席情形下因辩护力量的减弱可能造成的负面影响降至最低。

最后是保障上诉权和异议权。无救济则无权利，以先验视角判断的再为完美的程序亦可能出现偏差。刑事缺席审判制度在设计上保障控辩双方平等对抗，扩大诉讼参与人范围，以不至于造成庭审偏倚公诉一方，继而维持诉讼公正与追诉效率的衡平。但这一制度也可能出现纰漏和难以预想的问题，鉴于国家刑罚权的谦抑性，则必须在搭建制度框架的同时设计相应的救济性权利，以弥补程序本身可能带来的不正义的问题。

(1)上诉权。在判决生效之前，对被告人进行权利维护的救济途径即为上诉权的保障。需要说明的是，缺席审判制度内涵中享有独立上诉权的主体是被告人及其近亲属，而律师的上诉权赖于前两类主体的同意。那么当被告人的上诉意愿和其近亲属的上诉意愿相左之时，当以何为准，是刑诉法及相关司法解释未予释明的内容。笔者认为，当被告人明确放弃其上诉权利的时候，就不应当准许其近亲属再次提起上诉，以免造成上诉权的滥用和对国家司法资源的耗散。裁判的终局性依赖于诉讼双方对裁判结果的接受和服从，而在刑事诉讼当中，诉争指向的被告人才是可能承担实体不利后果的对象，这也是被告人在庭的一审普通或简易程序当中，不设置被告人的近亲属和辩护律师享有独立上诉权的原因。之所以在缺席审判程序中赋予近亲属独立权利，更多是基于维护缺席被告的合法权益，促进被告人对于裁判结果的接受和服从。如果被告人已然认罪认罚，再次允许其近亲属违背被告人意愿提起上诉，容易造成无理缠诉的司法乱象，应予以警惕。

(2)异议权。缺席审判程序设置异议权的主要目的在于，以程序正义保障实体正义，以罪犯对诉讼程序的参与保障判决的客观公正。应着力从以下三个方面对该权利进行修补和细化：其一，罪犯行使异议权应说明对原判决提出异议的理由。现行司法解释并未对此进行明确，为此应对这项权利设置法院审查的限制性条件，以免造成司法资源的过度浪费。如果罪犯提出实质性证据或事关定罪量刑的说明将动摇生效判决稳定性的，就应当重启审判程序，以不至于堵塞权利救济的通道。[7]其二，应确定异议权可以行使的期限。在缺席审判程序当中，容许对生效判决提出质疑的时间也是一种稀缺的社会资源，如果令其长期处于一经提起异议则归无效的 境地，对于社会关系稳定和证据保存而言都是极大的风险。故此在立法中应明确异议权行使的期限，对判决的安定性和逃窜在外的贪腐分子的警示性而言有所裨益。其三，明确异议权与再审权在缺席审判中的适用。在生效判决作出后，罪犯同时兼享有异议权和再审权两种救济性权利来对判决提出质疑。两种权利不同之处在于，不论生效判决由哪一级法院作出，异议权的行使可以使得罪犯获得两审终审的审级利益。而如若原来判决是二审法院作出或者由上级法院提审，则再审适用二审的程序。那么在后种情况下，罪犯将只有一次获得权利救济的可能，是对其不公正和不合理的。所以应当明确异议权与再审权行使的阶段，如果是在生效裁判作出后对原判结果存有异议，则应用异议权保障罪犯的权益。

总之，任何制度的诞生必然伴随着争议，特别是在刑事诉讼法领域，细微的修补都有可能带来与宏观的人权保障大框架不兼容的情形，为此就更需对新生制度的内涵机理进行研究。作为2018年刑诉法修改中新增的一环，缺席审判制度有利于实现刑事诉讼的目的和恢复法秩序，无疑将在促进追逃追赃、提升审理效率等方面发挥重要作用。就司法实践而言，这一制度的明确化、精细化仍是业界需要考虑的问题。针对缺席审判程序与没收违法所得程序的联系与区别、被告人在境外的证据把握、适用缺席审判制度案件的证明标准、缺席审判制度对被告人的权利保障这四个主要问题，本文提出并论证了一些观点，以期助力这一制度的健全和完善。在未来，刑事缺席审判制度应以实践问题为导向，进一步完善程序设置、构建配套措施等，进而在刑事法治中发挥更大的功能价值。