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主持人:明理（周一～周五 8∶30—11∶30）

领取养老金后能否继续享受供养亲属抚恤金

主持人：

工亡职工的母亲因为没有养老金且符合《因工死亡职工供养亲属范围规定》而享受供养亲属抚恤金。后其根据政策规定补缴养老保险费，按月享受企业职工基本养老保险的养老金。其能否继续享受供养亲属抚恤金？

新疆读者 和先生

和先生：

工亡职工的父母在该职工工亡时已经领取基本养老金的，不能认为属于“依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源”，不符合《工伤保险条例》第三十九条以及《因工死亡职工供养亲属范围规定》的享受供养亲属抚恤金条件。已经领取供养亲属抚恤金的人员，之后开始享受基本养老金待遇的，并不符合《因工死亡职工供养亲属范围规定》的停止享受抚恤金待遇的情形。这两种情形本质上是一致的，养老金和供养亲属抚恤金均属于基本收入的替代，是国家和社会对公民基本生活的保障，根据社会保险的唯一性理论，不应当同时享受。一些地方有补充性规定，具体据此停发供养亲属抚恤金。没有补充规定的，可能会发生争议，可以先考虑停发，然后按照争议处理程序确定最终应否继续享受。

主持人

明知不符合要求却办理参保的责任

主持人：

甲与A 单位没有劳动关系，不符合参保要求，办理机构明知这一事实。A单位为甲申报办理社会保险参保手续，如实陈述了与甲的关系，办理机构予以办理参保手续。此种情形参保是否合法？用人单位是否应承担法律责任？办理机构应否承担法律责任？

江西读者 刘先生

刘先生：

既然不符合参保条件却参保，合法性自然存在问题。用人单位在参保时，如实陈述了与甲的法律关系，没有虚构事实，也没有隐瞒真相，不能认为用人单位存在违法行为。用人单位无须承担法律责任。办理机构明知甲不符合参保条件，仍然为甲办理了参保手续，属于在履行职责或者行使职权过程中滥用职权的行为，即超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。这首先是一种违纪行为，如果性质严重、损害后果大（如甲因此领取了较大数额的养老金），则涉嫌滥用职权等渎职犯罪。

主持人

用人单位超范围经营是否影响劳动关系

主持人：

实践中，一些用人单位存在超出登记经营范围从事经营的现象。当用人单位超范围经营时，劳动者从事该经营活动是否与用人单位构成劳动关系，特别是劳动者仅仅从事超范围的工作时？一种观点认为，根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）规定，劳动关系成立要求“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”，用人单位超范围经营，表明用人单位不符合法律规定的主体资格。这一观点能否成立？

山东读者 肖女士

肖女士：

用人单位的主体资格主要指依法成立，具有法人资格。非法人组织如个人独资企业、合伙企业是否可以与劳动者建立劳动关系，值得探索，我们认为原则上可以。

超经营范围从事经营活动，与主体资格无关，从公司的角度来看，主要涉及公司的权利能力问题。第一，公司没有权利能力，并不一定意味着行为无效，如转投资的限制，其主要影响公司内部关系，对外则要保护善意第三人。劳动者应当包含在第三人范畴。第二，没有列入登记明示范围的事项，不意味着公司不能从事，除非属于行政许可事项以及法律法规明确限制事项，否则原则上公司可以从事任何合法经营，不能认为公司没有权利能力。第三，劳动者从事用人单位进行的明显的违法行为，例如从事非法吸收公众存款的犯罪行为，不能据此建立劳动关系。该行为的违法程度超过了劳动法的保护范围，劳动法不予保护。

主持人

劳动者拒绝申办退休怎么办

主持人：

劳动者达到法定退休年龄后，因在是否应当退休问题上存在争议，而拒绝办理退休。此时用人单位应怎么办？社会保险行政部门或经办机构应如何处理为妥？

重庆读者 周女士

周女士：

在实践中，以用人单位职工身份申请办理退休（申请养老金）时，一般由用人单位向社保机构提出。在退休申请表上，有的要求劳动者本人签字，有的不要求劳动者本人签字。在不要求本人签字时，在退休申办环节不存在难题，但在后期如退休审批（审核）、养老金待遇核定等环节可能发生争议；对于需要本人签字的，这确实是个疑难问题。

首先，在本人不签字的情形下，用人单位能否申办退休？劳动者拒绝签字，意味着劳动者拒绝申报退休。在劳动者拒绝退休的情形下，如果认为用人单位可以为其申办退休，社保部门可以据此批准劳动者退休，这实质上认为退休是劳动者的义务而非权利。这和《宪法》《社会保险法》等规定不符。《社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”从法律的体系解释来看，这里的“按月领取基本养老金”是个人的权利，个人可以选择放弃；不是个人的义务，不能强制个人“按月领取基本养老金”。因此在个人拒绝办理退休的情形下，用人单位没有权利申办退休，社保部门也没有权力强行要求个人退休。

其次，这涉及到用人单位的权利与义务。《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。如果劳动者拒绝申报退休，用人单位不能依据这一条款终止劳动合同，可以考虑根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，终止劳动合同。

再次，在这种情形下，社会保险行政部门和经办机构的职权与责任如何确定？劳动者不及时申办退休，可能会遭受养老金损失，社会保险行政部门和经办机构作为业务主管部门，负有执行法律、保护劳动者社保权益的职责。在劳动者符合退休条件但拒绝申办退休的情形下，社保部门宜通过电话、短信以及书面形式等，明确告知劳动者退休权利以及不予申办的法律后果。

主持人

值班时实施违法行为突发疾病死亡是否属于工伤

主持人：

某员工夜里在单位值班时，从外面招来一女子实施了违法行为，在该行为过程中，该员工突发疾病当场死亡。其亲属认为系在工作时间内和工作岗位上突发疾病死亡，要求认定为工伤。单位认为，其实施了违法行为且违反公共道德，不应当认定为工伤。相关人员认为，该员工虽然行为违法，但不构成故意犯罪，不符合《工伤保险条例》第十六条规定的排除工伤事由，故仍应当认定为工伤。此种情形是否属于工伤？

江苏读者 宁先生

宁先生：

关于排除工伤事由的适用逻辑是，一种损害已经符合《工伤保险条例》第十四、十五条规定的工伤构成要件，但因具有第十六条规定的排除事由，故最终不得认定为工伤。如果该损害根本不符合《条例》第十四、十五条规定的工伤构成要件，也就不属于工伤，更谈不上适用第十六条规定的排除事由。对本例而言，主要问题还是其是否构成工伤。

《条例》第十五条第一款第（一）项规定，职工“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡的”，视同工伤。最高人民法院在相关案件裁判中主张其构成要件包括“工作时间”“工作岗位”“疾病突发”和“48 小时内死亡”4项。从形式上来说，本例符合了4 个要件。但在实质上仍然值得推敲。一是，虽然符合4 个要件，但行为人根本不是在从事工作，还能否认定为工伤？其虽“在”工作岗位，但未从事工作，形在而实不在。二是，从工伤保险制度的立法目的、工伤保险的基本理论、疾病工伤条款的历史发展等来看，疾病死亡工伤条款仍要求与工作之间存在一定的因果关系。与工作完全没有因果关系的死亡，不应当认定为工伤。该人员的死亡系其实施违法行为所致，与值班的工作之间不存在因果关系，不应认定为工伤。

主持人

职业病诊断前的医疗费用不应由工伤保险基金承担

主持人：

职业病的罹患是长期的、渐变的过程，实际在最终确诊职业病之前可能已经属于职业病了。在职业病诊断之前住院治疗疑似职业病的费用，与职业病诊断后的治疗方案、用药基本相同，是否应当将诊断前的医疗费用纳入工伤保险基金支付？

天津读者 付女士

付女士：

《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”只有确定属于工伤的伤病的治疗费用才应当依法纳入工伤保险基金支付，这是工伤保险给付的合法性要求；违反这一要求从工伤保险基金支付待遇，经办机构及其工作人员将涉嫌渎职。

在法律上确定某种伤病属于工伤，是通过工伤认定这一法律行为实现的。在实践中，由于工伤认定需要一定的期限，考虑减轻劳动者以及用人单位的负担并保障劳动者获得及时的救治，对于一些工伤事实比较清晰的案件，先行纳入工伤保险基金支付；如果后期不能认定为工伤，则个人需要退还工伤保险基金支付的医疗费用。职业病具有一定的特殊性，通常存在发展的过程。但其在法律属性上是明确的，即职业病诊断、鉴定前，其只属于普通疾病，并不属于职业病，不能认为工伤事实已经发生。因此，要求将工伤事实发生前的医疗费用纳入工伤保险基金支付，没有法律依据。

主持人

药店起诉医保管理的对象是谁

主持人：

某医保定点药店因为存在帮助参保人刷医保卡购买日常消费品问题，被通报批评。药店认为处罚过重，对自己的声誉造成了极大的影响，拟申请撤销这一行政处理决定。其应当以谁作为起诉的被告？

吉林读者 郭先生

郭先生：

《零售药店医疗保障定点管理暂行办法》（国家医疗保障局令第3 号）第三条规定：医疗保障行政部门负责制定零售药店定点管理政策，在定点申请、专业评估、协商谈判、协议订立、协议履行、协议解除等环节对医疗保障经办机构、定点零售药店进行监督。经办机构负责确定定点零售药店，并与定点零售药店签订医疗保障服务协议，提供经办服务，开展医保协议管理、考核等。第六条规定：零售药店向统筹地区经办机构提出医疗保障定点申请，至少提供以下材料……据此，医保经办机构对定点零售药店进行协议管理、考核，医保行政机关对定点零售药店进行监管，两者都有实施通报批评行为的行政职权。

从程序上来说，应当是谁作出具体行政行为，行政复议或行政诉讼即以谁作为被申请人或被告。如果药店不能确定究竟是医保行政部门还是医保经办机构作出的通报批评处理决定，可以要求医保行政部门或医保经办机构予以明确，两者有义务予以明确。如果仍无法获知确定的通报主体，可以将行政机关和经办机构均作为被告，在庭审中法庭会进行调查从而确定真正的行为主体，然后申请撤回对另一主体的起诉即可。

主持人

后取得革命伤残军人证能否认定为工伤

主持人：

《工伤保险条例》第十五条第一款第（二）项规定，“职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的”，视同工伤。某职工到用人单位工作后旧伤复发，之后部队机关给其发放了革命伤残军人证，确认其原系在部队因公负伤。此种情形能否视同工伤？有观点认为，根据该条款规定，应当在旧伤复发前取得革命伤残军人证才能视同工伤。该观点能否成立？

重庆读者 王先生

王先生：

从该条款的表述顺序看，似乎是“已取得革命伤残军人证”在前，“旧伤复发”在后，上述观点有一定道理，但并不完全能够成立。综合考量，此种情形可以认定为工伤。

首先，上述条款内容属于并列关系，即都属于该种工伤情形的构成要件，并未特别明确必须存在先后次序。当然应是先有伤残，才有复发。

其次，从现实情况看，旧伤复发后才确定因战、因公负伤致残，并取得革命伤残军人证也较为常见。例如在部队服役时伤残，对于是否属于因战、因公所致存在争议，尚在争议处理之中。该人员到用人单位旧伤复发后，该争议才处理终结，确定属于因战、因公所致，并发放革命伤残军人证。此种情形仍在条例的保护目的范围内，工伤认定应当尊重这一现实。

再次，因战、因公负伤致残的确定，革命伤残军人证的发放一般而言均具有溯及既往的效力。因战、因公负伤致残的确定与负伤致残事实的发生存在或长或短的时间间隔，但一旦确定属于因战、因公所致，则应从负伤致残之时起算，而不可能认为确定前的负伤致残不属于因战因公所致。同理，革命伤残军人证确认该人员属于革命伤残军人，只要拥有该证，应当认为其属于革命伤残军人。因战、因公负伤致残的确定是对伤残性质的确认，革命伤残军人证的发放是对该人身份的确认，一旦确认，即意味着对其过往的确认。此种情形下的旧伤复发，与复发前已确认该事实然后旧伤复发，性质相同，应当予以认可。

主持人

灵活就业人员能否申请办理病退

主持人：

我亲属原为国有企业职工，后买断工龄以灵活就业人员身份继续参保。2019 年突发脑出血，现已完全丧失劳动能力。今年51 周岁。有关人员表示，没有关于灵活就业人员病退的政策规定，不能办理病退。请问其可以办理病退吗？

陕西读者 吴女士

吴女士：

养老保险制度虽然受《社会保险法》等法律法规规范，但主要制度仍由规范性法律文件设定。养老保险在传统意义上的概念是退休，强调从工作岗位的退出。在退休的环节中，目前多数地区仍然采用“行政部门审批（审核）”和“经办机构待遇核定”两个步骤和程序；少数地区由经办机构直接核定待遇。无论是前者还是后者，就退出工作岗位进入养老保险待遇体系而言，适用的基本法律规范是国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104 号）。不管是在职职工的退休，还是灵活就业人员的退休（养老金申领）均适用该行政法规，具体为该办法的第一条第（一）项，即全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，“男年满六十周岁，女年满五十周岁连续工龄满十年的”应该退休。在保有法律效力的同时，该办法的适用也存在明显的变化：（1）从义务性规范发展为权利性规范。（2）不限于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。只要参加企业职工基本养老保险（机关事业单位基本养老保险）的，都可以适用；（3）不仅适用于工人（在职职工），也适用于灵活就业人员。这些发展和变化主要是基于我国养老保险制度实践，而非对该办法的明示修订。对于灵活就业人员是否可以办理病退问题，应当基于同样的法律适用逻辑。

上述办法第一条第 (三)项规定，男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的，应该退休。既然灵活就业人员可以适用第（一）项，当然也可以适用第（三）项，事实上，很多地方也是这么做的。应当明确，在目前的法律框架体系下，病退是退休的一种。灵活就业人员可以与职工一样申办退休，自然也可以申办病退，其基本法律依据是相同的。

另外，《社会保险法》第十七条规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。”虽然病残津贴的具体制度尚未建立，但毫无疑问的是，灵活就业人员是涵盖在该条规定的“参加基本养老保险的个人”内的。在病残津贴制度建立之前，灵活就业人员作为“参加基本养老保险的个人”，与其他“参加基本养老保险的个人”一样享受病退权利，符合《社会保险法》等法律法规规定，也符合平等的法律基本原则。

主持人

解除劳动合同的补偿金与赔偿金如何选择

主持人：

用人单位与劳动者订立的第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，主张向劳动者支付经济补偿；而劳动者则主张用人单位属于违法终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同的赔偿金。应如何处理？

广东读者 皮先生

皮先生：

主要应看用人单位终止劳动合同是否合法。在用人单位单方终止劳动合同时，劳动者如具有《劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位的规章制度”等情形，或者具有第四十条规定情形时，用人单位可以在第二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同通知。前者无须支付经济补偿或赔偿，后者应当支付经济补偿。劳动者不具有这两种情形的，用人单位单方解除劳动合同违反了《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，即连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，应续订无固定期限劳动合同。用人单位属于违法终止劳动合同，劳动者可以主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。

主持人

如何区分劳务外包与劳务派遣

主持人：

在社会现实中，一些用工单位为了规避劳动法的法律义务，拒绝与劳动者直接签订书面劳动合同。由于劳务派遣的条件比较严格，一些单位便采用劳务外包方式，回避与劳动者直接建立劳动关系。这种做法是否可行？如何区分劳务派遣与劳务外包？

江西读者 林女士

林女士：

劳务派遣与劳务外包的区分比较简单，即劳务派遣需要经过行政许可，并订立劳务派遣协议。没有订立劳务派遣协议，就不存在劳务派遣；未经许可实施劳务派遣，属于违法行为。

在以劳务外包规避劳动法上的义务的情形下，关键在于判断劳务外包是否成立，其核心又在于劳动关系是否成立。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正。”《劳动保障监察条例》第二十四条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。”根据这些规定，在劳动关系成立时，用人单位负有订立书面劳动合同的法定义务，这属于强制性义务。用人单位订立劳务外包协议不能对抗该强制性义务；在此情形下，根据《民法典》第一百四十三条规定，劳务外包协议无效。对于劳动关系是否成立有争议的，可以申请劳动仲裁予以确认。

主持人

解除劳动合同经济补偿金能否分期支付

主持人：

实践中，劳动合同解除、终止后，用人单位通常应当一次性支付解除劳动合同的经济补偿金。如果用人单位经济困难，能否分期支付？

北京读者 夏女士

夏女士：

《劳动合同法》第五十条第二款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”按照一般实践，经济补偿金应一次性支付。但《劳动合同法》并未明确规定必须一次性支付，也没有规定必须“一手交接工作，一手支付经济补偿”，实践中存在滞后。

人力资源社会保障部、财政部、国家税务总局《关于采取积极措施减轻企业负担稳定就业局势有关问题的通知》（人社部发〔2008〕117 号）规定，妥善解决困难企业支付经济补偿问题，鼓励和引导职工与企业依法平等协商，采取多种措施共渡难关；对于困难企业经过多方努力仍不得不实行经济性裁员的，可在企业与工会或职工依法平等协商一致后，签订分期支付或以其他方式支付经济补偿的协议。当用人单位存在经济困难时，可以参照这一规定实施。

主持人