“高空抛物”入刑的法教义学反思

吴帅帅，刘艳红

一、问题的提出及基本语境的交代

2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《修十一》)，并于2021年3月1日实施。《修十一》将“高空抛物”行为增设为《刑法》第291条之二，表述为：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

由此产生的问题是，“高空抛物”行为在入刑之前是构成多种犯罪的手段行为，其本身法益侵犯指向的多样性能否被类型化为独立罪名？如果不单独入刑，是否会产生处罚漏洞？以上问题的回答，本质上是对“高空抛物”入刑的目的正当性与体系融惯性的检视。换言之，“高空抛物”行为独立成罪的科学性在于同时满足目的正当与体系融惯的双重价值要求，这是物本逻辑的自然衍生。“法的价值合理性始终是良法的核心要素”，刑事立法对良法的追求本身便是对正当性与合理性的发现、承认与践行。若不考虑功能性需求融入是否满足刑事立法的目的正当性与体系融惯性，则易使刑法走向工具主义，损伤现代刑事法治国的价值追求，与立法发动的初衷背道而驰。“与风险社会相伴相生的预防刑法理论使得刑法日益工具化”。为防止将人作为手段而不是目的，必须运用刑法教义学对“高空抛物”入刑的目的正当性与体系融惯性进行检视。因此，《修十一》将“高空抛物”单独规制是本文反思立法的线索，更实质的思考是“高空抛物”入刑是否符合刑法的目的，是否契合现行的刑法体系。基于此，本文希望从教义学的角度对立法进行批判性分析。

刑法教义学的立法批判功能包括检视目的正当性与体系合理性。“当立法作出不正当举动之时，法教义学可以形成批判性力量，以免立法在错误的轨道上越陷越深”。目的正当性要求该罪名应当符合刑法的目的——法益的保护，处罚漏洞的存在是设立新罪名的正当性理由。体系的融惯性要求罪名的表述应当满足构成要件明确性的要求。“构成要件的明确性是实现罪刑法定原则的基本路径”，如果构成要件模糊不清，则必然会导致司法权的恣意行使。

二、社会公共秩序法益的实质界定

《修十一》将“高空抛物”放置在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，因此，“高空抛物”行为应当能够侵犯社会公共秩序法益，否则，便会出现危害行为与保护法益的逻辑断裂，从而丧失入刑的目的正当性。但社会公共秩序法益的边界与内在标准较为模糊，极易以国民的体感治安作为社会公共秩序法益的侵犯标准。因此，应当以隔离层法益理论勾勒社会公共秩序法益的边界，以国民生活成本和社会管理成本的双向支出作为社会公共秩序法益被侵犯的内在标准。

(一)社会公共秩序法益的隔离层定位

“相较于自然法益，社会公共秩序法益本身的维度较为抽象模糊”。与生命健康等自然法益不同，行政性是社会公共秩序法益的内在生成动力。换言之，刑法对侵犯社会秩序法益行为的规制体现的是“禁止的恶”而非“自然的恶”。因此，自然法益的侵犯标准较为清晰，而秩序类法益因其后天的行政性显得边界模糊。社会公共秩序法益的行政性决定了不可对其单独考察，应当以其背后的“隔离法益”为参照进行法益轮廓的锐化。

社会公共秩序法益与公共安全法益都是人在公共场所的交互关系中所必需的超个人法益，但公共安全法益相较于社会公共秩序法益而言是更为根本的、实质的法益类型。此两种法益都是社会生产发展必需的法益类型，但以极端逻辑进行推演能显示出二者的位次差异。公共安全法益是不特定且多数人的生命、健康、财产法益的抽象法益束，对公共安全法益的侵犯意味着每个潜在的社会人的基本个人法益都有被侵犯的危险，离开了生命、健康、财产这些基本的个人法益，社会便无法发展。而社会公共秩序法益的侵犯只会导致社会无法稳定有序发展，即迟滞社会的发展速度，但不会像公共安全法益被侵犯的效果那样，从根本上停滞社会的发展。

公共安全法益被侵犯之后难以恢复，后果较为严重，刑法的救济具有事后性，除了预防潜在犯罪人对法益的侵犯外，对于法益的恢复无济于事。而侵犯社会公共秩序法益往往会大概率侵犯公共安全法益，为了防止更为重要的公共安全法益被侵犯，刑法便将社会公共秩序法益确立为隔离层法益。只要行为人侵犯了隔离层法益，便进行定罪处罚，从而防止侵犯更为重要的公共安全法益。

行为只能对公共安全法益产生抽象的危险，而不能是具体的危险，否则，便穿透了隔离层法益，应当直接评价为侵犯公共安全法益的罪名。如果抛物行为没有穿透隔离层法益，则需要在隔离层法益阶段具体判断行为是否构成秩序犯。公共秩序的隔离层法益分为两种：一种是以国家行政权为基础生成的社会公共秩序，如枪支弹药的管理秩序。枪支弹药的泛滥会对公共安全法益产生抽象的危险，而一旦此种危险进一步发展，则造成社会难以承受的危害结果。因此，国家以行政权力为发动依据，生成了国家的枪支弹药管理秩序的隔离层法益，其背后层法益是公共安全法益。不具备枪支弹药持有资格的人持有枪支弹药侵犯了国家对枪支弹药的管理秩序，对公共安全法益产生了抽象的危险，为防止危险的进化，将此种行为进行定罪处罚，从而降低公共安全法益被侵犯的盖然性。这种公共秩序一般体现在法规范的构造中，罪状的前半段表述为“违反……规定”，此种秩序犯以国家行政权为基础实现了“违法—可罚”的递进。另一种是人们在日常生产生活中形成的生产生活秩序，不需要以国家行政权为基础实现行为的犯罪化，只要行为造成了生产生活秩序的混乱，便具备了刑事可罚性，如“寻衅滋事罪”。但这种秩序犯具备明确的判断标准，区别于感官上的危险感。由此，如果抛物行为未穿透隔离层法益，则须判断行为是否属于上述两种秩序犯。

(二)社会公共秩序法益的内部标准

社会公共秩序法益的内在标准应当是明确的。当前对社会公共秩序法益的侵犯标准易与感官上的混乱相混淆。社会公共秩序法益是基于人的交互关系产生的，其作用是为保证社会安定有序的发展，其反面是社会成本的非正常支出。申言之，社会成本的非正常支出反映社会公共秩序法益的侵犯；若仅造成了人们感官上的混乱，未造成社会成本的非正常支出，便不能认定为侵犯社会公共秩序法益。基于此，应当深入至社会运行成本的具体构成——“国民生活成本+社会管理成本”进行分析。

就国民生活成本的支出而言，社会公共秩序法益是个人进行正常的生产生活的保障，每个人可以按照正常、安宁的节奏进行生产生活便是国民最低的生产生活成本支出。任何一个理性的人都会进行趋利避害的选择，当异常因素介入国民的生产生活时，国民基于理性的趋利避害考量不得不放弃日常的低成本的生产生活方式，采取高成本的生产生活方式时，便可以认定为非正常的成本支出；而且由于每个人采用的避免较大侵害的方案不同，在趋利避害的方案实施过程中，会造成个人之间的矛盾、冲突，从而表征出社会秩序的混乱。以刑法第291条之一“投放虚假危险物质罪”为例，若行为人在日常取水的河流中投放虚假危险物质，使国民误以为日常取水的水源中含有放射性、毒害性物质，则国民必然会进行趋利避害的选择，并因此产生连锁反应。如国民不得不放弃日常低成本的取水方式，而被迫去更远的地方取水，被迫支出更高的时间、人力成本；基于对水源的不信任，难免会蔓延至对依靠该水源生长的食物的恐慌，不得不进一步支出更高额的成本进行食材的选购；等等。这便在整体上增加了国民的生活成本。

国民在正常的生产生活中形成了较为静谧的状态，即在此状态下进行生产生活是成本较低的，能够保证持续稳定的社会产出。一旦静谧状态被打破，国民便不得不放弃这一日常的默认选择，转而选择能够避免较大危害的方案，这必然伴随着生产生活成本的高支出。甚至国民需要停止正常的生产生活而全面地进行“避害”准备。如对黄河大堤下的村庄散布谣言称“黄河马上要决堤”，此时，当地居民进行理性的考量之后，不得不停止生产生活而进行逃生准备，从而造成社会生产暂时的停滞状态。这意味着国民生产生活成本的最大化非正常支出。

社会公共秩序的静谧状态并不单纯依靠国民层面的保持，也要依靠国家对秩序的管理，包括国民生产生活基础设施的建设支出与动态的管理成本投入。“社会管理层面对静谧状态的维护是消极的维护，而不是积极的维护”。若社会管理层面必须采用积极的措施进行静谧状态的恢复，则意味着静谧生产生活状态的打破和社会管理成本的支出。在静谧状态下，社会管理层面不需额外支出管理成本。相反，如果静谧状态在国民层面被打破，为使社会恢复正常的低成本运转，社会管理层必须额外支出一定成本进行静谧状态的恢复。以刑法第291条“聚众扰乱公共场所秩序罪”为例，如果行为人在车站码头等人员众多的公共场所聚众堵塞交通、破坏交通秩序，则国民便不得不放弃默认的路线选择或默认的生活方案，转向更高成本的选择，表现出社会公共秩序的混乱。此时，社会管理层面为恢复静谧状态，便不得不暂时性地支出一定的人力、物力成本。此时，“社会管理层面的消极维护变换为积极维护，表现为社会管理成本的额外支出”。

因此，只有当行为造成了国民生活成本和社会管理成本的双向支出时，才能认定为侵犯了社会公共秩序法益。若脱离该实质标准，必然只能以感官上的混乱作为社会公共秩序的侵犯标准，这难免会使法益模糊化，进而造成相关罪名的“口袋化”。

(三)社会公共秩序法益与不安全感的界分

不安全感并非法益的内容，不能以是否产生不安全感为依据进行社会公共秩序法益的判断，这是由法益的三个特征：可把握性、可侵犯性和法定性决定的。

首先，危险感只是一种心理感觉，不具备社会公共秩序法益的客观可把握性，缺乏把握的标准和限度。不同人对危险的感觉各异，不存在一个“一般人标准”，也无法被统一测量。而社会公共秩序法益是实实在在的法益，产生于人的社会化的生产生活中，是国民生产生活成本和社会管理成本的双向稳定支出的保证。国民生活与社会管理的双向低成本是可以实在把握的。仅仅有不可测量的危险感但没有造成实质的双向成本支出，仍然无刑法介入之余地，因为刑法的任务并非保护“虚无缥缈”的感觉，而是实实在在的法益。

其次，“法益的可把握性决定了可侵犯性”。由于法益是实实在在的客观存在，因此，犯罪行为才可以对其进行侵犯。如果某种法益无法被侵犯，也证明了其不具有可把握性。而危险感便缺乏社会公共秩序法益的可侵犯性，感觉只能存在于人的内心，只是犯罪行为附带的主观感受，没有可把握的外观，缺乏明确的侵犯标准。无论犯罪行为是否发生，都不会侵犯内心的某种感觉，不安全感的产生可能源于多种起因，但刑法不可能将侵犯国民内心感觉的行为规定为犯罪，因为“感觉”本身便不具备可侵犯性，自然无法进行有效的刑事司法认定。

最后，人类正是在不安全感中不断地发展，在这一过程中，人将自身发展所必需的法益予以承认并成文化。在技术高速发展催生的风险社会中，人难免有更多的危险感，如面对高速运行的列车、高空的重机械作业等，如果以危险感为公共安全法益的内容，则会造成刑法无边界的扩大，导致国民行动自由的萎缩。对不安全感的保护实际上是刑法边界的无限制扩大。只有侵犯实在法益的行为才值得刑法规制，而不安全感缺乏实定法的依据，不能成为社会公共秩序法益的内容。

三、“高空抛物”入刑的目的正当性检视

“高空抛物”行为可类型化为两种：一种是在高危场所抛掷物品；另一种是在平缓场所抛掷物品。只有两种行为都侵犯了社会公共秩序法益，才能认定“高空抛物”行为符合入刑的目的正当性。笔者整理了“高空抛物”案件的刑事判决(见表1)，对比分析了“高空抛物”入刑前后的处理结果，发现刑法对“高空抛物”案件的处理并无漏洞，之前实务中对此类案件的不合理处理是“技术层面”的问题，而不是“立法层面”的问题。

表1 “高空抛物”入刑前后的判决对比

(一)“高危场所”抛物行为的检视

不同场所承载的法益容量不同，法益的脆弱程度亦不相同。高危场所的快节奏生产关系决定了法益的不稳定，而人与人之间的快节奏交互关系加剧了法益的脆弱性。简单而言，驾驶机动车的人的生命健康法益要比在操场散步的人的生命健康法益更为脆弱，更易被侵犯；而在高速公路上驾驶机动车加剧了人的生命健康法益的脆弱程度。同样，高危场所中两种最基本的超个人法益——“社会公共秩序法益+公共安全法益”——的关系也必然发生变化，这包括隔离层法益更为稀薄，背后层法益更为脆弱，更易被犯罪行为侵犯。高危场所的抛物行为往往具有危害后果的开放性，易危害不特定多数人的生命健康和财产，是对实实在在的超个人法益的侵犯。

隔离层法益的稀薄性决定了“高空抛物”行为极易穿透隔离层法益，直接对背后层法益产生具体的危险。当抛物行为穿透了隔离层法益，直接对背后层法益产生了具体危险时便“不值得”再评价为侵犯社会公共秩序类法益的犯罪，而应当直接以侵犯公共安全法益的罪名进行评价。如甲在天桥上向路上高速运行的车辆抛掷石块，此时甲的“高空抛物”行为直接侵犯了公共安全法益，应当认定为以危险方法危害公共安全罪，不值得再评价为侵犯社会公共秩序法益的罪名。原因有二：第一，驾驶机动车本身就是高危行为，“驾驶员在通畅的道路上驾驶机动车时基于对其他人的合理信赖”，在一定程度上降低事故规避的注意义务。此时，作为隔离层的社会公共秩序法益更为稀薄，而背后层的公共安全法益更为脆弱。第二，行为人抛掷石块的行为直接穿透了隔离层法益，侵犯了不特定且多数人的生命健康安全，发生事故的车辆会导致接续的车辆发生追尾事故，此时所呈现的交通秩序的混乱只是公共安全法益被侵犯的附带效果，可以归于形式层面的表现，但更为实质的层面是公共安全法益的侵犯。

在“高空抛物”入刑前，实践中以“以危险方法危害公共安全罪”对抛物行为进行定罪处罚。当然，对“高空抛物”行为一律以“以危险方法危害公共安全罪”进行处理并不合适，这便忽略了犯罪场所对犯罪行为的影响。在表1的36份生效判决中，仅有2份生效判决属于抛物行为穿透了隔离层法益，侵犯了公共安全法益。如“徐某一以危险方法危害公共安全罪案”中，徐某一将石块砸向路边公交站候车人群，极易导致人员慌乱而冲向道路，进而导致正常行使车辆发生意外事故，造成不特定多数人的生命健康危险。该行为便是直接穿透了隔离层法益，侵犯了公共安全法益。此时“高空抛物”行为的危害后果便具有了开放性，法益侵犯呈现出不可控、不可预测的局面。可见，必须以“以危险方法危害公共安全罪”才能够完整评价该抛物行为。而剩余34份判决书中均未论述该行为是否具有危害不特定多数人生命健康财产法益的危险，实际上该行为也不可能侵犯不特定多数人生命健康财产法益，而只会侵犯特定(但对象不确定)人的生命健康财产法益。如“刘跃进高空抛物案”，虽然本案中行为人的抛物行为侵犯了被害人的财产法益，但其行为发生的场所决定了危害后果的有限性，即使行为人多抛掷几个酒瓶子也不可能造成不可预测的后果。实际上，上述34份判决书均属于“平缓场所”的抛物案件。在“高空抛物”入刑之前，实务部门为加大对抛物行为的惩罚力度，均以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚，但该罪的重罪属性也让实务部门意识到了“一刀切”的不合理。相反，34份判决中有17份判决的辩护意见均论证了抛物行为不具有“放火、决水、爆炸”的相当性，也不具有后果的开放性，但均未被采纳。在抛物行为的危害后果特定的前提下，即使需要加大惩罚力度，也完全可以通过刑法已有的其他罪名进行妥当处理，无须另立新罪。

由此可见，“高危场所”的抛物行为并不能被“高空抛物罪”完整评价，只能够被“以危险方法危害公共安全罪”完整评价。如果“高空抛物”穿透隔离层法益的行为值得单独评价，就意味着与其相当的各种手段行为都应当被单独评价，但问题是刑法如何穷尽此类相当行为？既然如此，在高危场所“高空抛物”的行为也不应当被单独规定为犯罪。

以上的56份判决显示，抛物行为要么侵犯公共安全法益，要么侵犯个人法益，并不存在侵犯社会秩序法益的情况。问题是仅对个人法益产生抽象危险的行为是否值得以更轻法定刑进行回应？“高空抛物”入刑后，共产生20份生效判决，其中有7份生效判决属于仅对个人法益产生抽象危险。如“许林高空抛物案”，案发时阳台楼下并未有人经过，许林的抛物行为也并未给行人造成法益侵犯的具体危险，司法人员也仅仅是认为楼下道路可能会有行人经过，这实际上是一种将违法行为犯罪化的做法，呈现出刑法治理的双向扩张——具体危险向抽象危险的扩张、刑法向行政法的扩张。违法行为的轻罪化并不值得赞同，原因有二：第一，刑法不应当也不可能将所有违法行为犯罪化，因此，要考虑“行为的危害性是否达到需要动用刑罚的程度”。仅产生抽象危险完全可以用行政法进行处罚，对行为人处以行政拘留或者高额罚款。“在社会日益进步的今天，国民更加珍惜自由，短期的行政拘留完全可以达到惩罚教育行为人的作用，加之现在自媒体等信息传播平台运用广泛，将抛物人被处以行政拘留的信息传播之后，依然能够起到威慑潜在违法人的作用”。风险社会背景下，刑法对风险的过度敏感只会“颠覆刑法作为后置法的角色定位”。“积极刑法观主张的轻刑治理进路忽视了中国的本土国情，在中国并未建立起前科消灭制度的背景下，轻刑治理进路将更多的人挤压到社会的底层，无疑将增加社会的治理成本”。同时，“刑法无处不在的过程本身便是在不断消解自身的效力”。第二，“刑法的根基与信仰是保护国民自由，防止国家刑罚权的肆意扩张”。刑法站位的不断前移迫使我们思考，当国民对刑法不再畏惧的时候，社会治理又当诉诸谁？风险社会中对公共安全法益产生抽象危险的行为多种多样，如果刑法不是以行政犯的模式进行此类行为的规制，则意味着刑法将不断处罚本不应当处罚的行为。

(二)“平缓场所”抛物行为的检视

从法条表述来看，“高空抛物罪”并不存在以国家行政权为基础生成的社会公共秩序，因此，在行为未穿透隔离层法益时，需要具体判断行为是否侵犯了生产生活中的公共秩序。与高危场所不同，国民在平缓场所交互的节奏较慢，个人法益处于较为稳定的状态，隔离层法益与背后层法益之间存在一定距离，不会出现“高空抛物”行为穿透隔离层法益直接侵犯背后层法益的情况。因此，应当单独考察平缓场所抛掷物品的行为是否导致国民生活成本和社会管理成本的双向支出。

首先，从行为属性来看，平缓场所的“高空抛物”行为不具有“法益侵犯的复数性”。抛掷具有物理伤害力的物品只会形成以行为人抛掷物品的物理位置为圆心的一定半径的伤害范围，不可能超过物理划定的伤害半径，且在既定半径内只能伤害与物品个数/体积相当的个人法益，而不可能更多。无论是单个少量地抛掷物品还是持续性地大量抛掷物品，都不会超过一定物理范围。国民交互的慢节奏决定了不特定且多数的国民生命健康财产法益不会被侵犯。当然，这里的不特定并非是指对象的不确定，而是指范围的不特定扩大，即“极有可能的发展性的危险”。能够侵犯不特定且多数人的生命健康法益的行为具有复数性蔓延属性，比如，放火、决水、爆炸、投放危险物质都能够蔓延性地侵犯不特定多数人的法益，且行为一旦发生，便形成自然力的释放，行为危害后果不能够被行为人所预料、控制。自然力的释放意味着行为具备“后果不特定扩大”的属性。而放火、决水、爆炸、投放危险物质都具备“后果不特定扩大”的属性，即行为人主观的危害范围不能决定客观的危害范围、程度。显然，平缓场所的“高空抛物”行为只能侵犯不确定对象的个人法益。

“高空抛物”入刑后的20份生效判决中，有10份生效判决是抛物行为侵害了个人法益，如“杜明利高空抛物案”，该案的抛物行为不具备法益侵害的复数性，抛掷物品的个数与法益的个数相对应。在高空抛物入刑之前，该行为都认定为“以危险方法危害公共安全罪”，即认为行为具有法益侵犯的复数性。但是抛物行为只能侵犯单个法益，刑法已有的故意毁坏财物罪足以规制该行为，入刑前后的做法都只能显示出对该行为规制的混乱。在20份生效判决中，有3份生效判决仅对个人法益产生了具体危险，如“卢某高空抛物案”。卢某的抛物行为对老人造成了具体危险，但行为看起来的危险与法益侵犯的严重程度并不存在必然联系，危险感并不是刑法的保护法益。即使不另立新罪，以故意伤害罪(未遂)也能对该行为进行规制。

“刘跃进高空抛物案”的判决书提到了“妨害社会管理秩序”，但该判决对“高空抛物”行为何以侵犯“社会管理秩序”也是一笔带过，并未论证。如判决书提到“被告人刘跃进从五楼住所抛掷啤酒瓶，致使他人行驶中的轿车后挡风玻璃击碎，属妨害社会管理秩序情节严重”，但此段论证存在着严重的逻辑断裂，即抛掷啤酒瓶只能击碎一辆车的挡风玻璃，不可能造成后果的不特定扩大。也就是说，只能侵犯单个法益的行为如何跳跃到侵犯超个人法益，该案判决书中并没有论证。而剩余的判决书更是仅提及存在“高空抛物”行为，便认定构成“高空抛物罪”。可见，司法实践的论证困难反映出该罪立法构造的缺陷。

其次，平缓场所的“高空抛物”行为并不会造成国民生活成本的提高，国民往往绕开其物理伤害范围，在其伤害半径之外行走，不必放弃正常的生产生活方法或被迫采取更高成本的措施。且“绕道行走”的选择是理性国民下意识的选择，并不会因个人选择的相异性冲突导致社会公共秩序的混乱。当然，国民理性的“绕道行走”指的是看到“高空抛物”行为之后基于合理的担心而选择的最小成本(可忽略不计)的绕道行走，而不是基于过度担心而不理性地采用过高成本的“绕道行走”。 国民下意识的“绕道行走”并不会造成社会秩序的混乱，理性的个人也不会因此而惊慌失措。国民下意识的“绕道行走”的选择从反面说明了该行为法益侵犯的有限性，即该行为仅具有感官上的危险，缺乏实质上的危险。

最后，平缓场所“高空抛物”的行为亦不会造成社会管理成本的额外支出。因为该抛物行为并未造成国民生活秩序的混乱，社会管理层面自然不必额外支出成本进行社会公共秩序的恢复。申言之，社会管理层面不必支出人力、物力成本进行“骚乱源”的清除，不必增加相当数量的执法人员进行秩序的疏导、恢复，也不必动用官方的权威形象进行特殊的声明——使国民得知 “骚乱源”已经清除。

上述判决均未提及“高空抛物”行为造成了交通瘫痪、秩序混乱等社会管理秩序混乱的基本表征，也未提及国家为恢复“高空抛物”行为造成的秩序混乱而进行的社会管理支出。可见，司法实践中完全将其定义为侵犯个人法益的犯罪，恰恰忽视了其作为“秩序类犯罪”的本质。可见，在平缓场所进行的“高空抛物”行为并不会造成国民生活成本与社会管理成本的双向支出，并不会侵犯社会公共秩序法益。

四、“高空抛物”入刑的体系性检视

(一)“情节严重”导致的混乱

我国的立法模式为“定性加定量”，即对罪名的规定采取罪状的描述和量刑幅度的判断，而“情节犯基本占据了我国刑法条文的三分之一，是较为常见的立法样态”。“情节严重”应当是递进的罪量要素，即“高空抛物”行为本身难以独立构成犯罪，尚须达到“情节严重”的情形。在三阶层体系中，“情节严重”是构成要件要素，“应当征表法益侵犯程度，而不应当是具体案件中任何要素的累积”。此时，“情节严重”便与前款构成要件出现矛盾，即只有当高空抛物行为侵犯社会公共秩序法益达到一定程度时，才可以将该行为认定为犯罪；但实际上，“高空抛物”行为并不会侵犯社会公共秩序法益，于是出现罪状中前款与后款的矛盾。首先，“情节严重”作为犯罪构成的定量要件具有极大的模糊性，各地司法实践对“情节严重”的认定极为混乱。通过对已生效的20份“高空抛物罪”判决书的分析发现其中存在着相同的逻辑，即均不说明案件中何为“情节严重”。相反，“情节严重”反而成了单纯修饰“可罚性”的副词，在判决书中被一笔带过。如果说“抛物的次数”“造成的财产损失”等定性的要素成了“情节严重”的定量内容，那么就架空了“情节严重”这一定量要素。“情节严重”仅有区分刑法第13条但书的功能，即基本上出现了二分的情形：“高空抛物”行为只要有可能造成国民生命健康和财产损失，便属于“情节严重”；如果抛掷泡沫盒等不可能造成国民生命健康财产损失的，则不属于“情节严重”。但问题是，抛掷不可能有任何危害后果的物品的行为，本身就可以第13条但书进行出罪，那么“情节严重”的注意性规定意义何在？各地司法实践在对案件事实与构成要件的对应论证时，对“情节严重”一笔带过的行为已经反映出缺乏目的正当性的立法窘境。“情节严重”的立法表述不仅没有完成作为出罪注意性规定的任务，反而成就了刑罚权的扩张。

其次，上述“情节严重”的规定也会造成该罪行为犯与结果犯的混同。“行为犯是指行为与结果同时发生，不需要单独判断因果关系”；而结果犯则相反。这导致了行为犯与结果犯的未遂判断的不同，即“行为犯的未遂仅存在于行为发生之中，行为一旦实施完毕，便不存在未遂的认定问题”；而结果犯的未遂存在于行为发生之中至危害后果发生之前。如果“情节严重”既包括“行为本身的严重”，也包括“危害后果的严重”，便会导致“高空抛物”既是行为犯，也是结果犯。于是，司法实践中会出现以下不合理局面：是否需要单独判断“高空抛物”行为与危害后果之间的因果关系并不统一；“高空抛物”犯罪的既遂标准较为混乱，危害后果是否发生与既遂与否的判断脱离。毫无疑问的是，即使“情节严重”的模糊表述细化为“行为/后果严重”，也难免使司法实践中出现行为认定标准不一的局面。

最后，由于“高空抛物”入刑缺乏刑法教义学的目的正当性，“对于犯罪的实际处罚来说，没有实际的打击犯罪的效果”。因此，无论“情节严重”如何细化，均会造成其本身的矛盾性。根据以往最高司法机关对其他个罪关于“情节严重”的规定思路，其大概率会将“高空抛物”中“行为本身、实害结果、法益侵犯程度、社会影响”等因素规定为情节严重的情形。因此，大概会出现以下三种矛盾局面：第一，若将在特定场所抛掷特定杀伤力的物品规定为情节严重，则意味着将抛物行为本身认定为情节严重的情形，但这无疑架空了“情节严重”。因为构成本罪的基本条件便是抛掷有杀伤力的物品。第二，若将造成公共秩序混乱规定为“情节严重”更不合理。首先，高空抛物行为并不会侵犯社会公共秩序法益，将造成公共秩序混乱作为情节严重的情形与抛物行为本身不具有逻辑关联性；其次，该行为入罪的标准便是要侵犯社会公共秩序法益，将入罪标准作为递进的罪量要素，仍然是对“情节严重”的架空。第三，将“社会影响恶劣”的案外要素规定为“情节严重”也不合理。即使将“社会影响恶劣”规定为“情节严重”是常见的做法，但并不意味着其本身的合理性。行为是刑法的规制中心，犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益，刑法的评价应当围绕行为对法益的侵犯本身展开，如果将案后的因素纳入行为评价范畴，会造成刑罚权的扩张，有损刑法的谦抑性。

(二)体系性缺失导致的象征性立法

社会将刑法视为控制工具，并基于政治、经济、文化、伦理等多种因素的考量，对刑法提出“将高空抛物入刑”的功能性诉求。但“刑法具有独立的品质”，不能将社会功能性诉求“照单全收”，二者之间存在“控制工具—独立品质”的紧张关系，法益是弥合二者张力的有效渠道。从《修十一》的制定来看，“高空抛物”入刑并未遵循这一路径，而是拿着“行为”去找“法益”，当发现“公共安全法益”与行为无涉时，便转移至更为抽象的“社会公共秩序法益”。在条文表述的处理上，以单独条款和抽象模糊的“情节严重的”表述规避刑法教义的批判。姑且不论正当性缺省对合理性本身的影响，就单独进行条文表述的技术性处理来看，此种做法仅仅是在形式上维护刑法的独立品质，实质上却是对刑法独立品质的抹杀。

风险社会极易催生象征性立法。“这种社会功利主义工具化的规定将行为人作为强制保护的手段，与人的尊严相违背，使刑法演变为防范和抗制社会各种风险的工具”。在“高空抛物”完全可以被刑法既有罪名完全统摄的情况下，将其单独入罪，其意义仅仅在于向国民宣告“不可实施该行为”，实际上是象征性立法。

本文认为张明楷教授针对刑事立法提出的“必要性、类型性、明确性、协调性”原则是抵御象征性立法的重要原则，而“高空抛物”入刑体现出对以上四个原则的背反。首先，“刑法要保持谦抑性，民法要保持一定张力”，某个行为只有其他部门法无法规制的时候，才可以动用刑法。而侵犯法益的“高空抛物”行为可以被刑法既有罪名完全统摄，如故意杀人/伤害罪、过失致人重伤/死亡、故意毁坏财物罪、以危险方法危害公共安全罪。即使“高空抛物”入刑，但其一年以下的有期徒刑无法评价侵犯个人法益的犯罪，依然要以想象竞合的原理进行定罪处罚，最终的结果依然是回归到刑法原有罪名的评价，进而造成入刑后罪名的虚置；轻微的“高空抛物”行为未侵犯任何法益，并不值得刑法处罚，因此违反“必要性原则”。其次，“高空抛物”入刑采用“行为+情节严重”的表述方式，“高空抛物”的行为过于细小，不具备其他罪名中行为的涵摄性、类型性；而“情节严重”的表述过于抽象模糊，缺乏构成要件的明确性，易导致司法的恣意性，因此违反“类型性、明确性原则”。最后，“高空抛物”入刑并未侵犯社会公共秩序法益，最多直接穿透隔离层法益，直接侵犯公共安全法益，但此种行为已不值得被“秩序类罪名”评价，无法与本节中其他罪名协调，因此，违反“协调性原则”。

“情节严重”其实是“高空抛物”入刑的“免检标识”，是“以退为进”的做法，更“造成情节犯整体立法增加和司法解释僭越立法情况的增多”。必须对情节犯立法予以克制，否则，任何行为的立法都可以“情节严重/恶劣”获得条文表述的合理性。在刑法教义的二元检视模式下，目的正当性与体系融惯性均对“高空抛物”入刑作出否定性评价，可见,“高空抛物不宜独立成罪”。这意味着“高空抛物”入刑无法满足社会的功能性需求。应当防止法的盲动，维护刑法的独立品质。“在立法活性化时代，应当警惕社会治理的过度刑法化”，“防止出现象征性立法”。况且刑法条文的每次增添都意味着国家刑罚权的扩张，自然导致国民自由的限缩。为防止象征性立法的出现，彰显刑法的自由保障机能，应当对“高空抛物”入刑予以合理质疑。

五、结 语

“良法必须是科学性、人民性和正义性三者的统一”，缺乏正当性的刑法条文无益于刑法目的——法益保护的实现，从而使刑法沦为预防性刑法。“高空抛物”入刑便与社会公共秩序法益的保护发生逻辑断裂，仅仅是向国民宣告“高空抛物”行为的禁止性，其本质是刑法工具主义思维。缺乏合理性的条文表述易冲击稳定的刑法教义体系，无益于刑法教义体系的完善，这种“以退为进”的做法反而造成犯罪状态认定混乱的严重问题。相反，“高空抛物”不入刑并不会造成刑法处罚的漏洞，反而能够根据行为实施的具体情况以刑法已有罪名进行合理认定。