比例原则在应急管理中的适用

禹竹蕊 官 伟

一般认为，普通状态、应急状态、紧急状态分属社会三种不同状态，分别对应常态治理、应急管理和紧急处置。应急管理和紧急处置皆属非常态治理，国家或地区因自然灾害、社会事件等原因陷入迫在眉睫或是正在发生的公共危机，需要采取诸如限制社会成员行动自由或是要求社会成员履行特定义务等非常态治理措施。此时，行政应急性原则被各类突发事件激活，并在公共危机应对处置中得到适用。这一原则赋予政府采取系列非常态措施的权力，究其实质，是允许行政权在一定程度和范围内扩张。当然，行政权在非常态治理下行使即便可以突破常态治理中的运行规则，但其扩张绝非漫无边界，即在确保政府恢复被破坏的公共秩序的同时，不至于对公民的合法权益造成过度损害。〔1〕

一、应急管理的主要特点

突发事件发生启动危机应对。《突发事件应对法》综合考量社会危害程度、影响范围等因素，将突发事件分为一般、较大、重大和特别重大四级，其中，“特别重大”属于分级最高级别，〔2〕可以根据需要进入紧急状态，除此之外对应的都是应急状态。紧急状态也可以再细分为一般紧急状态和特别紧急状态，通说认为，战争状态属于典型的特别紧急状态。可见，在非常态治理中，应急状态、一般紧急状态和特别紧急状态所面临的危机渐次递增。

相较紧急状态，应急状态下的危机级别虽然相对较弱，但是应急管理和常态治理相比仍具有鲜明特征。

1.权力裁量空间较大

突发事件带有一定的紧迫性，会直接威胁公共利益和人民生命财产安全，唯有采取特殊措施才能有效应对。但即使在紧急状态下，权力行使也应当受法律约束，这是现代法治社会的核心要义，因此，制度健全的法治国家会事先通过法律规范对应急性原则的启动和运用予以规定。然而，突发事件发生后如何聚合演变是立法者难以预测的，加之衍生事件滋生的不确定性，若是此类规定太过细化，反倒会掣肘应急管理的实施。故而，在风险管制面前，“明确性授权原则”逐渐式微，各国法律关于应急管理的规定相对比较抽象概括，为法律适用和应急处突预留了较大裁量空间。

2.权力相对集中

毫无疑问，国家通过宪法和组织法对权力进行划分配置，立足基点是常态治理。这种模式下的权力配置，要关切权力与权力之间的配合与制衡，从而确保权力在法治轨道上运转。但在应急管理中，为有效应对危机，传统的权力分工和制衡体制被突破，〔3〕权力与权力之间的制衡效应被搁置一旁，聚合效应被放大，公权力尤其是行政权相对于常态治理时更为集中，以便更好更快化解风险危机。

3.权力普遍扩张

应急状态下，出于应急管理需要，公权力尤其是行政权的行使范围有所扩张，权力触角深入私权领域，大量采用常态治理中并不涉及的方式对公民合法权益进行限缩和干预。同时，公共危机带有紧迫性，应急管理中公权力行使大多会突破衔接紧密的常规程序装置，简化相应程序甚至直接适用简易程序或特殊程序。

4.参与主体多元耦合

应急管理涉及方方面面，可能牵涉多级政府、军队多个部门，责任主体众多。同时，为了在最短时间内穷尽一切手段应对危机，各个部门往往会鼓励公民、社会组织以志愿者等形式积极参与，整合协调各方力量共同发力。可以说，在应急管理中，多元主体耦合协作已经成为世界常态。但公、私多元主体的耦合也进一步增加了行政权行使的复杂性，为规范操作增加了难度。

二、比例原则在应急管理中适用的正当性

如洛克所言，行政权不能缩减为实施法律的机器，在不确定的例外情形和法律不能规制的状态面前，行政权有自己的意志和责任去运用必要手段来化解危机并增进人民的福利。〔4〕突发事件处置具有紧迫性，基于损害较小利益保全更大利益的立法考量，〔5〕赋予政府相应应急权限具有合法性和正当性。但不加以合理限制，就可能导致行政权力滥用，对人民合法权益造成不必要的克减甚至侵害，反倒会损害应急管理的正当性。

1.比例原则的内涵符合应急管理的初衷

比例原则重在对不合理负担进行限制，是对不合理限制的限制，〔6〕体现了“控制权力”和“保障权利”的双重要求，反映行政权履行的义务，即根据所追求的目标对手段进行调整，确保不会出现相较于职务结果超量的行政行为，最终以对私人领域尽可能小的限制来保证对公共利益必要的满足。〔7〕简言之，肇始于19世纪德国警察法的比例原则，最大功能是通过平衡目的与手段来体现法的正义。〔8〕按照通说的“三阶论”，比例原则包括适当性原则、必要性原则（最小侵害原则）和均衡性原则（狭义比例原则），三者共同构成比例原则完整内涵。作为实践理性的体现，比例原则将“目的手段关系”作为判断政府采取限制基本权利的措施是否恰当的标尺，即从适当性原则出发，评判政府采取的措施是否有助于实现目标；从必要性原则出发，检视政府是否在达成目标的所有手段中选择了对公民合法权益侵害最小的手段；从均衡性原则出发，判断政府采取的措施所达成的目标和对公民合法权益（可能）造成的损害以及目标与行政成本之间是否合乎比例。〔9〕

应急管理的初衷是使行政权在应急状态下的动态运行保障公共利益且尽可能维护绝大多数人的合法权益。这就需要寻求相应的规范工具：第一，在实体价值上，它既能确保行政权的扩张始终围绕“公共利益最大化”这一核心命题，又能确保行政权的扩张恪守权利保障的价值底线。第二，在操作层面上，它既能关切行政效能，又能关切行政成本。第三，在形式审查上，它能兼顾法律保留和利益衡量。由此，比例原则是合理限制应急管理中行政权滥用的不二法门。

2.比例原则与应急性原则并行不悖

判断国家权力的行使是否正当要从合法性与合理性两个不同维度出发，且判定合法性是讨论合理性的前提和基础。有人认为应急状态下，依法行政与应急管理会陷入紧张关系，在危机应对中形成张力。实际上，这种担心略显多余。危机爆发是启动应急性原则的按钮，这个按钮是法律早已预设的。毕竟，对什么情况下进入应急状态、不同情况下如何应对危机、谁来组织应对危机等，法律事先都作出了安排，应急性原则实质就是行政合法性原则的衍生。而比例原则作为行政合理性原则的具体运用，是设立在应急管理中的一道屏障，可以有效避免行政权在面对法律不曾规定或规定不明的情况时“手忙脚乱”。比例原则的设置也需要遵循法治原则。例如，从法释义学的角度审视，通过目的解释，可以发现我国《突发事件应对法》第11条对比例原则予以了明确，〔10〕从法规范上要求公共危机应对时行政权的扩张要恪守比例原则。一言以蔽之，比例原则的适用并不意味着对应急性原则的消解，相反，这两个原则都以依法行政为前提，都是行政合法性原则在危机应对中的适当延伸与必要修正。应急性原则有效弥补了行政合法性原则的僵化与不足，提高了应急管理的效能。而比例原则始终决定应急性原则的价值取向，确保应急管理始终恪守权利保障。如果说应急状态下，应急性原则的启用是“主渠道”，比例原则的启用则可视为“定盘星”，两者并行不悖，相辅相成。

三、比例原则在应急管理中的具体适用

作为一项系统性工程，应急法治是非常态治理的需要，把握好应急状态下行政权扩张与公民合法权益限缩的关系，是判断比例原则在应急状态下功能定位的逻辑基点，也是分析比例原则具体适用的逻辑起点。

1.适用范围：三个不同维度

比例原则在西方语境中被解读为“限制公权力滥用”的法律方法或工具，〔11〕集法律价值上的原则性、法律适用上的合理性以及具体事例上的适当性于一体，被公认为是应急状态下判断行政权扩张是否合理有度的最佳标准。比例原则在应急状态下的适用范围应该覆盖行政全领域，包括行政立法、行政执法、行政司法三个维度。

（1）应急状态下的行政立法

随着风险社会来临，各国先后建立应急法治体系，为公共危机应对提供法制保障。但公共危机类型繁多，立法者难免挂一漏万，制度上的不足在应急处置中屡屡显现，各级政府或是行政机关根据本地区本部门危机应对工作实际进行临时行政立法也就在所难免。制度是治理的基础，也是治理的依据，应急状态下进行行政立法，目的就是要为一线的处置提供制度根据。然而，如果为了解决处置一线防控权限不足、机制不灵等问题，在行政立法时无视行政权扩张边界、无视正当程序、无视执法成本，制定的规范就会具有巨大缺陷。因此，应急状态下的行政立法应该适用比例原则，尤其是遵循必要性和均衡性原则，为规范应急管理中的行政执法做好准制度安排。

（2）应急状态下的行政执法

通常情况下，为及时有效化解公共危机，应急管理偏向采取刚性管控手段，力求在最短时间内控制事态。这样的举措和执法往往因为太过强硬，缺乏规劝、指导、协商等柔性治理手段的配合使用，容易招致群众不满。因而在应急管理中比例原则当然适用于行政执法，特别是强调适当性原则，杜绝简单执法、粗暴执法等现象，这早已成为各国共识。

（3）应急状态下的行政司法

公共危机应对是一项复杂工程，应急处突有时很难做到面面俱到，行政权扩张及其对私权领域的强势干预容易引发各种争议，若是化解不当可能导致公众情绪失控。因此，应急状态下的行政司法，要根据比例原则判明行政权是否“滥用”和“明显不当”，以及行政行为是否目的正当、是否手段必要、是否有违利益衡量。除此之外，行政司法要将比例原则作为应急状态下化解行政争议的重要依据，这样才能安抚公众情绪，稳定秩序。

2.适用规则：三阶结构审查

比例原则始于德国，带有德国学派显著特点，理论上注重抽象思维和精确概念，实践上注重条理清晰和逻辑严密，在法释义学体系中确立起精细化的层次结构和操作秩序。传统“三阶论”认为，适当性原则、必要性原则和均衡性原则在具体适用时呈现一定的位阶关系，应该按照适当性、必要性、均衡性的先后顺序分别检视手段与目的、诸多可供选择的手段、维护的公益与克减的私权这三组要素之间的关系，只要与上一个子原则的要求不符，就无须再运用下一个子原则进行审视，可直接断定相关行动违背了比例原则的精神。徳国学者沃尔夫斯指出，这样的检视顺序实则赋予了后一个子原则强化前一个子原则的功能。〔9〕

近年来，也有学者尝试用“四阶论”创立全新的比例原则，提出将目的正当性作为比例原则一个独立的子原则。〔12〕他们认为在厘定手段范围之前，必须首先确保管控目标正当；指出若是管控目标丧失正当性，对管控手段正当性的论证便毫无意义。也有学者认为这里所提及的目的仅限于法律所允许的目的，是法律已经明确行政行为所追求的目的；〔13〕一旦目的正当性成为比例原则审查的决定性环节，比例原则既有的裁量权治理功能就会受到严重挤压。〔14〕更有学者提出，行政决定和行政手段指向的目的通常被立法所认可，应急管理更是将追求“重要的或急迫的公共利益”作为管制目的，这一审查并无太多实质性意义，也有违效能原则。〔15〕上述理由符合比例原则设立初衷，目的正当性不宜纳为比例原则的子原则，相较“四阶论”，传统“三阶论”更为合理。

具体到应急处突当中，由于应急状态和紧急状态下公共危机的强弱大小并不相同，因而比例原则的具体适用也有所差异，即比例原则适用的空间会随着危险和紧迫性的增加而逐渐缩小，直至无法适用。〔14〕越是在紧急状态下，越有可能采取宽松的审查，选择“抽象式适用”，〔16〕但对于应急状态下的应急管理，比例原则在行政立法和行政执法中应该“全阶式适用”，即采取最严格的审查强度，逐一、完整地适用“三阶结构”。〔15〕但对于应急管理中的行政司法，则没有必要“全阶式适用”比例原则，只要经过审查认定行政行为违反比例原则任一子原则，就可以判定行政行为不符合比例原则。反之，要认定行政行为符合比例原则，则应按照位阶顺序逐一、全部进行深入系统的论证，从而提高行政司法裁决的可接受性。〔16〕

概括说来，应急管理中适用比例原则需要检视的问题大致包括：突发事件引发了什么公共危机需要管控？有哪些符合管控目标的措施可供选择？切实可行的管控措施当中哪种手段最为有效且对公众合法权益侵害最小？要如何组织实施这一管控手段才能在最短时间内化解风险？具体而言，三阶结构审查依循“目的—手段—关系”的逻辑进路展开：

（1）适当性审查

适当性审查的核心是审查“特定目的与手段之间的适宜性”，即审查管控手段是否有助于管控目标的实现，以此厘定达成目标的管控手段的选择范围。

从行政立法的角度看，特定机关必须针对需要解决的问题进行认定，预测制定的行政立法或规范性文件中所规定的管控措施是否有助于达成管控目标，从而决定立法可以列明哪些管控方式。从行政执法的角度看，行政机关也要预测立法所列明的管控方式是否适宜本地区本部门应急管理，从而划定管控手段的选择区间。而行政司法在面对适当性审查时更需审慎，尊重行政立法的“形成自由”和“优先评判”，意识到不管是行政立法还是行政执法，行政机关在审查“特定目的与手段之间的适宜性”时都只不过是根据当时的情况所做的预测而已，这种主观判断难免会有偏差，不能站在事后的“上帝视角”用结果去评判事前的主观预测，否则对行政机关而言有失公允。应急管理基于对公共利益保护的迫切需要而产生，只要采取的管控手段有助于及时化解危机，能最大限度保障公共利益，就应认定其符合适当性要求。

（2）必要性审查

如果说适当性审查是为了划定标准，有助于实现特定目标的各种手段纳入选择范围，那么必要性审查旨在制定严格的筛选标准，以便在可供选择的多种手段中找出符合最小侵害要求的唯一手段。

在危机应对中，必要性审查的实质是检视管控手段对于管控目标的达成是否必要，即管控手段是否属于众多可成致管控目标的措施中无法避免的，对公民合法权益侵害最小的手段。这就需要结合管控手段的可行性、行政成本和社会效果等因素进行综合审查。原则上，在诸多管控手段当中应该优先选择非强制性管控、参与型管控，只有当此类管控方式不能很好达成管控目标时，才能考虑选择强制性管控、单向型管控。行政指导等柔性行政方式以建议规劝为手段，体现了对私主体最大的尊重，在效力相同的前提下应比强制性方式优先适用。公共治理开辟了公众参与之路，在危机应对中，参与型管控有助于缓解单向型管控推行的阻力，应比单向型管控优先适用。

尤需强调的是，应急管理中大部分管控措施属于负担性措施，这类措施对公民苛以“积极采取特定行为”的义务，作为保障生命健康安全的代价。从本质上说，负担性措施是要求公民采取行动配合行政机关的管控措施。而禁止性措施将“不得、不可、不能”作为明确要求，对公民合法权益影响程度最大。德国学者弗莱纳曾指出，最严厉的手段只能成为最不得已时刻采用的最后手段，〔17〕只有当负担性措施无法实现管控目标时，才能选择禁止性措施。因而，必要性审查的重点在于，审视是否存在其他相同有效的负担性措施，若有负担性措施能实现管控目标，就拒绝采取禁止性措施。

（3）均衡性审查

不可否认，法律适用本身是利益衡量的过程。权衡是比例原则很重要的组成部分。〔18〕究其实质，适当性审查和必要性审查都是对单一法益进行衡量。但比例原则的核心是在“维护公益”和“限制私权”之间做价值衡量，是一对不同的甚至对立的法益，故均衡性原则也被称为狭义比例原则，均衡性审查被视作比例原则的精髓。

在进行均衡性审查时，首先，要审查采用管控手段所要维护的公共利益与这一手段限缩的公民合法权益之间是否成比例；其次，要借助成本收益分析审查管控手段花费的行政成本与管控效能之间是否成比例。需要注意的是，成本收益分析要从管控的潜在利益、管控成本、较低成本的替代途径等向度全面展开。〔19〕

在必要性审查和均衡性审查中，关于最小损害和利益衡量的判断因为缺乏可操作性的分析技术而显得过于简单，很可能被滥用从而导致权力专横，成本收益分析可有效避免这一问题，通过对不同成本和收益进行量化分析，比较各种手段的成本收益，在相同有效的前提下确定最小损害手段〔20〕和得出是否有违利益衡量的结论。对此，也有学者指出成本收益分析只是理论可行而实践不具可操作性。实际上成本收益分析并非要量化所有成本与收益，尤其是公共危机应对强调及时性，没有时间一一分析。此时，最可行的是采用定序变量方法来进行分析，即决策者选取一定的价值标准对各种需要考虑的因素进行价值排序，然后在一定区间范围内按照成本收益的基本原理进行比较分析。〔21〕

四、余论

在全面推进依法治国的进程中，健全应急管理体制、完善应急法治不仅是理论问题，更是实践问题。应急状态下的行政立法、行政执法和行政司法原则上都应适用比例原则，要受到比紧急状态更严格的限制。但在应急状态下，当公共利益面临急迫的公共危机时，预设的三阶结构审查可行性如何？如何权衡公众合法权益价值谱系的位阶次序？如何从应急管理职能性、行政裁量技术性、行政能力胜任性等角度建立比例原则的多元审查机制？这些问题的回答仍需相关研究持续深入。比例原则是一种分析方法而非教条，若被泛化滥用，可能导致其异化为法规范原则从而丧失原有实践理性。若是将比例原则异化为实践中辨明权力是否适度的一般性衡量准则，又可能导致其沦为一种分析技术性规范，从而乏善可陈。期待比例原则在应急管理中的适用能够变得活泛，以更为精细的理论更好地服务实践，对实务需求作出切实回应。■