“毒树之果”规则在我国的适用探析

黄 婷

(华东政法大学，上海 200042)

一、 问题的提出

我国在2012年《刑事诉讼法》修订中新增了非法证据排除规则，第54条(1)《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。列举了包括采用刑讯逼供等非法方法收集的证据在内的非法证据排除规则适用的证据类型，明确了非法证据应当排除的程序性制裁后果，赋予当事人一方申请排除非法证据的权利。2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排非规定》)中，增加了非法拘禁和重复性供述两种类型的非法证据(2)《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第4条：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”；第5条：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：(一)侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。，强调认定某种方法或手段是否符合排除非法证据要求时，应该注重犯罪嫌疑人、被告人自身的感受；增加了证人及被害人被非法限制人身自由时的证言、陈述应当予以排除的情形，明确了威胁手段的具体内容，使非法证据排除规则更具有可操作性。由此，滥觞于美国的非法证据排除规则在我国正式确立。在实际运行中，非法证据排除规则的效果并不尽如人意，刑讯逼供等违法行为在司法实践中仍屡禁不止，重要原因之一就是在侦查手段乏力的现实前提下，非法取证行为所获取的证据以及由此延伸的证据对侦查机关的案件处理工作具有极为明显的作用，且非法证据排除规则中并未落实非法取证的侦查人员的实体责任。法谚云“任何人不得从自己的错误行为中获益”，在立法未明确对违反规则的实体性制裁的前提下，如若加大程序性制裁的力度，将与非法取证行为相关联的证据予以排除，相比于现有非法证据排除规则将对侦查机关产生更强大的震慑力。在这方面，域外的“毒树之果”理论对我国具有重要的借鉴意义。

二、“毒树之果”理论的廓清

(一)“毒树之果”之界定

“毒树”指的是侦查人员采用非法手段、违反法定程序取得的非法证据，而“毒树之果”指的是符合法定程序、采用合法方法所获得的以非法证据为线索衍生出来的派生证据。如果将被告人的有罪供述作为“毒树”的经典表现形式，侦查人员以被告人的有罪供述为线索，依照法定程序取得的证据即“果实”。当前，学界对“毒树之果”的定义仍存在分歧。有学者认为，“毒树之果”理论是指尽管侦查人员通过非法取证行为获取的证据材料真实可靠，能够证明案件真相，但是因为获取这些证据的行为不合法，因此这些证据也不合法(3)参见何家弘：《“毒树之果”——美国刑事司法随笔》，北京：中国人民公安大学出版社，1996年版，第354页。；还有学者将“毒树之果”定义为以非法取得的证据为线索而间接获得的证据(4)参见陈光中，徐静村：《刑事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第190页。，将“毒树之果”与前期的非法证据区分开，并且明确了其中的因果关系。两种定义之间的区别是“毒树之果”在非法取证行为之后是否经历了一个独立的合法证据收集程序。笔者认为，未经过合法证据收集程序的、由非法取证行为取得的证据本身即为非法证据，应当受非法证据排除规则或者其他证据规则所规制， 将其排除是没有争议的。而是否采纳“毒树之果”之所以产生争议，是因为“毒树之果”披着合法的外衣，由合法的取证行为获取，故本文中仍然将“毒树之果”定义为以非法证据为线索经法定程序取得的衍生证据。

作为“毒树之果”的证据是遵循法定程序、采用合法手段获取的证据，否则其本身即为非法证据，而非由非法证据衍生的派生证据。但从其本质而言，作为“毒树之果”的证据也属于非法证据的范畴。因为作为非法证据的“毒树”只是侦查人员获得“毒树之果”的媒介或者手段，“毒树之果”才是其非法取证行为的最终目的(5)参见左宁：“论我国非法证据排除规则的排除范围与排除结果——基于我国新《刑事诉讼法》第54条及司法解释相关规定的省思”，载《法学杂志》2014年第5期，第119页。。先有“毒树”，然后才有“毒树之果”，其中的因果关系是无法切断的，因此考察二者之间的关系时，不应孤立、盲目地肯定“毒树之果”具备证据所需的合法性。“毒树之果”理论正是从这一点延伸开来，进一步确定了“毒树之果”不具备合法性，因而需要排除。

虽然在大多数国家的司法实践中，作为“毒树”的非法证据都表现为通过侵犯被告人基本人权而获取的言词证据，譬如使用刑讯逼供等方法逼迫被告人作出的有罪供述，但是在源起于美国的“毒树之果”理论中，“毒树”所涵盖的范围不仅局限于被告人的口供等言词证据，也包括侦查人员进行非法逮捕、非法搜查等非法侦查行为所获取的实物证据。

(二)“毒树之果”理论之域外模型

“毒树之果”理论来源于域外，在采纳该理论并将其落实为规则的国家中，“毒树之果”规则的适用方式主要包括以美国为代表的绝对排除和以英国为代表的相对排除两类。

1.绝对排除

绝对排除也称强制排除，指对侦查人员实施非法扣押、非法搜查、非法讯问等非法取证行为所取得的非法证据及其衍生证据一律不允许作为证据使用。此处的“不允许使用”不仅指不允许在法庭上使用，而是强调在任何情况下都不允许使用(6)参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2002年版，第65页。。美国采用强制排除办法的原因是美国贯来尊崇个人权利至上，强调公民权利不得被公权力侵犯，这就决定了美国更为强调程序正义，重视人权保障。这也是美国的刑事诉讼结构采取当事人主义的原因。倘若因为部分侦查人员的违法侦查行为，导致之后合法获取的证据无法使用，对真正犯下罪行的被告人无法追诉，就会在一定程度上损害原已受到侵害的刑事被害人的权益，使维护社会秩序的成本进一步提高，进而导致社会公众对国家法律以及司法公正失去信心。正如美国联邦最高法院的多数法官所表达的，“我们拒绝扩大非法证据排除规则，这个规则已经使我们的社会和司法制度付出了巨大的代价”(7)参见杨宇冠：“‘毒树之果’理论在美国的运用”，载《法制视窗》2002年第7期，第58页。。因而，假使综合衡量之后认为代价太大，“毒树之果”理论的适用也会受到一定限制，故美国对“毒树之果”的排除规定了四种例外情况，即污染中断、逐渐减弱、独立来源、必然发现。

2.相对排除

相对排除也称裁量排除，是相对于绝对排除而言的排除规则，即虽然不允许使用非法取证行为收集的证据，但是是否排除以该类非法证据为线索所获取的其它证据则需要根据案件情况决定。其价值取向为偏重惩罚犯罪，更加注重实体真实主义。例如，犯罪嫌疑人在遭受刑讯逼供后供出了凶器的藏匿地点，只要法官认为采纳该凶器作为证据对认定案情事实的帮助明显大于刑讯逼供行为的违法程度，该凶器作为物证即具有可采性。这同样是一种利益权衡。英国在处理非法证据方面主要采用裁量排除规则，德国和日本采取的排除规则与英国相近。采取裁量排除立场的国家大都持有这样的看法——排除非法证据已经是打击犯罪向保障人权作出的让步，如果对通过非法证据而获得的其他证据都不加分辨地予以排除，虽然可以标榜为法治的进步，但实质上无疑是法治的退步，因为法律的首要目的在于惩罚犯罪、维护社会秩序。所以，对那些被“间接污染”了的证据，应当交给裁判者根据案件情况进行价值权衡。采取裁量排除规则并非将天平偏向实体正义一方，因为裁量排除虽然更为重视实体真实，但如果非法取证的手段极其恶劣，造成的社会负面影响巨大，法官自然不可能为了实现司法正义而对非法取证行为视而不见，况且此种情况下是否能够真正做到结果正义也值得商榷。因此，裁量排除规则对于“毒树之果”既非一律排除，也非一律不予排除，而是由法官进行自由裁量，综合考虑多种因素再做出决定。

相比绝对排除，裁量排除的优点是较为灵活，能够根据不同的案情作出更为合适的判断。当然其也有不足之处——裁量排除缺乏统一的裁量标准。裁量排除强调综合考虑多种因素，如非法取证行为的严重程度以及该证据对证明案件事实的作用大小等，但是“综合考虑”一词就说明了裁量空间很大，裁判结果容易受裁判者的主观性影响。虽然法官都受过严格的专业训练，但是不同个体的思维方式和理解能力会有很大的差别，判断某一证据是否为“毒树之果”以及其“毒性”大小、是否需要排除时，法官的个人阅历、专业水平、个人情感都会贯穿其中，这就决定了司法实践中裁量标准很难保持统一。由于“毒树之果”是一个弹性很强的理论，从这个角度出发，裁量排除制度是否公正仍然需要进一步考量(8)参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2002年版，第74页。。

三、“毒树之果”理论之本土基础分析

舶来理论能否适用于我国，首先要看该理论在我国是否有适用基础。如果该理论与我们国家立法宗旨和法治精神完全不符，贸然引进可能会适得其反。以下笔者拟从本土适用基础及我国现有法律解读两方面对“毒树之果”理论进行分析。

(一)适用基础

虽然“毒树之果”理论尚未被我国立法所采纳，但是其作为非法证据排除规则的重要组成部分，在我国有一定的适用基础。近年颁布的司法解释中规定的非法证据排除规则作为我国刑事司法人权保障的亮点，说明虽然现今中国打击犯罪的形势依然较为严峻，但是立法者已经注意到刑事诉讼的国际发展趋势是向人权保障方面倾斜。从非法证据排除规则的规定中，可以看出立法者对保障人权的追求，因而采纳“毒树之果”理论并不会当然出现矫枉过正的后果。在美国，包括“毒树之果”理论在内的非法证据排除规则排除范围仅限于侵犯犯罪嫌疑人、被告人宪法权利的非法取证行为所取得的证据，而中国的非法证据排除规则排除的证据范围已经扩大到证人证言、被害人陈述——在我国，只要对证人、被害人采取暴力、威胁、非法拘禁等方法，即使该行为没有直接侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身权益，上述证人证言、被害人陈述也必须排除。这正是中国人权保障在刑事诉讼方面优于他国之处。

尊重和保障人权是当今刑事诉讼发展的世界性趋势，也是我国刑事诉讼制度的重要原则之一。2018年的《刑事诉讼法修正案》，就很好地体现了我国刑事司法重视人权保障的精神。该修正案规定了缺席审判程序，目的是通过国际司法协助等方式加强反腐败追逃工作，即使刑事被告人逃到境外，在案件事实清楚、证据确实充分的情况下也可以对其审判定罪，有利于打击贪污贿赂犯罪、需要及时进行审判的严重危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。值得注意的是，立法者在设立缺席审判程序的同时规定了严格的适用条件，如诉讼文书境外送达、提高审级和经最高人民检察院核准等，这就决定了缺席审判程序虽然有利于打击犯罪，但因其严格的适用条件而很少适用于司法实践。从这一点可以看出，立法者在犯罪控制和人权保障之间仍然是倾向于人权保障的。许多国家已经采纳并发展为规则的“毒树之果”理论，同样是在犯罪控制的同时倾向于人权保障。所以，该规则符合我国现阶段国情，符合我国刑事诉讼法的宗旨和任务。我国可以对其进行合理借鉴，使其在我国得以适用。

(二)我国现有法律解读

“毒树之果”理论在我国目前尚未被立法者认可而适用，因此在我国尚无可直接适用的法律规定基础，但是从相关司法解释中可以看出采纳“毒树之果”理论的萌芽——《刑事诉讼法》司法解释第106条规定：根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以作为被告人的定罪证据。反言之，如果不能排除对被告人进行串供、逼供、诱供的可能性，那么以被告人供述为线索取得的物证、书证就不能作为对被告人定罪的证据，这与“毒树之果”理论具有相同之处。不过，该条款将“毒树”范围限于被告人供述，排除的证据种类仅限于物证、书证，而“毒树之果”理论所排除的证据种类还包括证人证言、视听资料等。所以笔者认为，“毒树之果”理论在我国司法解释中已经有所体现。

我国已经将重复性供述的含义及处理方法以司法解释的方式确定下来。《排非规定》第5条明确规定：“采用刑讯逼供办法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”。但对于我国现行非法证据排除规则规定的重复性供述是否属于“毒树之果”，学界仍然存在争议。认为重复性供述乃“毒树之果”的学者提出(9)参见杨宇冠：“执行《非法证据排除规定》应澄清两个问题”，载2010年8月11日《检察日报》，第3版。，重复性供述是侦查人员采用刑讯逼供的方法迫使犯罪嫌疑人、被告人作出供述后，在先前刑讯逼供行为的影响尚未消除的情况下，按照法定程序采取合法的方法再次取得的口供。由于该供述是犯罪嫌疑人基于恐惧心理所作出的，符合“毒树之果”受非法取证行为污染而后采取合法方法取得的特征，故重复性供述属于“毒树之果”。毒树之果理论在中国已经具有可适用的法律基础，只不过在中国现行法律规定中，“毒树”的范围较之已经采纳“毒树之果”理论的国家有所缩小，仅限于犯罪嫌疑人、被告人的供述。认为重复性供述并非“毒树之果”的学者提出(10)参见汪建成：“中国需要什么样的非法证据排除规则”，载《环球法律评论》2006年第5期，第552页。，“毒树之果”应当是独立的新证据而非原有证据的重复收集。重复性供述是在犯罪嫌疑人、被告人遭受刑讯逼供作出有罪供述后，再使用合法的方法得到的与之前相同的供述，本质上是刑讯逼供后有罪供述的重复收集，属于原先非法证据的范畴，并非为前者所衍生的一项独立的新证据。故重复性供述不属于“毒树之果”，关于重复性供述的司法解释不能作为“毒树之果”理论的适用基础。

四、关于“毒树之果”理论引入我国的探讨

(一)引入“毒树之果”理论的必要性

“毒树之果”在司法实践中是客观存在的。虽然只要有犯罪发生，只要有案件尚未告结，无论社会文明进步到何种程度，非法取证行为都不会消失，但是努力减少非法取证行为，加强基本人权保障仍然具有重要意义。引入“毒树之果”理论无疑是促进这一目的达成的有效手段。

首先，在抑制非法取证方面，很多情况下侦查人员对被告人刑讯逼供的目的并非仅仅为了获取有罪供述，更多的考虑是获取其他的实物证据。如果否定“毒树之果”理论的可采性，会在一定程度上激励侦查人员的非法取证行为。究其原因，侦查人员的非法取证行为被发现后，最坏的结果只是排除直接取得的非法证据，由该非法证据衍生出的其它证据仍然可以使用，为了避免证据体系缺失导致诉讼不利，很多侦查人员自然选择采取非法取证手段。

其次，在加强非法证据排除规则的效应方面，“毒树之果”理论是非法证据排除规则的延伸，其有效运用是非法证据排除规则的应有之义。“毒树之果”既然属于非法证据，就应当适用非法证据排除规则而被排除；若认可“毒树之果”的可采性，侦查人员就可能将排除非法证据作为侦查犯罪过程中付出的成本或者代价，而不是将其当作一种程序性制裁(11)参见易延友：“非法证据排除规则的立法表述与意义空间——《刑事诉讼法》第54条第1款的法教义学分析”，载《当代法学》2017年第1期，第48页。。如此，就会在事实上架空非法证据排除规则，为侦查人员的非法取证行为留有余地，使非法证据排除规则对侦查人员非法取证行为的震慑作用大打折扣(12)参见杨宇冠：“证据、证据法、非法证据排除浅说——评《中国证据法草案建议稿及论证》”，载《中国刑事法杂志》2004年第3期，第120页。。

最后，在加强人权保障方面，设立非法证据排除规则并非为了担保获取证据的真实性，也不完全是为了促使侦查人员合法收集证据，其根本目的是维护取证过程中对相关人基本人权的尊重(13)参见汪建成：“中国需要什么样的非法证据排除规则”，载《环球法律评论》2006年第5期，第551页。。“毒树之果”理论作为非法证据排除规则的重要组成部分，在实体和程序的价值取向中更为偏向程序正义，故采纳“毒树之果”理论无疑是对刑事司法人权保障的有力促进。

(二)适用“毒树之果”理论的利弊分析

关于是否采纳“毒树之果”理论的争议，其根本是在犯罪控制和人权保障之间结合本国国情进行价值衡量。是否排除“毒树之果”以及排除的范围和程度既取决于人权保障的价值选择，也面临着人类本身认知能力的局限和查明案件事实、打击犯罪的客观需要(14)参见刘涛：“侦查讯问中威胁、利诱、欺骗之限度研究”，载《中国人民公安大学学报》2016年第3期，第49页。。采纳“毒树之果”理论，就是扩大了非法证据排除规则的适用范围，排除迄今为止仍具有证据资格的非法证据的衍生证据，充分发挥非法证据排除规则抑制侦查人员非法取证行为的效能，倒逼侦查人员自觉遵守证据收集的法定程序。笔者认为，采纳“毒树之果”理论有助于加强对涉案公民的人权保障，是法治国家应为之不懈努力的崇高目标。以下，笔者拟围绕学界提出的采纳“毒树之果”的主要弊端进行分析探讨。

有学者提出，我国国民的法律意识尚未发展到能够采纳“毒树之果”理论的阶段，当前立法需要考量民族心理和法律文化传统。中华民族作为温顺和睦的民族，对国家和集体有着很强的归属感，对政府具有很强的信任感。若因为侦查人员的非法取证行为导致间接收集到的衍生证据无法使用，犯罪难以得到及时有效的控制，普通民众恐怕内心很难接受。法律的权威需要人民从内心自发去信服、去维护，贸然借鉴他国理论和经验可能会导致南辕北辙，损害法律权威(15)参见汪海燕：“论美国毒树之果原则——兼论对我国刑事证据立法的启示”，载《比较法研究》2002年第1期，第72页。。笔者认为，所谓普法，即自上而下向国民普及法律知识。如果分析证明“毒树之果”理论在我国可行，就可以将其上升为国家法律再进行普法宣传教育，帮助群众逐渐接受这一理论。从近几年获得平反的呼格吉勒图案、聂树斌案来看，直接证据只有被告人遭受刑讯逼供后做出的供述，其他证据皆源于其有罪供述，最终导致形成冤案。社会舆论及人民群众对侦查机关的非法取证行为表现出极大的愤慨，甚至引发对国家公权力的质疑，可见国民对维护程序正义的需求同样迫切。退一步讲，即使普通民众不能理解非法取证行为对衍生证据的影响，但也不能就此否定它们之间的因果关系，否定“毒树之果”属于非法证据。过度考虑民族心理的适应性，很可能会造成法律发展的滞后，影响我国法治化国家的建设进程。

也有学者认为，“毒树之果”已经是通过合法途径收集的证据，说明侦查机关在证据收集方面已经遵守了法律规定，再予排除会削弱侦查机关打击犯罪的热情，造成侦查机关控制犯罪乏力(16)参见汪建成：“中国需要什么样的非法证据排除规则”，载《环球法律评论》2006年第5期，第553页。。笔者认为，该观点涉及“二三证一”的问题(17)参见易延友：“非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析”，载《中国社会科学》2016年第1期，第152页。，以“毒树之果”由合法程序收集为由无视最初“毒树”的非法取证行为。实践中，“毒树之果”往往具有比“毒树”更为直接有效的证明力：“毒树”只是获取“毒树之果”的先决条件，“毒树之果”才是非法取证行为的最终目的——或者说最终利益所在。如果不排除“毒树之果”，不彻底剥夺侦查机关通过非法取证行为获得的利益，侦查机关就会首先权衡非法取证的得失利弊，考虑非法取证是否会对破案有所帮助，而非考虑取证行为是否符合法律规定。在“毒树之果”可能非常诱人时，不予排除等于变相激励非法取证行为(18)参见刘煜潇：“我国刑事诉讼中“毒树之果”的适用问题研究”，载《现代交际》2017年第18期，第60页。，向侦查机关提供违法办案的动机。

还有学者指出，“毒树之果”理论自身具有缺陷，即太过于偏向程序正义而影响了实体正义(19)参见刘煜潇：“我国刑事诉讼中“毒树之果”的适用问题研究”，载《现代交际》2017年第18期，第61页。。笔者认为该观点是一个伪命题。该观点认为，“毒树之果”理论过度维护程序正义，会影响打击犯罪。这一观点成立的前提是刑事被告人确实犯下了被指控的罪行。案件事实清楚、证据确实充分中的“案件事实”是由证据所证明的事实，相关证据应当具有客观性、关联性、合法性，而通过上文可知“毒树之果”并不具有合法性，不具有合法性的证据当然无法证明“案件事实”。如果其他证据确实充分、能够形成完整的证据链条证明刑事被告人的犯罪事实，那么认可“毒树之果”的可采性就失去了必要性。所以，只有在其他证据不足以证明被告人存在犯罪事实的情况下，才需要“毒树之果”这种不具有合法性的证据来帮助认定案件事实；而一旦使用了不具有合法性的证据，案件事实的真实性又失去了保障。简而言之，“毒树之果”理论作为一项证据规则，认为其影响案件事实的观点绝非定论，因为“毒树之果”本身就不具备合法性。

两弊相衡取其轻，两利相权取其重。采纳“毒树之果”理论有利有弊，重要的是在权衡利弊之后做出正确的选择。通过以上综合分析，笔者认为我国可以采纳“毒树之果”理论。

五、我国刑事诉讼对“毒树之果”理论的适用规则构建

如上文所述，绝对排除和相对排除两种模式各有千秋。如果我国采纳“毒树之果”理论，需要结合我国具体国情，在绝对排除和相对排除之间综合考量哪种模式的缺点可以通过配套制度加以改善；如果不能改善的话，哪种模式需要付出的代价我国可以承受。当前，随着改革进入深水区，各种利益矛盾相互交织，我国所面临的打击刑事犯罪、维护社会稳定的形势依然较为严峻。笔者认为，在打击犯罪与人权保障的价值权衡中不能过多地偏向于人权保障，否则不仅无法体现该理论本身的价值，还会出现与我国司法现状不相适应的情况，甚至导致适得其反的结果。

据此，基于跟上国际思维、法治进步的需要，笔者认为“毒树之果”理论可以适用于我国，通过程序性制裁的方法威慑非法取证的侦查人员，吓阻其以后不得再进行违反法定程序的侦查行为。这与非法证据排除规则的立法宗旨、立法目的以及操作方式相同。由于“毒树之果”理论也有其自身的弊端，在中国适用“毒树之果”理论不应该完全照抄照搬他国模式，需要结合我国国情适当调整，本文称之为“‘毒树之果’理论中国化”。调整的内容主要体现在以下两方面：

(一)限缩“毒树”范围

采纳“毒树之果”理论首先要明确该理论的适用范围，也即该理论要排除哪些类型的证据。证据可以分为合法证据、不合法证据和非法证据。非法证据并不等同于不合法证据。譬如，形式不合法的证据虽然属于不合法证据，但不属于非法证据(20)参见刘涛：“侦查讯问中威胁、利诱、欺骗之限度研究”，载《中国人民公安大学学报》2016年第3期，第49页。。明确非法证据排除规则的范围，对界定“毒树之果”理论的适用范围具有借鉴意义。“毒树之果”理论作为非法证据排除规则的重要组成部分，其适用范围原本应与非法证据排除规则的适用范围相同，但是由于“毒树之果”理论打击面较广，且“毒树之果”大都呈现为实物证据，一般不存在因取证程序违法而产生虚假证据的危险(21)参见宋英辉：“关于非法搜查、扣押的证据物的排除之比较”，载《政法论坛(中国政法大学学报)》1997年第1期，第103页。。为了保障侦查机关打击犯罪的需要，我国应对“毒树”的范围进行限制，即只限于侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本公民权利的非法取证行为(22)这里所指的“非法取证行为”包括但不限于2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条所列举的行为。该法条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”；“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”。所获取的证据，而对那些侵犯证人、被害人人身权益的非法取证行为获取的证据或者严重违反法定程序、可能影响司法公正、不能补正或者做出合理解释的书证、物证，虽为非法证据排除规则所限制——即由这类非法取证行为获取的非法证据需要排除，但是以这些非法证据为线索获得的衍生证据则不能适用“毒树之果”理论而被排除。需要强调的是，虽然将“毒树”的范围限缩于侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本人权的非法取证行为所获取的证据，但是此处的证据以及作为“毒树之果”的衍生证据既包括言词证据也包括实物证据，而不单纯限于实物证据，原因在上文已经提到——非法证据排除规则的目的不在于担保证据的真实性，而在于保障人权。

(二)采用裁量排除模式

我国目前涉众性、风险性的经济犯罪较为突出，并有向社会稳定领域转化的风险，打击重点领域犯罪局势仍然严峻复杂。完全排除“毒树之果”的排除规则不符合我国打击犯罪的现实需要，故我国应当适用裁量排除模式，而非美国模式的强制排除。具体而言，应当由法官综合全案因素进行考量，判定是否排除。排除“毒树之果”的决定因素大致可分为犯罪的严重程度、违法取证行为的严重程度、后续程序的修补、派生证据的性质和重要性等(23)参见高一飞，王金建：“‘毒树之果’规则及其在我国的构建”，载《人民检察》2017年第21期，第13页。。对于裁量标准不统一容易导致同案不同判、显失公正的缺陷，我国拥有已经成型的解决办法——指导性案例制度。最高人民法院发布指导性案例的目的就是为了统一法律适用，防止裁判者恣意裁量。故如果国家立法采纳了“毒树之果”理论，在成文法明确了中国“毒树之果”理论的内涵及例外，最高院就可以发布排除“毒树之果”的指导性案例，进一步明确如何综合考量全案因素以决定是否排除。各下级法院参照最高院标准进行比附，举轻以明重、举重以明轻，就能够明确“毒树之果”理论的裁量标准。

(三)配套规则和程序

我国适用“毒树之果”理论不能全盘照抄国外做法，而是需要建立配套的制度与之呼应，对其进行适应本国特色的修改，使其能够真正促进我国的司法进步。对于采纳“毒树之果”理论需要采取的措施、制度，笔者认为主要有以下几点：

1.设置预审法官制度，增加庭前证据审查程序

预审法官是指法院内部设置的在法庭审判前对案件的程序或者事实证据进行审查的法官。不同于庭审法官，预审法官在审查后需要将案件材料移送给庭审法官开庭审理。由于各国法律规定不同，预审法官审查的内容也有所差异。近年来，设置预审法官的呼声在我国此起彼伏，但至今尚未落实成为一项具体制度，其主要原因在于设置预审法官的成本过高。设置预审法官需要增加的法官人数是一个天文数字，与我国推行员额制改革、删减法官数量的初衷——优化司法资源配置，提高法官素质，提升司法公信力——相悖，会大幅度提高司法成本。笔者认为，成本应当与收益相匹配，一项措施、制度不能仅考虑成本，而是要计算付出的成本与得到的收益是否相当。设置预审法官制度确实会增加法官人数，随之还需要解决预审法官的薪酬、编制及其与庭审法官的衔接程序等问题，但是设置预审法官制度带来的促进诉讼公正和效率价值的收益却是无法计算的(24)参见汪建成：“中国需要什么样的非法证据排除规则”，载《环球法律评论》2006年第5期，第554页。。我国现在实行的庭前会议制度承担着程序性审查的功能，如确定出庭证人名单、明确是否申请排除非法证据等问题，但不能处理是否排除非法证据等事实证据问题。值得注意的是，庭前会议不处理事实证据问题，不等于审理法官不接触证据；相反，由于检察机关将案件移送审查起诉时为全案移送，案件承办法官在开庭前就能接触到几乎所有的证据材料，自然会不可避免地增加本应保持中立立场的法官产生预断的可能性(25)参见王欣，马舒振：“庭前审查程序不足及设立预审法官的构想”，载《中国检察官》2014年第7期，第16页。。因此，虽然庭前会议能够方便法官在庭审之前掌握案情，实质上却背离了审判中心主义的主旨。

庭前证据审查程序之所以必要，是因为“有问题的证据”进入法庭后，虽然可以在庭审中运用证据规则将其排除，但不可避免地会造成法官对该证据产生认识感知，即使证据排除后依然可能对法官自由心证产生难以消除的影响。庭前证据审查程序能够让不具有证据效力的证据止步于法庭之外，从根本上消除瑕疵证据可能带来的不利影响。庭前证据审查程序与预审法官制度是配套的。要彻底消除使审理法官产生预断的可能，就需要有审理法官之外的同样保持中立立场的裁判者对证据资格进行裁断。综合考虑公检法机关的不同诉讼职能，在持中立立场的人民法院设置预审法官是该问题的当然解决之道。故庭前证据审查程序可以嵌入我国现有的庭前会议制度之中。换言之，增设预审法官制度以后，庭前会议的职能可以由程序性审查扩大到程序性审查与针对证据资格的实体性审查并存(26)参见谢安平：“论刑事庭前审查程序的价值——兼论我国庭前审查程序的完善”，载《河北法学》2007年第9期，第135页。。

2.提高侦查人员专业素质和办案能力

“毒树之果”的表现形式为具有客观性和关联性的证据，由侦查人员在侦查阶段采用合法方法收集，故“毒树之果”规则所要控制的源头是“毒树”即侦查人员最初的非法取证行为。正如立法是为了规范社会秩序，采纳“毒树之果”理论的目的并非仅仅为了排除“毒果”证据，保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，同样重要的是通过“毒树之果”排除规则倒逼侦查人员提高办案水平，提高依法侦查能力，从而更好、更合法地打击和控制犯罪。当前学界对采纳“毒树之果”理论的反对主要在于该理论不利于打击犯罪，但如果6为了打击犯罪就可以“放纵”(27)此处的“放纵”是指仅通过排除非法取证行为直接获得的证据来达到控制非法取证行为是不现实的，也即在此种情况下我国现行的非法证据排除规则所起的作用仍有不足。譬如刑讯逼供后所得到的其他证据线索，其对案件事实的证明力往往比犯罪嫌疑人、被告人本人的有罪供述更为可观。故肯定“毒树之果”的可采性无疑仍是激励侦查人员进行非法取证行为。侦查人员违反法律规定非法取证，那么打击犯罪就失去了其维持社会秩序、追求公平正义的根本意义。故我国采用“毒树之果”规则是必要的，提高侦查人员专业素质和办案能力也是必要的。通过“毒树之果”排除规则，可以促使侦查人员提高自身法律素养，自觉遵守法定程序；自觉依法依规取证，减少非法取证行为；自觉维护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，从而减少“毒树之果”排除规则的适用概率。如此，适用“毒树之果”理论就不再需要以牺牲对犯罪的打击控制为代价，最终形成依法办案的良性循环。

3.以指导性案例规范“毒树之果”的裁量标准

结合我国国情，适用“毒树之果”规则应当采用裁量排除的模式。为了防止裁判者恣意裁量，使“毒树之果”排除规则真正发挥其维护程序正义的效用，除了借鉴美国设置一些例外限缩排除的范围以外，我国特有的指导性案例制度是采纳“毒树之果”理论的天然优势所在。规则适用之初，最高人民法院可以通过发布指导性案例对排除“毒树之果”的裁量标准进行规范化指导，并随着司法实践的发展变化与时俱进陆续发布指导性案例，以统一“毒树之果”规则理论的适用，在维护程序公正的同时更好地实现实体公正。

六、结语

虽然程序正义不能等同于实体正义，但是实现程序正义能保证在多数情况下实现实体正义；失去程序正义，实体正义也会遭受更大的破坏。在我国已经确定非法证据排除规则的基础上，采纳“毒树之果”理论是完善非法证据排除规则的应有之义，可以促使侦查人员自觉合法地做好证据收集工作，更好地维护司法公正。我国采纳“毒树之果”理论并非单纯照搬照抄外国做法，而是要探索适合我国国情的新做法——限缩“毒树”规则的适用范围，采取裁量排除模式，以适应侦查机关打击犯罪的需要。我国的司法工作中长期存在“重实体、轻程序”的不规范行为，近年出台的非法证据排除规则无疑能够为纠正这一偏差揭开序幕，“毒树之果”理论则能为进一步平衡我国的司法天平画上点睛之笔。