近似商标一并转让条款的思考与重构——以“苏宁”商标转让案为视角

卢昭宇

(北京师范大学，北京 100875)

一、引言

商标权是一种财产性权利，具有财产的属性，依照当事人意思自治原则进行商标转让体现了转让双方对最大利益的追求，而且商标转让也是权利人实现财产权利的重要表现形式[1]。商标本身负载着一定的价值传扬、社会导向、文化传播和保护消费者利益的职责和使命，既彰显了商标深层次的品质保证功能，也表明了商标与社会利益之间有着不可分割的关联关系。所以，有关商标转让的法律条款既体现了知识产权的人权属性，也体现了知识产权的社会属性。

根据《中华人民共和国商标法》第42条(1)《中华人民共和国商标法》第42条规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让”。的规定，商标权人在转让商标时，要将与之“近似”的商标一并转让(下文将该条款简称为“近似商标一并转让条款”)。近似商标一并转让条款是对商标权人转让商标权的限制，目的是防止商标转让导致发生不良社会后果。

2016年7月18日，苏宁云商公司(现更名为苏宁易购公司)向原国家工商行政管理总局商标局(简称商标局，现为国家知识产权局)提出商标转让申请(2)参见苏宁易购集团股份有限公司与国家知识产权局二审行政判决书，(2020)京行终1728号。法宝引证码：CLI.C.111879851。下文中有关上述判决书内容的引用不再一一标明。，受让方为苏宁置业公司。转让的商标为第14199931号“SUNINGGalaxyProperty及图”商标，核定使用在第45类“夜间护卫；安全保卫咨询”等服务上。2017年7月25日，商标局以该转让的商标与同在第45类服务上的第4823165号“SUNING”商标、第7294252号“苏宁”商标、第15355184号“SUNING苏宁”商标、第24469481号“苏宁”商标构成类似商品上的近似商标为由，依据2013年《商标法》第42条的规定，要求苏宁易购公司一并转让上述五件商标，并做出补正通知书。2018年5月15日，苏宁易购公司未按要求补正，但向商标局提交与受让人签订的《商标共存同意书》。2019年4月4日，因苏宁易购公司未在法定期限内将五件商标一并转让，依法视为其放弃转让申请，国家知识产权局作出商标转让/转移申请视为放弃通知书。苏宁易购公司不服该通知，遂于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院以“被诉通知认定事实证据确凿，适用法律正确”为由，驳回了苏宁易购公司的诉讼请求。苏宁易购公司提起上诉，诉至北京市高级人民法院，最终北京市高级人民法院判决“驳回上诉，维持原判”。

在此案二审判决书中，受理法院主要围绕近似商标一并转让条款，从三个方面进行了说明：第一，明确该条款的立法宗旨，允许商标权人根据自己意愿处置权利，转让注册商标，但转让行为应当保障消费者利益；第二，近似商标是否一并转让需要考虑混淆可能性；第三，商标共存协议不能够阻却近似商标一并转让条款的适用。

二、问题提出

首先，法院在二审判决书中明确“诉争商标与商标局在涉案补正通知书中提及的4件商标在显著识别部分基本相同或构成一一对应关系”，商标高度“近似”，“若上述商标分别由苏宁易购公司与苏宁置业公司持有，难以避免公众对相关商标所标识的商品或服务产生混淆误认”，在实际上承认了混淆可能性是“近似商标是否需要一并转让”的判断要件。但是，近似商标一并转让条款要求的只是“近似商标，必须进行一并转让”，并未提及混淆可能性。因此，法院是否有突破法律明文规定之嫌，近似商标一并转让中的“近似”应该如何理解，“近似”是否等同于混淆可能性？

其次，本案中商标共存协议成为苏宁易购公司进行抗辩的重要理由。而法院在二审判决中明确表明，商标共存协议只是判断混淆可能性的参考因素之一。即使有商标共存协议，混淆可能性依然可能存在。但是，有学者指出，商标共存是指不相同的市场主体在合法合规的情况之下，对近似商标进行使用而不具有混淆之虞(3)即指混淆可能性。的情形[2]。换言之，商标的共存意味着不存在混淆的可能性。两者结论截然相反。那么，究竟该如何认定商标共存和混淆可能性之间的关系，在商标转让的背景之下又该如何正确看待商标共存合同？

最后，从宏观制度层面考虑，假设商标转让时，未发现有商标近似的情形，但转让之后出现了混淆，受损害的商标权人该如何补救才能不使自己的损失扩大，近似商标一并转让条款是否还有可以完善和改进之处？

三、近似商标一并转让条款与混淆可能性

所谓混淆可能性，是指消费者可能对商品或服务的来源产生差错性的理解和认识。混淆可能性不要求已经产生混淆的事实，而是存在混淆之可能，足以发生混淆即可[3]。

(一)基于混淆可能性，对近似商标一并转让条款中“近似”的几种不同的理解

1.“近似”单纯是客观判断

所谓客观判断，是纯粹对商标标识本身的音、形、义进行比较，不考虑标识的知名度、商品的关联度等，当然更不需要考虑混淆可能[4]。北京市高级人民法院在有关文件(4)参见北京市高级人民法院：《关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》，2016年5月4日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_15e16aa120102wy6c.html，最后访问时间：2021年5月8日。中明确指出：“在类似商品和近似商标的判断中，就不应当再以是否容易导致混淆作为判断是否类似或者近似的标准，而应当仅从商品本身或者商标标志本身进行判断”。同时，在进行客观判断时需要强调的是形、音、义各自的重要性根据商标使用的具体环境而不同，需要全面归纳和比对形、音、义三因素之间的相似性和差异性，通过商标的总体印象进行判断[5]。

将“近似”完全理解为客观判断，完全是从语言学的角度出发，是对“近似”进行相应的字面解释。导致的后果就是商标只要是客观或者物理上被认定为“近似”，就必须一并转让。但“一概不考虑混淆可能性，与商标审查实践不相符合”[6]。因为《商标审查及审理标准》(5)参见《商标审查与审理标准》第三部分“文字商标审理标准”第15条:“两商标或者其中之一由两个或者两个以上相对独立的部分构成，其中显著部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标”。明确将商标近似定义为“容易使相关的公众对产品或服务的来源产生认知上的混乱”，所以，如果单纯把“近似”理解为客观标准，会使法律规定与司法实务相脱节，造成不必要的麻烦。

2.“近似”是先需要客观判断，再考虑混淆可能性

这种理解中的“近似”是作为上位概念，客观判断和混淆可能性则作为并列的下位概念。客观判断是“事实、物理判断”，而混淆可能性则是“法律、综合判断”，两者互为“独立因素”[7]。依照此种理解，如果商标A和商标B符合客观判断，但不会造成误认或者混淆，那么商标A就可以独立于商标B转让，从而形成商标A与商标B的并存。但这种理解同时强调次序性，如果商标A和商标B符合客观判断，若不会引起混淆可能性，就不是“近似”商标，商标A可以独立于商标B而发生转让。反之，如果商标A和商标B不符合客观判断，则不需要再考虑混淆可能性，不构成“近似”商标。即使商标A和商标B存在混淆的可能，商标A也可以独立于商标B转让。理论上就出现了两个具有混合可能性的商标共存的局面，形成一种对混淆放任的危险状态。事实上，几乎没有国家的商标法在现实中认可存在两个标识不符合客观判断，但仍存在可能造成消费者混淆的情形[8]，并不代表这种情况不可能发生。在“黑人”与“白人”商标案中，作为两商标中显著部分的“黑”字与“白”字是一对反义词，意思相对。以一般性的审查标准，二者并不符合客观判断，但商标审查部门考虑到在先注册的“黑人”商标已在牙膏领域形成了一定的知名度，会给消费者造成一种混乱或者误认，认为具有“白人”商标的牙膏产品与“黑人”药膏是来自同一出处或者属于同一出处的系列产品，因此认定两者构成近似商标[9]。“黑人”和“白人”商标虽然不符合客观判断标准，但却被认定为系近似商标，说明这种理解过分强调客观判断的作用，存在一定的局限性。

3.“近似”只考虑混淆可能性，客观判断在所不问

这种理解中的判断“近似”与否之所以能抛开客观判断，是由于商誉的存在。商誉是消费者基于对某商品或服务的质量产生的某种安全和信任的期待感，这种期待感是正面的、抽象的、无形的；而商标整合了商标标志与所附着的商品或服务信息，具有认知功能、品质保障功能和广告宣传功能[10]。一般来说，从事商业活动的商业主体为了维护和扩大自己的信誉，为了使自己与其他人的商品或者服务有所区别，通常都会在自己的产品、服务上贴附或使用区别性标记，并努力改善和提高所提供商品或服务的质量[11]。所以，商誉是一种抽象、无形的利益或者评价，承载于具体的商标之上。商誉推动了商标的出现，商标又反过来影响商誉。商誉是实体，商标是影子。

对于商标和商誉的关系，当前存在两种不同的观点。有学者认为，商标与商誉之间体现的是一种外在和内在的关系，商誉是商标的“核心和灵魂”，商标与商誉必须如影随形[12]。与之相对应的，商标和商誉的分离理论也开始逐渐盛行，“即便是对其附着载体——商标——的法律强制转移也很难对商誉本身的权属配置实际效果实现有效干预”[13]。换言之，即使在商标转让的情形中，也并不必然导致商标和商誉一并转让，这是为了“兼顾了商标权人、消费者和受让者之利益”[14]。笔者认为，如果商誉并未随商标A一并转让，即便商标A与商标B符合客观判断标准也在所不问，因为消费者对于商品或者服务的评价或者认识没有转移或变化，自然不会产生偏差或混淆。如果商誉随商标A一并转让，需要考虑商标A和商标B是否存在商誉共享。如果存在，消费者可能对商品或者服务的认知产生偏差或混淆，构成“近似”，商标B就应该同商标A一并转让。

这种理解对司法机关的调查能力要求较高。因为司法机关要通过商标转让合同双方的真实意思表示对商誉进行确权，而合同中往往不会特意明确规定商誉的权属。所以，司法机关要以消费者的视角，结合消费者范围、注意程度等因素，综合推理与判断商誉的权属。这就要求司法机关做大量的市场调查，并对消费者的消费习惯、消费心理等方面进行深入的实证分析。这种理解在实务操作中非常困难。

4.“近似”是包含了客观判断的混淆可能性

最高人民法院相关司法解释规定(6)最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条明确规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。中，明确对“近似”的判断原则进行了细化。但学者普遍认为，相关规定本质上是为判断“混淆可能性”提供了认定标准[15]。依据对相关规定的理解，客观判断标准成为了是否会引起混淆可能性的影响要素之一，但这种影响并不具有决定性，实践中要结合消费者的认知和商标的显著性和知名度进行综合考量。

在“苏宁”商标转让案件中，二审法院正是采用了这种理解。但是在判决书说理部分，笔者认为存在两点不足。第一，判决书中指出对于混淆可能性“还要考虑相关商标标志的构成要素及其整体近似程度”。这里出现了“近似程度”的概念，虽然“近似程度”是客观判断的一部分，属于定量判断，而“近似”是定性判断，二者本质并不相同。但相同词语“近似”的重复出现，很容易让当事人产生错觉，认为法院是在循环解释，即用“近似”解释“近似”，不利于判决说服力的提升。第二，判决书中指出，混淆可能性“应当以相关公众的一般注意力为标准”，但既没有对“相关公众”是哪一部分人作出相应的阐明，也没有从相关公众的视角入手，解释和分析相关公众对于诉争商标及其他四件商标的印象和态度，只是在不断强调：如果不一并转让，“难以避免相关公众对相关商标所标识的商品或服务产生混淆误认”。具体结合案情说理部分也依然停留在对客观判断的陈述上，显然缺乏说服力，难以使当事人信服。

可见，虽然案审法院对于近似商标一并转让条款的适用上，考虑到“近似”应该理解为混淆可能性，但由于条款从字面上并没有明确提及“混淆可能性”，所以就形成不了“法院必须按混淆可能性的认定标准来进行说理”的“无形强制力”，导致说理不充分。

(二)《商标法》第57条对近似商标一并转让条款的影响

根据《商标法》第57条(7)《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三)……”系该条款为2013年新修订。的规定，混淆可能性和相似性(8)这里的“相似性”也指客观判断。是商标侵权判定的两个独立要件。具体而言，相似性和混淆可能性分别是相互独立的前置性要件和结果性要件[16]。因为，如果把该条款中的“近似”理解为包含客观判断的混淆可能性，那么条款中“容易导致混淆的”就成了同义复述，显然有违立法者当年修改该条款的初衷。2013年修改的《商标法》将混淆可能性从商标近似、商品类似等概念中剥离出来，将商标近似与混淆可能性进行了“原貌”重现，不仅明确了混淆可能性在我国商标侵权判断标准中的独立地位，也将判断商标侵权的标准和方法变得更为具体清晰[17]。所以，《商标法》57条中的“近似”是“物理意义上的相似，而不应当是混淆语境上的相似”[18]。

两个条款中都有“近似”这一术语。那么，在同一法律规范之中，同一术语应该具有同样含义，这是应有之义。如果法条对此作出相反的规定，则另当别论[19]。这体现了法教义学的应有之义和必然要求。因此，两个条款中“近似”的含义应该相同。但是如前所述，《商标法》第57条中的“近似”完全独立于混淆可能性，属于客观判断。因为两个条款中“近似”的相同，所以近似商标一并转让条款中的“近似”同样应该是客观判断，符合前文所述的第一种理解。但依据立法原意和司法实践，“近似”应该是前文所述的第四种理解。

产生这种解释上矛盾的原因，是由于近似商标一并转让条款在内容更新上具有滞后性。在商标侵权案件频发的背景下，如果不从制度上对商标侵权标准进行优化和完善，将不利于商标专用权的保护。如果《商标法》脱离对商标专用权的有效保护，其实施效果也将大打折扣[20]。因此，商标侵权判断中增加混淆可能性作为独立的考量要素，不仅是为了统一法院在审理相关案件时的司法裁判尺度，避免同案不同判，也回应了社会对于商标专用权保护的迫切需求。相比较于经常引起社会轰动和公众广泛关注的商标侵权案件，商标转让案件中转让当事人双方矛盾并不突出，社会关注度较低。所以，对相关法条的修改与完善并不紧迫。这就造成了《商标法》两个条款中的内容不具有同步性，为产生争议埋下了不必要的隐患。所以，近似商标一并转让条款的内容需要与时俱进作出更新与完善，以维护商标法内容整体的一致性。同时，有必要基于商标转让自身的特点，进行适当的制度创新。

四、近似商标一并转让条款与商标共存协议

关于“商标共存“的概念，立法方面尚无明确的内涵和外延。它可能是法律意义上抽象的共存，也可能是事实意义上具体的共存；可能是个别案件中实践性共存，也可能是具有普遍性质的共存；可能是注册程序中的共存，也可以是市场上已然存在的共存，可以是一个过程，也可以是一个结果[21]。而共存协议的签订，既可能是商标权人在明知两商标可能构成混淆的前提下依然对此表达的容忍和接受，也可能是商标权人对商标混淆可能性较低甚至不存在的一种判断[22]。综上所述，因为“商标共存”这一概念存在于制度的“灰色地带”，所以，对其性质和存在价值，学界一直存有争议。

(一)混淆可能性与商标共存协议

首先，有学者认为商标以具有商标性使用为基础，所以商标共存协议应该在造成混淆可能性前提上讨论，脱离商标指代商品或服务出处功能没有独立存在的意义[23]。商标共存必然意味着存在混淆可能，没有混淆可能性的商标共存不具有存在的价值，商标共存协议恰好为混淆可能性的存在提供了极强的证明力，绝对不是排除混淆可能性的证据，更不要说是强有力的证据了[24]。因为当事人签署商标共存协议的原因，就是混淆可能性的存在，如果实际上没有混淆可能性的发生和消费者认知的混乱，有关当事人的合意对相关商标的注册或者使用就完全没有影响，那么又何必多此一举地签订商标共存协议[25]。笔者认为，该观点在逻辑上有一定的瑕疵。商标共存协议的目的是消除混淆可能性，这一点毋庸置疑。如果混淆可能性的存在是原因的话，那么商标共存协议的产生就是结果。但是“商标共存必然意味存在混淆可能性”，言下之意，商标共存协议是原因，混淆可能性是结果。这显然是犯了因果颠倒的错误。这种因果颠倒会带来逻辑上的“灾难”。以上述案件为例，如果“商标共存协议必然意味着存在混淆可能性”，根据前文的总结可知，“近似”是包含客观判断的混淆可能性，所以商标共存协议也就意味着“商标近似”；如果“商标近似”，根据近似商标一并转让条款的规定，其他四件商标需要一并转让，那么最终会得出“商标共存协议签订，则其他四件商标一并转让”前后矛盾的结论，显然与商标共存协议所要达成的合同目的不符。

其次，有学者认为“共存协议的存在一般不会导致商标混淆”。原因在于与商标管理机关及社会公众相比，商标权人能更加敏锐地感知市场变化，对市场的认知和把握也大多是从客观实际出发，知晓如果发生消费者混淆，自己会遭受到最直接的伤害[26]。换言之，签订商标共存协议，是基于协议双方当事人对于商标共存不会导致混淆这样一个判断，而这种判断具有当然的正确性，是尽到当事人最大注意义务的。原因在于它与当事人的经济利益挂钩，当事人不会“损己利人”。但是，判断是否导致混淆可能性应该以消费者为视角，而非以商业权人为视角，这是由知识产权的社会属性所决定的。从商标权人的视角出发，追求最大商业利益才是其根本目的所在。如果符合商标权人利益目标，即使共存协议会导致消费者混淆，商标权人也会毫不犹豫地签订。

综上所述，商标共存协议不是混淆可能性的决定因素，而是参考因素之一。单纯地以存在商标共存协议而全盘承认或者否认混淆可能性都是不明智、不合理的。

(二)商标转让背景下商标共存协议的意义

笔者认为，在商标转让前提下讨论商标共存协议的意义不大。以前述“苏宁”商标案件为例，商标转让合同与商标共存协议的双方当事人是苏宁易购公司和苏宁置业公司。在签订商标共存协议时，由于国家知识产权局要求补正，而没有核准转让，所以诉争商标并未真正依法转让给苏宁置业公司，诉争商标的商标权人是苏宁易购公司，而非苏宁置业公司。而商标共存协议中共存的商标应属于不同的商标权人，若共存商标都同属于一个商标权人，讨论共存关系完全没有意义，消费者不可能被误导或者产生混淆。并且在本案中，商标共存协议更像是苏宁易购公司和苏宁置业公司对商标转让合同中双方意思表示的一种“同义复述”和对国家知识产权局补正要求的回应或者声明，变相地表达了苏宁易购公司“只想转让诉争商标的商标权，但不想转让其他四件商标的商标权”和苏宁置业公司“只想要诉争商标的商标权，但不想要其他四件商标的商标权”的意愿，在签订商标共存协议的动机上就有别于一般的商标共存协议(9)一般的共存协议签订的动机是为了双方的利益双赢，是自发的；而本案中双方签订共存协议完全是被动的，有些许“无奈”的意味。。所以，商标转让前提下的商标共存协议与一般情况下的商标共存协议不同，甚至可以说它根本不是共存协议。

从另外一个角度来看，苏宁易购公司和苏宁置业公司签订商标转让合同的目的，是为了让诉争商标脱离苏宁易购公司，使其与苏宁易购公司其他的商标形成共存，所以诉争商标与其他四件商标形成共存，是当事人双方转让诉争商标的一种理想结果，当然前提是诉争商标能够独立转让。而现实是诉争商标由于法律的规定发生了“转让不能”，此时当事人用共存协议进行抗辩，实际上是拿“转让结果”去证明转让行为，这种证明方式的逻辑关系并不通顺。

综上所述，在商标转让的前提下，商标共存协议对混淆可能性影响不大，所以当事人主张共存协议，难以对商标管理机关作出“商标近似”的判断形成有效抗辩。在法院的判决中，对于“商标一并转让条款是否适用”，说理的核心应该从不同因素出发，综合判断商标转让是否会引起混淆可能性为宜。

五、近似商标一并转让条款与“事后补救权”

商标转让之时是适用近似商标一并转让条款的时间节点。此时，商标管理机关会审查转让的商标与转让方的其他商标之间是否存在“近似”，也即审查商标转让之时，转让行为会不会产生消费者的误认或者混淆。但是，消费者的认知是动态的，是不断变化的，有可能出现商标转让之时消费者没有误认可能，未触及近似商标一并转让条款，但商标转让之后，因一方的原因可能引起消费者识别错误，并进一步损害另一方利益的情形。如果此时赋予可能受损害的一方商标权人某些“事后补救”的权利，将有效完善商标转让体系，并实现对商标权人和消费者利益的充分保护。本文将借鉴《日本商标法》(10)主要指《日本商标法》第24条之四和第52条之二。的有关制度对“事后补救权”进行说明。

(一)混淆防止标记请求权

混淆防止标记请求权是指当商标权转让之后，因一方商标权人对注册商标的使用，转让的商标与转让方的其他商标产生混淆之虞时，另一方商标权人有权请求“对其使用附加适当的标记，以防止因该使用导致其业务所属商品或者服务和自己业务所属商品或者服务之间的混淆”[27]。附加的标记可以包括商标使用的商业主体信息，商标使用的地理区域信息，顾客层的范围信息，等等。混淆防止标记不仅能为商标转让提供“事后补救”，也能为商标共存尤其是老字号商标的共存提供方法上的支持。对于具有悠久历史传统的老字号商标而言，原来并不完善的商标注册制度造就了与一些相似的老字号商标存在事实上的共存。在这些老字号商标的使用中加入区别标志(11)即混淆防止标记。，对老字号的共存而言是上上之选，不仅可以依托老字号的传统优势，有利于老字号文化的承继，而且也区分了商品或服务的来源，最大程度地避免了消费者可能发生的误认和混淆，有利于老字号的诚信经营和相关市场竞争秩序的维护[28]。

(二)转让后近似商标的撤销权

转让后近似商标的撤销权是指当商标权转让之后，“其中任何一个注册商标的商标权人出于不正当竞争目的，在指定商品或者指定服务上使用注册商标导致和其他注册商标权人、专有使用权人或者通常使用权人业务所述的商品或者服务发生混淆的，任何人都可以提出撤销该注册商标”[29]的权利。我国《商标法》第49条规定了商标的撤销制度，其中包括三种情形：自行改变注册商标的信息，屡教不改；商标变为通用名称；连续3年不使用。但是，《商标法》并没有规定近似商标的撤销制度。

无论是上述哪种情形的商标撤销行为，对商标行使撤销权都是商标权终止的一种形式，目的在于结束商标权的生命。同时，撤销注册商标也是对商标权的一种损害，因为撤销注册商标并非被撤销商标权利人的意愿。所以，撤销注册商标是半行政制裁的方式，类似于行政处罚的一种。对于商标撤销权的行使，我国《商标法》持审慎的态度。正是基于这种态度，对于转让后近似商标撤销权的行使同样也要给予一定的规制，防止商标撤销权滥用。

首先，转让后近似商标撤销权的行使以证明另一方“出于不正当竞争目的”这一主观过错为前提条件。众所周知，要想证明其他人的主观想法或者心理活动，只能通过大量的客观证据加以佐证，否则就不具有说服力。转让后近似商标撤销权加入“出于不正当竞争目的”这一主观要件，实际上加重了撤销权人的举证成本，有效防止了商标撤销权人滥用权利。其次，《日本商标法》规定，转让后近似商标撤销权是一种“准司法审判请求”，商标撤销权人行使撤销权必须向专门机关即“特许厅审判部审判课”提出请求，由该专门机关进行审核。由此可见，转让后近似商标撤销权不能以通知的形式行使。从商标撤销权的行使方式上，也能体现对撤销权行使的限制。就我国而言，转让后近似商标的撤销权可以由撤销权人向商标评审委员会提出申请，由商标评审委员会进行审核。最后，“法律不保护权利的睡眠者”。《日本商标法》规定了转让后近似商标撤销权的除斥期间为五年，五年后商标撤销权消灭，起算点为商标人“停止使用”造成混淆的商标时。之所以起算点定为“停止使用”之时而非商标撤销权人知晓混淆存在之时，是因为只要造成混淆的商标一直在使用，那么对撤销权人的利益损害就是持续的。如果从撤销权人知晓混淆存在之时起算，势必造成利益损害依然持续，而受害人却因商标撤销权消灭而无法得到有效救济的尴尬局面。所以，只有当造成混淆的商标停止使用时，这种损害才终止，此时起算除斥期间较为合理。就我国法律规定而言，也应该对转让后近似商标撤销权规定相应的除斥期间，以敦促商标撤销权人积极行使权利。

六、对近似商标一并转让条款的重构

综上所述，笔者对《商标法》有关近似商标一并转让条款作出如下重构设计：

《商标法》第42条第2款内容设定为：转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，容易导致混淆的，应当一并转让；转让时不存在应当一并转让的情形；转让后出现近似商标的，受损害的商标权人有权请求另一方附加混淆防止标记或者请求撤销引起混淆的商标，以维护自身合法权益。