企业境外经营反腐合规浅议

□文/ 潘 达

（中国人民公安大学 北京）

［提要］ 当前国际新冠肺炎疫情背景下，中国企业在“走出去”过程中面对的合规问题日益突出，少数西方国家频繁以企业腐败违规为由采取单边制裁、监管和司法措施，反腐合规日渐成为国家间博弈的工具。本文以企业境外反腐合规的意义探讨为出发点，将当前国际反腐主要立法现状作为研究背景，分析其中暂缓起诉协议制度对企业合规的引导意义，对我国企业法治化反腐进程提供有益参考。此外，紧密结合当前企业合规业务，提炼出境外企业应当注意的腐败风险点，并提出建议,以帮助境外企业制定完善的反腐合规制度，旨在为我国反腐合规的法治化进程提供有益探索。

一、引言

中国企业境外经营发展是企业自身实现战略发展，投身“一带一路”建设，促进我国与世界各国互利共赢的重要途径。在此背景下，强化企业合规意识与机制建设成为中国企业在全球发展的重要前提。2018年12月26日，国家发改委等七部门发布《企业境外经营合规管理指引》并实施，标志着我国企业境外合规成为企业自身建设的重要环节，也成为政府对企业境外经营的新关注点。结合中国企业在境外的实际情况，现阶段合规工作主要需着力于反腐败、反垄断、经济制裁与税务缴纳四个领域，本文就其中的反腐败合规进行探讨。

二、企业境外经营反腐合规意义

（一）反腐合规是境外稳健发展前提。随着中国企业的逐渐发展和国家政策指引，在境外的中国企业数量大幅上升，境外企业的合规问题也由少数个案发展为值得关注的普遍问题。一方面境外企业本身受客观原因限制，经营成本和人力资源配置与国内企业相比较为紧张，合规管理人员往往也身兼多职难以很好地完成企业的合规管理，导致企业境外合规管理容易先天不足；另一方面企业境外的合规问题也由于落实环境的多样性而难以统一划归，企业也由于对国外法律法规的不熟悉而出现合规死角，导致企业境外合规管理容易后天不足。但是，无论是上述先天抑或是后天的不足也不能成为中国企业在境外出现合规问题时被免责的理由。由于企业合规问题而向当地政府、法院缴纳高额的罚款不计其数，而更严重的情况下，企业可能会构成刑事犯罪，被当地司法机关依法追究刑事责任。无论是上述哪一种情况，都无疑会给该企业在当地带来不好的评价，对企业的发展造成二次伤害。

（二）反腐合规能够增强境外竞争力。对于跨国企业而言，其应当意识到强化合规管理，是出于政府监管的客观需要，也是其提高竞争力的重要方式和手段。直观上，反腐的规定只会限制企业在经营时可以采取的方式及手段，是对企业纯粹的限制；实际上，反腐合规使得企业在参与全球竞争时，不得不规范其自身的运营和发展模式，从而使其真正符合国际企业的要求。一方面境外企业不得不遵循其所在国法律法规的要求，满足其信息披露及运营透明度的规定；另一方面了解与熟悉所在国的法律要求能帮助企业做好开展跨国业务的准备。这对于跨国企业来说是迈出国门的重要准备，对其国际业务运营的预备和模式优化起着至关重要的作用。

（三）反腐合规有利于起诉决定减轻刑罚。良好的合规管理本身即可使得企业在发展的过程中天然地规避绝大多数违法甚至犯罪行为，除此之外，反腐合规也能使得企业在境外违反法律时，获得起诉或定罪量刑的有利处理。以美国为例，良好合规制度存在的事实即能影响到美国监管部门的起诉决定，可能使得其最终作出不起诉的决定，抑或是选择刑罚较轻的罪名进行起诉。除此之外，合规制度存在本身也能作为企业量刑减轻的依据。作为起诉或量刑的依据，合规制度本身的全面性、有效性、执行情况等因素也起着关键的作用。需要注意的是，企业以不正当竞争的广泛存在、腐败问题的已然存在、基于广义威胁而自我保护等理由进行的辩护均属于无效辩护。

（四）反腐合规有利于中国形象塑造维护。中国境外企业数量颇具规模的当下，企业本身也应当有成为“中国名片”重要组成的自觉。而其中合规是企业形象树立的最佳手段，不仅能使自身收获来自合作方和当地政府的肯定，还能满足自身长远发展的战略需要。

三、国际反腐立法现状

为了更好地对我国企业境外反腐合规建设提出有实际意义的建议，笔者认为有必要对当下国际影响力较大的反腐立法进行梳理。表1为当前国际反腐败主要的立法现状，按照制定时间的先后依次排列，详见表1。对比各国反腐立法后不难发现，各法内容基于国内反腐现状及需要而呈现较大差异，其侧重点也各不相同：有的法律如美国《反海外腐败法》对贿赂的内涵进行了广泛的设定，后辅以抗辩权利的救济和合法情况等出罪条款；有的法律如英国《2010年反贿赂法案》则注重对贿赂行为的准确定性和认定。（表1）

四、暂缓起诉协议制度对境外企业反腐合规的引导意义

纵观当前各国反腐立法和具体司法制度，美国所施行的暂缓起诉协议制度对企业反腐合规建设是较为有效且具有借鉴意义的。暂缓起诉协议制度出自美国国会1977年通过的《反海外腐败法》，其核心是为违规企业在缴纳罚款后提供一个考验期，若考验期内该企业愿意根据联邦执法机关或相关监督机构的建议进行合规整改并接受监督，执法机关和监督机构就不会再向法院提起公诉。这种制度存在的前提条件是执法和监督机构有足够的自由裁量权，检察官能够根据案件具体情况对是否作出暂缓起诉决定具有决定权。

暂缓起诉协议制度被立法和司法事务所采纳主要出于以下三点考虑：

第一，暂缓起诉协议制度与审判处罚相比能更好地实现企业合规目的。在暂缓起诉协议制度的企业考验期中，企业有义务按照要求进行整改、接受监督并定期汇报，而这些义务的设定都是以企业合规目标出发的。若通过审判并处罚的方式对企业进行“负反馈”整改，轻则会使企业被追究民事责任承担巨额罚款，重则会构成犯罪使企业高级管理人员面临徒刑，这都使得企业用以合规的资源变少。

第二，暂缓起诉协议制度能够帮助企业和社会规避更大的损失。若企业不选择暂缓起诉协议，其面临的损失除了巨额罚款外，还有营业执照吊销、股价下跌以及客户的流失。此外，企业承担着创造就业岗位、缴纳税收、进行社会公益等一定的社会职能，以此为视角若企业被追究责任而影响其社会职能的承担履行，对社会是一种隐性的损失。

第三，暂缓起诉协议制度能使监督机关更灵活行使其监督权。暂缓起诉协议制度其实是美国联邦检察官除了诉与不诉之外的第三选择，是检察官自由裁量的一种体现。通过该制度，检察官能够根据企业合规制度的建设情况给予其暂缓起诉的处理决定，对于企业合规起到了一定的激励作用，而随后其指派监察员进行监管的行为也有利于监督权的实质履行。

暂缓起诉协议制度与中国法治和社会治理体系具有较好的兼容性。客观上进行分析，暂缓起诉协议制度作为一种前置于实质起诉审理的设计，与我国的监察权有着一定的相似性，其能起到很好的监督治理作用。暂缓起诉协议制度的内涵，从本质上而言就是“用合规换取无罪处理”的治理交易，其创新就在于“暂缓”的概念使得违规与处罚的直接关联中多了考验期这一变量，而考核期的整改表现就成为企业出罪的唯一途径，这种矫正而非打击的方式思路也恰是中国经济发展中企业问题治理所需要的。

五、法律视角下境外企业反腐合规风险控制

结合境外的相关判例及法律规定，如美国《反海外腐败法》、英国《英国反贿赂法案》、加拿大《反外国公职人员腐败法》、巴西《诚信公司法》及俄罗斯2013年法律修订等，笔者梳理出几种典型的腐败违规表现形式。当前国际上对于反腐合规领域影响力较大的法律是美国的《反海外腐败法》（以下简称为FCPA），其对贿赂行为的手段进行了最广泛的内涵设定，其将“以任何有价值的事物施加影响”界定为贿赂手段的内涵。本部分腐败违规的表现形式将尽可能地结合美国《反海外腐败法》进行展开，从而尽可能全面地囊括反腐合规中的风险点。

值得说明的是，由于各国对腐败的定义及容忍度不尽相同，以下列举的腐败违规表现形式带来的是违法风险，而不必然导致企业直接违法，本部分列举出企业经营中易触发的腐败风险点以帮助各境外企业参考制定出更为完备的合规制度。

（一）提议与承诺。在FCPA 中，贿赂的判定并不以实际的贿赂行为为要素，贿赂方只需要提出给付的提议或是承诺，就会被认定为违法。该规定使得FCPA 下的反腐合规变得困难，因为即便企业将反腐合规的制度设计得完备，也难以控制其员工作出贿赂的意思表示，即便企业及时发现并制止了腐败实质交易的发生，但其也已然违反了相关规定。因此，要做好企业反腐合规文化的建设，让职工梳理牢固的合规意识，定期进行合规的培训，并严格审核相关费用的支出。在新颁布的《企业境外经营合规管理指引》中，企业员工合规培训以及合规文化的塑造也被规定为企业合规的重要内容。

（二）宴请招待。这一点国内外的规定认定差别巨大：宴请招待在中国被视为一种文化，其主要有宴会、招待会、工作进餐茶会等形式，企业以宴请招待的方式获取新的业务并且保证已有业务中人际关系的维系。但在FCPA 的视角下，与国外官员及国有企业员工进行接触时进行宴请接待，将违反规定。在中国司法实务中，单纯的宴请招待并不会被认定为商业贿赂，当且仅当在宴请招待中存在利的输送和不正当利益谋取才能够被认定为是贿赂。现实中，企业的宴请招待规格较高，一次宴请的费用易超出“合理”的解释范围。在实践当中，宴请招待的合规涉及到企业商业关系的维系与拓展，涉及企业的关键利益和生存手段，所以该领域的合规往往被忽视甚至是略过。但在企业国家化经营的过程中，遵守各国的相关规定尤其注意与国外官员与国有企业员工的宴请招待问题，是必要且不容侥幸的。

表1 国际反腐败主要立法现状一览表

（三）关联捐款。通过给利害关系人任职的慈善机构进行捐款从而影响其作出判断的行为称为关联捐款。在国内关联捐款是否实质地构成违法犯罪仍处于学术探讨范围中，其原因在于捐款与谋取不法利益的关联性需要具体分析而不应一概而论。但在FCPA 的视角下，若相关部门认为企业的解释无法充分表达其捐款动机，就能将其认定为违法。2004年先灵葆雅曾因关联捐款被美国证券交易委员会开出巨额罚款。企业承担慈善责任固然是其义务所在，但避免与利害关系人任职的慈善机构发生捐款行为也是企业自我保护的一部分。企业捐款前应当调查清楚慈善机构的任职人员是否与本企业存在利害关系；如存在利害关系仍要进行捐款，被调查时是否能对该捐款行为作出合理解释以排除贿赂嫌疑等，都应当成为企业决策前的重要考量因素。

（四）赠与礼品。值得说明的是，在FCPA 的语境下，并非任何送礼的行为都会违反相关的规定，但是该行为会增加企业违规的风险。价格较高的礼物显然是禁止赠与的，带有企业标志的相关纪念物由于可以适用促销费用抗辩而被允许，但是不能对此作简单的理解，价格较高的礼物即便带有企业相关标志也不可赠与。综上所述，礼品赠与是否违规的界定加入了促销费用抗辩这一内容，使得企业作出礼品赠与与否的决定不能简单地作出判断，其既要考虑受赠方的身份属性，也要参考礼物自身的价值。笔者认为，将带有公司标志的相关物品作为纪念品送出本身是正常的，也是符合FCPA 规定的商业推广行为，唯一要注意的是赠与物品的价值不能超出合理解释的范畴。

（五）支持官员家庭成员。即便企业的支持是出于正当理由、属于非回报性的友好行为，其也会违反FCPA 的规定。这里的支持要作广义的理解，其不一定需要有合理的对价。为官员的子女提供实习或入职的机会，无聘用事实下协助其办理工作签证等行为，都会被认定为非法的支持行为。该方面的合规关键落在企业雇佣或帮助行为前，需要对雇佣或帮助对象进行较为详细的背景调查，以避免后期企业与其家庭成员与企业存在利害关系时，引起监管部门的事后猜测。反映在合规工作中，企业应当对雇佣或者帮助对象进行详细的资料收集并备案，如事后出现被调查的情况也可为自己争取有利的条件。

六、境外企业反腐合规制度建议

即便各国反腐败立法差异较大，境外企业基于资源有限性和管理便利性的考量，不可能单独制定出多个分别适应不同国家立法的合规制度。在此前提下，境外企业制定的反腐合规制度必然是符合绝大多数国家反腐立法要求的全球通用版本，除个别反腐要求极高的国家可能存在合规附加条款以外，该全球通用的版本便成为该企业反腐合规的重要依据和执行手册。归纳各国反腐败法律的共通之处，结合企业境外经营腐败违规的表现形式及相关案例，笔者提出企业在制定反腐合规制度时的几个建议，以下分别进行展开说明：

第一，企业在制定合规制度时需要对腐败的内涵进行扩大的理解，以同时符合不同国家反腐立法的要求。以美国《反海外腐败法》为例，其将贿赂行为的手段进行了最广泛的内涵设定，其将“通过任何有价值的事物施加影响”界定为贿赂。作为国际企业，其在制定海外反腐合规时就应当主意法律条文的严格表述，以避免合规制度由于自身设计原因，未能与法律环境相适应。

第二，企业在进行商事活动前，先将对方推定为反腐合规中需要特殊注意的对象，直至有充分证据证明对方非政府官员、国有企业等特殊对象。完善的合规制度不一定能给企业带来完全的合规保护，合规制度的正确适用也是企业合规的重要组成。需对合作方、供应商、监管主体等进行充分的了解，防止合规制度的适用出现漏洞。在此，笔者建议境外企业在进行商事活动之前，将对方“推定为有属机构或政府官员”，直至有充分证据排除假设。这种推定的适用能够帮助企业更好地适用反腐合规制度而不会出现制度适用的盲区。

第三，企业要规范自身记录和存档环节，提高企业自身应对审查的能力。企业反腐合规出现问题，后果并非直接违反所在国相关反腐败法律，而是提高其违法的风险，这些风险若通过合理解释得到，则不必然导致违法。在多国反腐立法中，“合理解释”常作为出罪理由，其关键就在于证据对法律事实的构建。而构建的基础是证据的记录与存档。因此，企业规范自身记录与存档环节，是其应对外部审查的事前准备，是化解反腐合规风险的重要途径。结合业务实际，企业需要围绕“合理解释”进行相关档案的整理及保管，尤其针对礼品、差旅、餐饮、接待等高风险项目，务必要确保报销文件完整明确，可以辅以项目申请表、核批单、行程表、会议记录等相关文件来证明项目的必要性与规范性。

第四，企业合规管理机构要注重内控程序与自检程序。按照《企业境外经营合规管理指引》的要求，“企业的合规管理机构一般由合规委员会、合规负责人和合规管理部门组成。尚不具备条件设立专门合规管理机构的企业，可由相关部门（如法律事务部门、风险防控部门等）履行合规管理职责，同时明确合规负责人。”结合具体要求，企业专门的合规管理机构或履行相应职责的部门需要在报销环节就相关的报销资料进行事先审核，这是反腐合规内控程序的重要行为。若相关的证明文件不能体现费用的本质属性，不能证明费用支出的合理性，那么本次费用就应当被认定为具有风险，需要提交合规委员会等讨论决定如何处理该风险，并作出相关的预案以提前应对相关监管部门的检查行为。