论我国优化营商环境背景下行政自制的合规路径

滕宏庆，陈新栋

(华南理工大学，广东 广州 510641 )

一、问题的提出

在优化营商环境的背景下，法治成为保障和优化营商环境的重要手段。法治政府建设作为优化营商环境的重要任务，其建设的具体路径不断地被探索和创新。特别是近几年来，对法治政府建设路径的探索有了新的转变，从过去强调“依法行政”，并通过立法控制、司法监督等外在手段约束政府，逐步转向规范行政活动的内部制度建构(1)参见刘国乾：《法治政府建设：一种内部行政法的制度实践探索》，载《治理研究》2021年第3期，第124页。，例如建立重大决策行政程序制度、规范性文件备案审查制度等。2021年8月，中共中央、国务院发布了《法治政府建设实施纲要(2021—2025)》。该《纲要》明确提出：要健全依法行政制度体系，加快推进政府治理规范化、程序化、法治化，推动依法决策、完善行政执法程序等举措。由此可见，法治政府的改革已经逐渐走向深入，内部行政制度构建的重要性日益凸显。而其中一条重要途径便是构建完善的行政自制制度，即行政主体通过自身的行政组织架构，内部行政法律规则和行政伦理，构建能够使行政权在合法合理的范围内运行，对自身违法或者不当行为自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错的制度(2)参见于立深：《现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角》，载《当代法学》2009年第6期，第9页。。

建立和完善行政自制制度的理念已经逐渐成为法治政府改革的主旋律。但是，现有的行政自制制度仍然缺乏体系性，并且存在忽视如何去保障政府推进行政自制的内在动力以及确保政府行政自制的有效性的不足。因此，本文将围绕行政自制制度建设问题，探讨如何构建更加体系化、更加可持续的行政自制制度。

二、优化营商环境中的行政自制的新趋势和新挑战

构建良好的营商环境，需要提高政府自身为市场服务的能力。随着新发展格局的推进和新发展理念的贯彻，营商环境优化更加强调政府要营造良好的政务环境、市场环境和社会环境(3)参见郭燕芬,柏维春：《营商环境建设中的政府责任：历史逻辑、理论逻辑与实践逻辑》，载《重庆社会科学》2019年第2期，第10页。，从而实现营商环境稳定、公平、透明和可预期的目标。从我国法治政府建设的实践来看，为了实现上述目标，要把构建行政自制制度摆在突出位置，强化法治政府内部监督的组织建设。作为区别于立法控制和司法监督的行政权控制手段，行政自制着眼于事先、事中有效控制行政权，提前消除影响营商环境建设的不利因素，从而高效地实现行政目标和行政任务。行政自制建设可以有效克服传统的“立法控制+司法审查”外部监督体系下只能在事后解决行政纠纷的弊端。

虽然现有的行政自制制度建设已经取得了很大成就，但随着经济社会的发展以及治理理念的更新，行政自制制度的发展出现了新的趋势，面临着新的挑战。

(一)行政自制制度发展的新趋势

在我国法治政府的建设过程中，已经推出了诸多涉及行政自制制度的改革措施。2019年，国务院颁布《重大行政决策程序暂行条例》，确立了重大行政程序决策制度，同时公开政府权责清单，并通过信息的公开接受公众监督(4)参见余煜刚：《行政自制中信息工具的法理阐释——行政伦理柔性制度化的“可能”与限度》，载《政治与法律》2019年第12期，第69页。。除此之外，政府还通过设立行政处罚裁量基准，规范行政规章制定程序以及行政规范性文件备案审查程序等改革措施，不断加强对政府内部行政监督的力度。在此基础上，强化政府的行政自制出现了体系化、程序化的新趋势。

第一，行政自制制度逐步走向程序化，并与其他行政争议解决制度相衔接。江苏省南通市在2021年7月6日发布了《关于加强行政行为自我纠正的实施意见》(以下简称《意见》)(5)参见江苏省南通市发布的《关于加强行政行为自我纠正的实施意见》(通委法办〔2021〕4号)。，该《意见》明确了政府自我纠正的范围包括行政行为存在重大违法、当事人因行政行为受损未受补偿、合法信访诉求未能解决等几个领域，均是围绕行政行为对行政相对人造成损害的情形。更重要的是，该《意见》构建起动议来源、审查方式、当事人权利保障程序、第三方参与、请示上级到最后作出决定和进行赔偿的完整程序。南通市在探索构建政府行政自制制度方面建立了较为完整的程序，为后续行政自制的制度实践提供了重要参考。

第二，行政自制制度逐步走向体系化、合规化。在深圳市司法局2021年8月10日公布的《关于推进城市合规体系建设的指导意见》中(6)参见深圳市司法局2021年《关于推进城市合规体系建设的指导意见(征求意见稿)》,载合规网，http://www.csrcare.com/Cultrue/Show?id=2130.，提出构建政府合规体系，并通过探索建立清单制度管理和执行监督机制，完善重大行政决策审查，落实重大行政执法决定法制审核和负责人集体讨论制度，落实政府诚信建设。在探索构建城市整体合规体系建设过程中，深圳市的行政自制制度已经逐步朝着体系化的方向迈进，并将政府、企业以及其他主体共同纳入营商环境的治理当中，构建覆盖范围更广的社会治理体系，形成共建共治共享的治理新格局。

(二)行政自制制度面临的新挑战

构建共建共治共享的社会治理格局以及建设法治化营商环境，要求政府从“监管者”的身份向“监管者兼合作者”的角色转换，现有的政府内部行政自制制度难以满足不断发展的时代要求。尽管政府内部已经建立相关规则和程序，但由于未能达到体系化、透明化要求，缺乏有效的监督和激励机制，致使政府部门内部行政效率不高，作为内部规定的行政程序流于形式，进而导致出现政府失信等各种问题。上述问题导致市场主体难以获得稳定高效透明的营商环境，难以在良好的信赖关系基础上与政府进行合作，最终导致营商环境的恶化。具体而言，当前的政府行政自制制度面临以下问题：

第一，政府行政自制制度存在碎片化、缺乏透明度以及难以落实的问题。近年来，政府在行政自制制度建设过程中制定了不少措施，发布了很多文件，但政府机关大量的内部规则和程序建设存在碎片化以及重复建设的问题，导致已有的行政自制制度难以发挥应有的作用，难以贯彻落实到政府的实际工作中。

此外，政府内部自制制度的影响力可能传播到政府之外，影响到行政相对人的合法利益。由于政府内部行为缺乏透明度，当其对行政相对人的合法利益产生不利影响时，行政相对人难以及时知悉，更难以通过司法救济等手段维护自身利益。更重要的是，当前的行政自制制度缺乏进行提前审查、识别风险或自我纠错的动力，导致出现设置市场准入的隐性壁垒、政府违约等结果时，市场主体已经遭受了严重的损失，营商环境也由此遭受破坏。受限于司法救济手段的消极性和滞后性，这样的损害往往难以得到有效弥补，导致政府与市场主体之间的互动陷入恶性循环，进而造成营商环境恶化。

第二，政府行政自制制度覆盖范围小，不能满足现有营商环境的需求。之前的政府法治化改革中，增设了重大行政决策、重大行政执法、行政立法等行为的事先审查或者事后备案等方面的规定。但在实践中，上述制度并不能覆盖政府各个行政领域，仍然存在诸多的“法律真空”。

例如，政府在行政过程中，会不可避免地接触作为私主体的公民和企业。此外，随着政府治理理念的不断发展，特别是优化营商环境的需要，越来越强调政府需要从过去单一的“监管者”角色过渡到监管者与合作者的多面角色来参与诸多公共事务，即合作治理。在合作治理的过程中，政府需要与包括社会组织在内的私主体进行深入合作。而政府由于自身的特殊性质以及市场环境的复杂多变，在与市场主体进行合作治理时，往往会出现市场监管不到位，责任划分不清晰等治理失败的风险(7)参见石佑启，陈可翔：《合作治理语境下的法治化营商环境建设》，载《法学研究》2021年第2期，第178页。。

2021年5月11日，最高人民法院首次集中发布行政协议典型案例。其中淮安H有限公司诉江苏L经济开发区管理委员会、江苏省L县人民政府案便是一个典型的例子。原告淮安H有限公司与被告江苏L经济开发区管理委员会、江苏省L县人民政府签订《项目合同书》。该合同书约定由原告从事物流货物运输等综合配套产业的经营，被告作为政府部门应办理土地分割手续，交付土地。双方明确约定除原告以外，L开发区五年内不得重复引进、建设同类型物流(园)中心。该合同书签订后，政府未能够完全履行合同义务，导致原告向该政府索赔经济损失500万元(8)参见江苏省高级人民法院：淮安红太阳公司诉江苏涟水经济开发区管理委员会、江苏省涟水县人民政府继续履行投资协议案二审行政判决书,(2017)苏行终1号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181010CARHS5BS3C/index.html.。

本案中的原告淮安H有限公司与被告L经济开发区管理委员会、江苏省L县人民政府之间进行项目合作，是政府与市场主体进行合作治理却遭受行政风险的典型案例。从该案例中我们可以发现，政府在与市场主体进行合作治理时，由于缺乏内部自制的机制，面临行政行为越权风险。在上述案件中，政府在项目合同书中作出了禁止同类物流园建设以及办理码头许可证等约定，这实质上就是设立隐性壁垒，明显违反了我国《行政许可法》的规定。而政府在合作治理的过程中，为了能够取得合作而不顾现有法律规定的限制，在合作中作出越权的行政行为，导致订立的协议或实施的行政行为经法院审查后无效。这样的结果，一方面会严重损害政府的公信力，破坏政府与其他市场主体合作的信赖基础，损害双方合作的积极性；另一方面，容易出现政府借助合作治理的形式来规避法律对政府的限制。

在政府与私主体合作时，政府内部的行政自制制度应当能够提前识别上述风险，并进行风险提示和提前预防。之所以政府的上述行为未能被及时识别与预防，根本原因在于现有的行政自制制度尚未完全覆盖政府的行为范围，最终导致政府和市场主体均承受了较大的损失。值得注意的是，政府行政形式将随着社会的发展不断趋于多样化，若囿于现行的行政自制制度止步不前，不仅会阻碍政府与时俱进积极作为，还将对营商环境造成极大破坏。

三、行政自制的新路径——建立政府合规制度

(一)合规制度的来源与发展

合规(compliance)一词的概念来源于企业管理制度中的“企业合规”。所谓企业合规，是企业为有效识别、防范、应对可能发生的合规风险所建立的一整套公司治理体系(9)参见陈瑞华：《企业合规的基本问题》，载《中国法律评论》2020年第1期，第178页。。合规在企业经营当中一般包含三层意思：一是企业在运营过程中要遵守法律法规；二是企业要遵守商业行为守则和企业伦理规范；三是企业要遵守自身所制定的规章制度(10)参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第61页。。“合规”一词在我国法律语境下的理解，可以参照国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业合规管理制度指引》中第2条第2款对于合规的定义：合规是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。

企业合规最初来自于美国。早在1977年，美国就出台了《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)，通过鼓励企业自我约束，预防企业在国际贸易上进行商业贿赂等腐败行为。这是合规管理制度的雏形。20世纪末期至21世纪初期，合规管理制度从企业反腐败逐渐拓展到企业所有领域，并逐步从美国走向世界。1991年，美国制定《组织量刑指南》并编入《联邦量刑指南》，将合规计划作为法院量刑的参考依据；2005年，巴塞尔银行发布《合规与银行内部合规部门》，针对金融企业构建合规部门并确立了一般性原则；2010年，经济合作与发展组织(OECD)发布《内部控制、企业道德及合规最佳实践指南》，确立了有效合规十二项准则；2014年，国际标准化组织(IOS)发布《合规管理体系指南》，通过正式的国际法律文件确立了有效合规的基本标准。

企业将合规管理制度纳入自身的管理体系当中，成为企业内部治理的重要方式。企业合规着眼于对合规风险的预防、识别和应对，并推动了企业治理以“盈利”为主的单一目标价值导向转为最大限度盈利和将法律风险降到最低限度的双重价值目标(11)参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第76页。。

因此，对于企业而言，合规管理制度的实施离不开规避刑事风险的激励。刑事风险是企业经营中面临的最大风险。企业在遭遇刑事指控时，往往面临核心管理人员流失、企业信誉丧失以及企业收入损失等风险，甚至面临破产倒闭的风险，进而造成大量人员失业或者企业所在地经济发展受到冲击等不良后果。刑事合规制度在一定程度上有效地避免或减少了企业因为面临刑事风险所遭受的损失。因此，刑事合规制度既能够使企业避免因为刑事风险影响整个企业正常经营的情况，又提高了企业审查自身是否存在违法违规等情况的积极性；既节省了行政管理的成本，又提高了行政管理的效益。

(二)合规制度的核心内涵

通过上述对企业合规制度的梳理，我们可以对该制度作进一步的阐释，以更高的视角明确合规制度的核心内涵。

首先，构建合规制度的目的和意义在于预防和降低风险。从合规对象的角度而言，通过建立合规机制，可以有效预防或降低可能遇到的合规风险，从而避免因发生合规风险而导致合规对象自身遭受严重损失；从公共利益的角度而言，合规机制可以激励合规对象自我约束、理性行为，提前避免合规对象违规违法的情况，实现事先识别风险和预防风险，从而有效降低社会治理成本，保障公共利益。

其次，合规制度对合规对象提出了高于合法性的要求。合规对象所遵守的规定并不仅仅停留在法律法规层面，还包括法律法规之外的其他规则以及合理性要求；合规既包含正式规则，也包含非正式规则。

再次，合规制度具有体系性。合规制度既不是只停留在文本上的制度，也不是相互孤立、彼此脱节的制度。合规制度要求要构建完整的合规组织体系、合规规则体系以及包括合规风险的防范、识别与应对程序的合规程序。

最后，合规建设的动力来源于激励机制，且注重有效性。企业合规之所以能够得到广泛推行，其动力就在于能够有效减轻企业的法律责任和法律风险，特别是减轻刑事责任和刑事风险，从而保障企业在遭遇重大风险时能够减轻对自身的不利影响，保障企业自身的平稳经营。因此，激励机制是推动合规制度能够有效落实的灵魂。除此之外，合规制度之所以能够被接受，在于合规制度能够真正有效地确保合规，并将合规制度是否有效来作为其能否免责或者减责的判断前提。

(三) 将合规制度引入行政自制的因应性

由前文可知，政府在优化营商环境的背景下，需要进一步完善现有的行政自制。对于采用何种行政自制的方案更合适，学者们持不同的观点：有的学者主张围绕行政组织再造、行政决策程序、行政绩效评价以及行政伦理培养四个方面进行(12)参见崔卓兰：《行政自制理论的再探讨》，载《当代法学》2014年第1期，第8页。；有的学者主张建立行政行为担保结构，即通过一定的控制措施保证内部行政行为的合法性，以保证外部行政行为的合法性(13)参见章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，载《法学家》2018年第6期，第80页。；有学者认为，应当总结出进行自我纠正行政行为的具体情形，并根据具体情形找出对应的自我纠正方式以及应承担的后续义务(14)参见高鸿：《行政行为自我纠正的制度构建》，载《中国法律评论》2021年第3期，第63页。；还有学者认为，应当构建内部法律规则、进行行政内部分权、行政备案审查、行政问责以及完善行政裁量基准制度(15)参见崔卓兰,于立深：《行政自制与中国行政法治发展》，载《法学研究》2010年第1期，第46页。。

1.当前行政自制方案存在的问题

当前的行政自制方案均有可取之处，但仍然存在如下问题：

首先，现有方案尚缺乏体系性，不能将各项措施系统地结合起来。例如，如何将行政组织以及行政决策程序的自制制度相结合，如何将政府现有的内部管理制度有机结合起来，方案并未提出有效措施；此外，现有的行政自制方案更强调对已经发生的不合规的行政行为进行“自我纠正”，忽视了在行政行为形成过程当中就应当进行严格管控，从而在源头上遏制权力的恣意。笔者认为，推动政府自制制度体系化，从弥补不良后果转向加强过程性控制，才能够更好地实现控权的目标。

其次，现有方案未能将行政自制以及司法监督有机统一起来。行政自制是行政权控制的手段之一，如何确保行政自制在不颠覆或者不脱离现有的行政权控制体系的基础上更加优化，是建立行政自制体制的目标。笔者认为，必须考虑行政自制如何与传统的行政控制手段有机结合，从而确保不会对现有的体制造成冲击。

再次，现有方案重形式轻实效。现有的诸多方案只是停留在对行政权表面上的控制，却忽视了行政自制的实际效果。例如，加强行政决策的过程性评价、加强对公务员的绩效考核等，其必须以有效性作为衡量标准。笔者认为，行政自制体制必须引入有效性的评价标准，才能够确保行政自制体制不流于形式。

最后，现有方案缺乏动力机制，不能有力地激励行政机关走向行政自制。有学者指出，现有的行政自制依赖于媒体等民间力量的舆论压力，但这样的压力并不是一个可持续性的权力制约机制(16)参见沈岿:《行政自我规制与行政法治：一个初步考察》，载《行政法学研究》2011年第3期，第72页。。笔者认为，构建一个具备持续性、系统性的激励机制，是推动行政自制发展的一个不可或缺的环节。如果缺少良好的激励机制，那么行政自制只能成为“空中楼阁”。

2.企业合规制度应用于行政自制领域的优势

相比于上述方案，发端于企业治理的合规制度应用于行政自制领域，具有如下优势：

第一，合规制度本身非常重视体系性。合规制度的建立往往就是整个内部治理制度体系化的形成。因此，作为行政机关，按照合规的思维进行内部制度建设，将会推动行政自制体制的体系化、系统化，使制度的运行更加高效，简洁。

第二，合规制度与司法联系紧密。合规制度真正落实离不开司法支持。通过合规制度，既能在司法上得到优惠和激励，又能在一定程度上倒逼合规主体的合规制度建设，实现司法与合规主体内部治理的良性互动。

第三，合规制度注重实效性。有效性评价是合规制度的重要组成部分，“有效”二字贯穿于合规建设、合规运行以及最终的司法判断。因此，引入合规制度作为推动政府行政自制的手段，能够确保行政自制体系真正落实到位并发挥其应有的效果。

3.合规制度对政府建设的价值

第一，推动法治政府建设的价值。合规制度建设要求政府完全遵守现行的法律法规以及其他规范性文件。除此之外，还要确保行政行为合理适度。在实施行政行为时，通过合规审查机制，能够使政府在实施行政行为的全阶段都得到良好的控制，有效避免权力滥用，从而使政府真正做到在法治轨道上行使权力，达到法治政府的要求。

第二，优化营商环境的价值。习近平总书记指出，法治是最好的营商环境。合规制度应用于政府建设，能够在一定程度上督促政府真正依法依规做好对市场的监管和服务工作。对于市场主体而言，其实施市场行为时，将更加具有可预测性，从而促进市场经济的繁荣。此外，社会组织与政府进行合作治理时，能够更好地与政府相互配合，并在与政府合作中获取更多的安全感，从而具有更高的合作积极性。

第三，深化改革的价值。政府在构建合规制度建设后，尽管可能暂时存在政府的改革行为无法可依的情况，但是经过合规制度的审查与规制，能够最大程度地减轻政府的改革行为可能对社会造成的不良反应；同时，合规也能从制度层面上激励政府改革，不会因为担心违法风险而束手束脚。

四、法治化营商环境下政府合规制度的构建

如前文所述，法治化营商环境最终目标就是实现稳定、公平、透明和可预期的目标。为实现上述目标，需要确保市场主体对政府在行政立法、行政决策、行政执法、行政审批、救济等各个领域的制度都能够充分地了解和信任；政府也需要通过体系化、透明化的行政自制制度增强自身的行政能力，以达到良好的治理效果。为实现政府履行职责和行政自制的有效平衡，政府合规应通过明确合规制度范围，建立合规组织、合规制定和修改、合规监督以及合规激励的机制，构建一个体系化的行政自制制度。

(一)政府合规的范围

政府合规制度首先应当考虑政府应当合什么样的“规”以及哪些政府行为应当被纳入政府合规的范围之中。因此，应从以下两个方面探讨政府合规的范围。

1.纳入政府合规的规则范围

政府合规制度构建的根本目的是为了实现法治政府的建设目标，构建起职责明确、依法行政的政府治理体系(17)参见《中共中央印发〈法治中国建设规划(2020-2025年)〉》第4条第(11)项，载中国人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/zhengce/2021-01/10/content_5578659.htm.。而政府合规规则的范围，应当充分考虑政府现有的主要规则渊源。笔者认为，应当包括以下几种类型：

环磷酰胺联合糖皮质激素对原发性肾病综合征患者肾功能和血脂的影响………………………………………………………………………… 朱 莉，等(11):1336

第一，纲领性的行政文献。例如《法治中国建设规划(2020-2025)》《法治政府建设规划纲要(2021-2025)》以及政府每年的政府工作报告等具有规划性、指引性的文件。上述纲领性文件对于政府发展而言具有极其重要的指导意义，可将其中一些重要规则吸收并作为合规规则的渊源。

第二，对行政机关行使权力的规则。包括政府整体以及各个职能部门行政的法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等。

第三，行政机关内部的办事规则。例如，国务院的《国务院工作规则》，各个地方政府、政府中各个部门的工作规则。这部分规则是合规规则的主体，对约束政府的日常工作起着重要的约束作用。

第四，行政机关内部发布的各项公文。依照《党政机关公文处理工作条例》第8条的规定(18)《党政机关公文处理工作条例》第8条：“公文种类主要有：(一)决议。适用于会议讨论通过的重大决策事项。(二)决定。适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员、变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。(三)命令(令)。适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员。(四)公报。适用于公布重要决定或者重大事项。(五)公告。适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项。(六)通告。适用于在一定范围内公布应当遵守或者周知的事项。(七)意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法。(八)通知。适用于发布、传达要求下级机关执行和有关单位周知或者执行的事项，批转、转发公文。(九)通报。适用于表彰先进、批评错误、传达重要精神和告知重要情况。(十)报告。适用于向上级机关汇报工作、反映情况，回复上级机关的询问。(十一)请示。适用于向上级机关请求指示、批准。(十二)批复。适用于答复下级机关请示事项。(十三)议案。适用于各级人民政府按照法律程序向同级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会提请审议事项。(十四)函。适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。(十五)纪要。适用于记载会议主要情况和议定事项”。，公文种类包括决议、决定、命令、公告等十五类。当然，上述公文变动性较大且数量众多，需要专门梳理，并根据公文变动情况随时进行调整。

2.纳入政府合规的行为范围

政府内部构建合规体系，首先需要考虑的是政府的哪些行为应当被纳入合规的范围。对于纳入合规范围的政府行为，除考虑政府行政的合法以及理性要求之外，还应当考虑政府行政的灵活性。如果过度强调对政府行政行为的全面控制，将会极大地制约政府行政灵活性。由于构建政府合规的目的在于维护公共利益以及预防行政风险，因此，合规范围应当控制在能够直接影响行政相对人利益和公共利益的那部分政府行为即可。

涉及行政相对人利益的政府行为，除政府依据法律作出的行政法律行为之外，还包括政府依照政策、指示等非法律依据作出的非法律行为，甚至还包括法律行为和非法律行为的中间形态(19)参见门中敬：《控制行政权的范式转换——从分散控制到相对抑制》，载《政治与法律》2021年第8期，第81页。。至于上述行为是否均应被纳入政府合规的体系还是仅将部分行为纳入合规体系中，笔者认为，无论是行政法律行为、非法律行为还是处于上述两种行为的中间状态，均会对行政相对人的利益产生深刻影响。上述任何一种行为的实施都会导致营商环境的变化。总之，应当将直接影响行政相对人利益和公共利益的那部分政府行为，包括法律行为、非法律行为以及介于法律行为和非法律行为的中间形态行为，均纳入政府合规制度范围内，才能够实现政府合规制度应有的价值。

(二)政府合规制度的基本架构

对于如何搭建政府合规的制度体系，笔者认为，搭建合规制度体系总的原则应当是：以预防行政风险为核心，依照现有的政府组织体系，建立合规组织体系、合规规则制定、修改与公开制度、建立合规风险识别、防范和应对程序制度，并结合激励机制，构建一个完整的政府合规体系。

1.构建完善的政府合规组织体系

在企业合规管理当中，合规组织体系构建应当遵循独立、权威、享有必要资源以及信息沟通顺畅的原则(20)参见陈瑞华：《企业合规的基本问题》，载《中国法律评论》2020年第1期，第182页。。这些原则虽然在政府合规体系当中同样适用，但应当根据我国行政组织现状进行相应的调整。

按照我国行政组织法的规定，我国行政组织体系以首长负责制为核心，并统一受到上级政府和中央政府的领导。由此，合规组织体系既应当符合我国政府的行政组织原则，又要确保合规的独立性。具体而言，应当成立专门的合规部门并在政府各部门中配备合规专员。合规部门与合规专员的地位可以参考我国政府中审计部门的地位，即各级合规部门与合规专员对本级政府负责人以及上一级合规部门负责并向其汇报工作，领导关系上以合规部门领导为主。只有赋予合规部门和合规专员以足够的地位，才能确保合规部门和合规专员在行使职权的过程中，有效避免受其他部门负责人的干扰和影响，从而独立地权威性地开展政府合规工作。

此外，应当确保合规部门与合规专员享有独立的编制；合规部门履行职责的必需经费，应当列入财政预算，从而确保合规部门能够独立运行并依法履行职责。

2.建立合规规则的制定和公开体系

首先，作为政府合规的重要依据，政府内部应当编制完整的合规规则体系。政府内部合规规则的渊源，是我国现有的法律、法规以及政府内部的规则，既包括实体规则也包括程序规则。除此之外，还应当确立合规规则的修改与完善的程序，确保根据法律、法规以及其他规范性文件的变化和实际需要，通过相应的程序对合规规则进行增减和修改。同时，合规规则的制定程序应当纳入到行政立法程序之中，确保与我国《立法法》以及《行政法规制定程序条例》中的行政立法规则相适应。

其次，在政府合规规则体系中，应当对重点风险领域作出专门规定。例如，政府重大决策行为、重大执法行为、行政复议以及涉及企业或者公民个人切身利益的其他行为，均应当予以特别规定，从而确保合规规则主次分明、重点明确，并具有一定的针对性。

最后，政府应当将合规规则向社会公开，提升政府行为的透明度。自党的十八大以来，我国政府改革在公布权责清单、准入清单等方面已经卓有成效。可以借鉴上述经验，进一步公开政府的合规规则，从而使市场主体能够明晰政府的合规体系，了解政府内部的合规审查机制，从而增强对政府依法行政的信任感。

3.构建政府合规风险防范、识别和应对体系

第一，建立政府合规风险防范体系。对政府自身的行政风险进行风险评估，制定相应的风险防范体系，主要包括重大行政执法合规审查，确保重大行政执法过程合法合理；重大行政决策以及重大行政性立法的合规风险审查，确保重大行政决策以及行政性立法不出现决策失误、违背现行法律等情形。

第二，建立政府合规的风险识别体系。实行合规定期巡查和报告制度，针对政府行政中的各个领域、环节以及负责人员进行合规巡查以及合规报告，再根据巡查和报告结果，及时调整现有的合规体系。此外，应建立政府识别风险的“吹哨人”制度。发现政府风险的人员，可以通过相应渠道告知合规部门，经过合规部门讨论与审查通过后，作为风险点加以防范。

第三，建立政府合规风险的应对体系。若政府在执法、决策等方面面临尚未发生但可能会发生损害公共利益、当事人利益或不利于营商环境稳定等情形时，应当通过一定程序进行自我纠错和自我调整，针对合规体系的漏洞进行整改，并对发现潜在风险的人员给予奖励。若政府已经造成当事人利益损害的，可以结合现有的问责制度，行政处分、反腐败反渎职等责任追究制度和行政复议、行政诉讼等救济制度，追究实施行政行为的负责人员的责任，救济遭受损害的企业或者个人。此外，出现上述情况后，政府应当对自身的合规体系进行重新检查，及时弥补合规体系存在的漏洞。

(三)政府合规制度的有效性判断

在企业合规制度中，合规制度的有效性判断是司法裁量中必须考虑的环节；而在政府合规制度当中，可以采用政府自身审查与司法监督相结合的机制，即政府定期自身审查和通过司法个案审查相结合。政府自身审查的主体，按照我国的行政组织层级监督的结构，应当由上级政府对下级政府的合规建设有效性负责。审查主体以上级政府为核心，可以成立专门的审查小组，定期对下级政府的合规制度建设情况进行审查。此外，审查小组还可以引入第三方人员或者第三方机构，例如专家、律师等共同参与合规审查。而司法监督的主体，则根据我国现有的司法监督制度，由人民法院通过个案来启动对政府合规制度的有效性审查并以此作为法院作出裁量的依据。值得注意的是，司法监督仍然只能针对会造成私人利益损害的行为进行审查和监督，不能过多地干预政府的内部行政。

有效性审查需要具备相应的标准。在企业合规中，法官会根据相应的标准去判断企业合规计划或者说合规制度是否具备有效性，并基于此判断来决定是否将企业合规制度作为其减轻或免除责任的理由。关于合规制度的有效性判断，一般分为两个时间段：一个是违规行为发生之前，一个是违规行为发生之后(21)参见周振杰，赖祎婧：《合规计划有效性的具体判断：以英国SG案为例》，载《法律适用》2018年第14期，第119页。。在违规行为发生之前，需要建立能够预防合规风险发生的合规防范、识别和应对制度，并确保该制度能够实际发生作用；而在违规行为发生之后，则需要对违规人员进行处理和惩罚并主动向合规部门报告，主动配合上级政府或者司法机关调查。此外，根据合规风险发生的情况，要进行合规制度调整，防止风险再次发生。

对于政府合规制度有效性的具体判断标准，需要由国务院结合国际组织发布的标准以及我国的实际情况制定，并将该判断标准作为上级政府审查以及法院审查的依据。

(四)构建政府合规制度的激励机制

激励机制既是合规制度构建的重要动力，也是促进合规制度落实的重要手段。在企业合规中，通常通过采取免于或减轻刑事、行政处罚的激励模式以及合规考核等方式，构建合规制度的激励机制。

将激励机制运用于政府合规当中，需要充分考虑其中的差异：即政府面临的风险与企业面临的风险不同。对于企业而言，刑事处罚是最大的风险；对于政府而言，通常不存在被刑事追责的风险，其面临的往往是上级政府的问责、司法机关作出不利于政府的判决以及政府信用丧失导致的营商环境恶化、企业和个人对政府的不信任等风险。由于政府的公共属性，使得简单地免除政府的责任将会不可避免地损害社会公共利益。因此，构建政府激励机制需要充分考虑上述政府面临的风险与问题。

综上，构建政府合规激励机制可以考虑建立政府行政容错机制。政府在建立完备的合规体系之后，经过该合规体系作出的重大行政决策、重大行政执法结果以及其他涉及当事人利益的行为时，如果经过违规前或者违规后的有效的合规程序审查，但仍然产生相应风险或者法律责任的，应当给予从轻处理。具体分为以下几种情形：

第一，在上级政府对下级政府问责中，在考察其合规制度有效性以及及时完成对受损害的行政相对人的救济后，上级政府可以从轻或减轻对相关涉案组织或者人员的责任追究。

第二，对于基于改革等正当目的作出的行政决策而造成的责任以及损失，如果该决策或者文件经过合规制度审查以及合规程序，上级政府在考察其有效性后，可以减轻或者免除相关责任部门、组织以及个人的责任。

第三，政府被提起行政诉讼的，司法机关进行审查时，应当认真审查政府基于合规体系作出的基本决策或者实施的行政行为。如果造成行政相对人损失的，司法机关在审查政府合规制度的有效性后，作为减轻政府承担法律责任的裁量性依据。

五、结语

营商环境建设需要良好的法治环境，而推动政府内部行政制度的改革，是建设法治政府、优化营商环境的关键一环。当前，政府行政自制制度已经朝着程序化、体系化的新趋势发展，因此，需要及时、有力地回应缺乏体系性、难以落实到位、缺乏行政自制动力等问题。本文提出了构建政府合规制度，并初步探讨了我国政府合规制度的建设方案。该方案应当包括合规组织体系，合规规则的制定、修改和公开体系，合规风险防范、识别制度以及合规应对体系制度，并配合激励机制，才能确保合规制度有效实施。但本文仅提出了政府合规的初步构想，还存在诸如政府合规制度与现有的行政组织体系的衔接、政府合规制度与司法监督之间如何相互配合以及政府合规标准等许多问题和不够完善之处，仍需进一步探索和研究。