论胎儿人格权益的民法保护——以《民法典》第16条的解释为出发点

郎嬛琳

一、问题提出

2018年年底，贺建奎团队“基因编辑婴儿”事件在全球引发轩然大波，遭到强烈谴责。究其原因，是这一行为严重违反了人类基因编辑的医学伦理规范。在基因编辑过程中，两名女婴的CCR5基因被去除，而CCR5基因在保证人体正常生理功能和免疫性功能方面具有重要作用。这样的基因编辑是将两个女婴的健康置于未知的风险之中，她们或将面临更高的、不可预测的感染风险。〔1〕虽然这一事件随着案件的宣判已经退出热搜，〔2〕胎儿保护问题在现行法律框架内得以初步解决，但是事件所引发的权利保护、伦理冲突、科技风险的忧虑及探讨远未结束。〔3〕如果从胎儿人格权益民法保护的视角来审视这一问题，我们需要思考的是，一方面，如若未来两名女婴因基因编辑造成了健康侵害，她们是否有权向贺建奎团队及其父母请求损害赔偿？这种请求是否有充分的法律依据？另一方面，如果类似事件再度发生，在基因编辑行为进行之前，谁可以作为适格主体请求排除妨害或停止侵权行为？针对相应的侵权行为，在对胎儿的权利救济上，停止侵害、排除妨碍比事后的损害赔偿更为有效和人道。

的确，《民法典》的颁布与实施，为我国胎儿人格权益的民法保护提供了明确的法律依据。《民法典》第16条（以下简称“第16条”）规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”这一条款在未来“基因编辑婴儿”类似事件中是否可以起到充分的法律保护作用，笔者认为不容乐观。这是因为，该条款的立法本意是为了加强胎儿权益保护，但是这一条款仍有一些留白和争议之处，使得该条款的法律适用难以达到立法者的预期。原因如下：首先，该条款将保护对象列为涉及胎儿利益保护的“遗产继承、接受赠与等”，但“等”字的内涵究竟是什么，是否涉及其他具体利益，涉及哪些具体利益，是否涉及人格权益，答案并不明确。其次，“胎儿视为具有民事权利能力”，“视为”一词究竟是赋予胎儿权利能力，还是实际上否定胎儿权利能力，不同学者亦有不同的解读。再次，“胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，那么如果胎儿在母体内遭受健康权等侵害，是否要等到其出生才可能判定损害赔偿请求权，或者说在侵害发生当下，胎儿尚未出生时，胎儿是否有权利要求停止妨害？第16条在这些问题上并没有给出明确解答，在实践中出现了不同地区的法院类案不同判的问题。〔4〕

二、胎儿权利保护的立法模式选择

对于胎儿的定义，医学上有严格的区分，一般将0至4周定义为受精卵，4至8周定义为胚胎，8周以上定义为胎儿。而在法学领域，考虑到生命的连续性和一贯性，不把胎儿做严格区分，而将受精卵、胚胎和胎儿都认为是人不可分割的整体，自受孕开始至娩出之前的胚胎都应当纳入法律对胎儿的保护范畴。〔5〕各国立法对胎儿采取不同的保护模式，依据是否承认胎儿具有权利能力及胎儿利益保护范围，可以分为概括保护主义和列举保护主义。

1.概括保护主义

概括保护主义以瑞士为代表，认为凡是最终娩出为活体的胎儿，自始具有权利能力，和胎儿利益相关的内容一般性地被包含在被保护之列。《瑞士民法典》第31条第2款：“胎儿，以将来非死产者为限，出生前有权利能力。”〔6〕瑞士民法采取了法定解除条件说，即胎儿在出生前具有民事权利能力，但如胎儿出生为死体，则溯及地丧失民事权利能力。〔7〕

2.列举保护主义

列举保护主义以法国、德国、日本等为代表，原则上不承认胎儿具有权利能力，仅在法律明文列举的事项中承认胎儿享有相关权利。采用列举保护的国家和地区，多在涉及继承、赠与、损害赔偿请求方面视胎儿具有权利能力。〔8〕《法国民法典》第725条：“必须于继承开始时生存之人，始能继承。因之，下列之人不得继承：……二、出生时无生活力的婴儿……”〔9〕第906条：“胎儿于赠与时已存在者，有受领生前赠与的能力，胎儿于遗嘱人死亡时已存在者，有受领遗赠的能力。但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”〔10〕法国民法采用停止条件说，不承认胎儿享有权利能力，但在继承和遗赠、赠与方面，以胎儿出生时为活体作为法定停止条件。《德国民法典》第844条第2款：“即使该第三人在侵害发生时已被孕育成胎儿但尚未出生，也发生该项赔偿义务。”〔11〕第1923条第2款：“在继承开始时尚未生存，但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已出生。”〔12〕第2043条第1款：“以应继份因共同继承人之一的可预料的出生而尚不确定为限，到不确定性被除去时为止，不得分割。”〔13〕德国民法采用法定解除条件说，在损害赔偿请求、继承、赠与和遗赠、法定抚养人受害死亡时的抚养费等方面承认胎儿的权利。〔14〕

3.我国《民法典》的立法模式

《民法典》第16条采取何种立法模式，不同学者见解不同。王洪平教授认为，该条款采取概括保护模式，一般性地赋予胎儿民事权利能力。〔15〕王利明教授认为，该条款兼采概括和列举两种方式，“一方面具体规定了遗产继承、接受赠与；另一方面又用‘等’字概括规定了胎儿所享有的各项权益，其中包括人格权益”。〔16〕李永军教授认为，该条款仅限于继承和远距离的损害赔偿请求，且后者包括胎儿对侵害其扶养义务人致死的损害赔偿请求权，但不应包括对胎儿本身的损害赔偿请求权，采用狭义解释。〔17〕

笔者认为，第16条的立法目的在于积极对胎儿权利进行保护，如果仅限于继承和赠与，显然不足以实现充分保护胎儿相关利益的目的。对第16条立法模式的解读，应当赋予“等”字更加丰富的内涵，即除了列举出的继承、赠与外，还应包括其他与胎儿利益密切相关的内容，如人格权益、损害赔偿请求、排除妨害请求权等。所以，笔者赞同第16条采用的是列举加概括的立法模式，并以法定解除条件规定了胎儿权利能力的适用条件。

三、胎儿人格利益保护的法理基础

1.主要学说梳理

胎儿人格利益应当予以保护，这是目前各国法律的一个基本共识。但是，对于保护胎儿人格利益的法理依据是什么，学界存在不同见解，主流学说包括：生命法益保护说、人身权保护延伸说、侵权责任说和权利能力说。

生命法益保护说认为，生命法益先于法律而存在，应受到法律保护，但又并非一种权利，而是自然所赋予的、人与生俱来的、应当平等享有和被保护的利益。〔18〕胎儿在出生前已经形成了一个生命体，任何剥夺或妨碍其自然生长和发展的行为，都是对其生命法益的侵害。〔19〕从这一角度讨论胎儿人格权益的保护问题，否定胎儿具有权利能力，但认可法律保护胎儿人格权益的正当性。

人身权保护延伸说认为，重视民事主体人身权的延伸保护在罗马法中早已有之。为“保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利”，罗马法从受孕之时起便认可胎儿的权利能力，并保护胎儿权益。〔20〕及至近现代，相关民事立法在保护民事主体人身权的同时，也对出生前的先期法益和死亡后的延续法益进行保护，但其核心依旧是保护人身权利。

侵权责任说认为，如果胎儿的人格权益受到侵害，可以直接适用侵权责任理论进行保护，而无须考虑权利能力的问题。李永军教授认为，胎儿出生后对其出生前受到的侵害提出损害赔偿，与胎儿是否具有权利能力无关，只要能够证实因果关系，就可以获得法律救济。〔21〕

权利能力说认为，胎儿受法律保护，具有一定的人格要素，应当赋予其权利能力，实现实证法对胎儿权益保护的逻辑构造。马俊驹教授认为，权利能力是历史法学派中学说汇纂派的发展结果，是法本身的逻辑自足的实现，是伦理哲学在实证法上的直接体现，最终成了使用的直接依据。〔22〕“生物人”因被赋予了权利能力成为“法律人”，并通过参加法律关系成为权利主体。〔23〕马俊驹教授提出人格权向有生命却不具备“法律资格”的胎儿扩张是正在发生的事实。〔24〕王洪平教授认为，第16条赋予了胎儿完全权利能力，胎儿的民事权利与自然人的民事权利是一致的，胎儿可依法享有自然人的人身和财产权利。只是胎儿作为无民事行为能力人，应当按照无行为能力人的相关制度来构建对胎儿权利的具体保护。〔25〕杨立新教授认可“部分民事权利能力”概念，认为民事权利能力是享有权利的资格，是获得权利的合法途径。如若否认胎儿的权利能力，则胎儿无法拥有权利，无法在法律关系中拥有主体地位。杨立新教授进一步论证权利能力不必在任何时候都以全部的状态出现，胎儿已经拥有了部分人格要素，因此，胎儿可以享有与其具备的部分人格要素相对应的权利能力内容。〔26〕刘召成教授赞同“部分权利能力”的观点。他援引萨维尼的理论，将权利的拥有与权利的获得及行使进行了区分，认为权利能力只是拥有权利的可能，与获得和行使无关，因此，可以将理性要素剥离。在这种理论支持下，不具有完整人格要素的胎儿，也有了获得权利能力的可能。〔27〕胎儿已经具备了生命、身体、健康等部分人格要素，具备人格尊严，应当被尊重。在这种情况下，胎儿理应享有与其部分人格要素相对应的部分权利能力。〔28〕权利能力说强调胎儿的权益保护需要通过承认胎儿权利能力为进入法律关系提供可能，从而赋予胎儿权利主体的地位并获得权利的保护。而对于胎儿权利能力的内容，不同学者认定的范围仍有不同。

2.本文观点

生命法益保护说看似从根本上保护了胎儿人格权益，但正如马俊驹教授所言：“在实在法和自然法之间的关系上，自然法永远不可能成为一个完成的、随时随地都可以适用的制度，它仅仅涉及正义的一些原则。”〔29〕如果不能将生命法益保护这一原则具体化，其法律约束力在实践中是无法达到预期的。宽泛的自由裁量权反而可能导致对胎儿保护的过度或欠缺。

人身权保护延伸说实际上否定胎儿权利能力，以人身法益而非人身权利作为保护对象。采取这一立法模式一个很重要的观点，即是胎儿因为不具有权利能力，所以不能享有权利，对其权利内容的保护只能以法益形式出现，并认为这是同目前现行法规定相符合的。但是，这种观点只强调法律条文，闭口不谈赋予胎儿权利的现实可能性和必要性，是“只盯住实证主义的释义，而没有看见或者闭眼不看时代提出的重大社会秩序课题”的做法，〔30〕不能满足科技发展下胎儿权利保护变化的需要。

侵权责任说不承认胎儿的权利能力，但是在侵害实际发生时，这将导致因缺少法律认可的利益而使得被侵害前状态的缺位，最终逻辑断裂而无法证成因果关系。简言之，否定胎儿的权利能力而谈侵权责任，既缺少被侵害的对象，也没有被侵害前的状态，无法真正构建因果关系链，这无论是在理论还是实践层面都是存在缺陷的。

笔者支持胎儿权利能力说，认为胎儿应具有与之发展相适应的权利能力内容。法布里齐乌斯在《权利能力相对论》中提出相对权利能力概念，他认为权利能力并不应仅以全有或全无进行回答，而应当具有其相对的范围。〔31〕基于这一理论，胎儿也应当可以根据其所具有的人格要素，确定其相对的权利能力范围。权利能力是指享受权利和承担义务的能力。与富有实质内涵的人格相比，权利能力是法律创制的概念，其形式意义大于实质意义。因此，在考察是否可以赋予胎儿权利能力和赋予胎儿权利能力范围的过程中，真正需要去思考的是胎儿是否具有需要被保护的人格要素，并由人格要素的实质内容来决定权利能力这一形式的内涵。胎儿具有生命、身体、健康等人格要素，并且随着科技进步和发展，其肖像、隐私等人格利益都有可能遭到侵害，所以胎儿实际上并非完全没有人格，刘召成教授将此定义为“准人格”，而权利能力的范围就应当根据“准人格”的内涵加以确定。〔32〕赋予胎儿权利能力，是将自然法诉求向实证法转化的过程，是构建实证法本身的逻辑自足的过程，是在科技进步和发展的当下更好地保护胎儿人格利益的内在要求。

四、胎儿人格权益保护的法律适用与救济

1.第16条“等”字的内涵

《民法典》第16条将胎儿利益的保护范围表述为“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的”。其中，继承和接受遗赠是确定的，但对于“等”字如何理解，不同学者有不同解读。从胎儿人格利益保护的角度审视，笔者认为：

首先，关于胎儿的生命权。关于胎儿生命权的讨论可分为两种情况：第一，当胎儿生命权与生育权发生冲突时，母亲生育权应高于胎儿生命权。若非如此，堕胎行为就会沦为非法，那将是对女性生育权极大的否定，也是与现实法律和社会秩序不相符的。胎儿作为母体的一部分，其孕育和生长都离不开母体，在两者利益发生冲突时，应当首先尊重母亲根据自己意志决定生育与否，这也是同我国优生优育等政策相符合的。〔33〕第二，当第三人侵害胎儿的生命权时，胎儿的生命权应当被予以保护。我国司法实践通常将胎儿视为母体的一部分，通过对母体健康的损害赔偿予以胎儿生命权间接救济。胎儿生命权无法独立受到法律保护的一般理由是，胎儿未能活着出生，所以失去权利能力，没有独立损害赔偿请求权。但是，胎儿失去权利能力，恰恰是加害人行为所致。这就形成了侵权人的侵权行为导致胎儿死亡，胎儿因死亡失去权利能力，进而无法向侵权人索赔的逻辑关系。笔者认为，这个逻辑是存在瑕疵的。因而在民法领域，胎儿生命权对抗第三人的独立损害赔偿请求权是应当被法律承认的。

其次，关于胎儿的身体权、健康权。胎儿一旦活着出生，其身体权、健康权应当从孕育之始受到法律保护。在“基因编辑婴儿”事件中，如果两个女婴在生长发育过程中出现由基因编辑所导致的身体权或健康权损害，那么她们应当有权利主张赔偿。但是，由于损害事实可能发生在胎儿出生后几年甚至几十年，有不确定性，笔者认为对于此类案件的诉讼时效应当在损害事实出现后开始计算。同时，基于侵权行为时间上可能的久远和因果关系的复杂性，对于此类侵权案件，应采取举证责任倒置的原则，以更好地保护胎儿权利。

最后，关于其他人格权利。胎儿人格权受保护内容应当随着科技进步和发展不断调整。过去，因为技术有限，胎儿不存在肖像权问题。但在当今医疗条件下，胎儿已经可以拥有自己的“照片”，而这些照片与胎儿的肖像权紧密相连，应当被予以保护。同样，在“基因编辑婴儿”事件中，两名女婴接受过基因编辑的信息是否应当被列入隐私保护范畴，以免她们未来在生活、工作中受到不公正的对待，也是民法需要回答的问题。有一些权利在胎儿阶段还并未涉及，如姓名权、名誉权、信用权等，目前可不纳入被保护之列。

2.第16条关于胎儿权利能力的规则框架

在《民法典》“总则编”起草过程中，负责编纂民法典建议稿的专家对于是否应当赋予胎儿权利能力陈述了各自的不同意见。中国法学会建议稿第17条“涉及胎儿利益保护的，视为已出生”，和杨立新教授建议稿第24条“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益的保护，视为已出生”，都赋予了胎儿与出生后自然人同样的权利能力。梁慧星教授建议稿第14条“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力”，与正式出台的《民法典》第16条表述基本一致。王利明教授建议稿第59条“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权”，否定了胎儿的权利能力。正如其本人在《人格权法》一书中的表述，他认可胎儿的人格利益应受法律保护，但不赞同胎儿享有权利能力或人格权。徐国栋教授建议稿第5条“法律以胎儿出生为条件，承认其具有继承、接受遗赠和赠与的权利能力”，未涉及胎儿有关于人格利益的保护问题。〔34〕

最终，第16条采用的表述为“胎儿视为具有民事权利能力”，可以说是在众专家建议之中选择了一个折中方案。“视为”不等于“具有”，所以在形式上并未承认胎儿具有权利能力。但同时，“视为”一词也显示了该条款在实质上认可赋予胎儿权利能力是对保护胎儿利益的有效途径，并以权利能力作为胎儿权利保护的法理基础。

3.胎儿排除妨害请求权的法律适用

胎儿是否享有人格权决定了胎儿在受到侵害时是否具有排除妨害请求权。而决定胎儿是否享有人格权的前提是胎儿是否具有权利能力。因而胎儿权利能力在排除妨害请求权的行使方面尤为重要。

对于胎儿排除妨害请求权的适用情形可以分为两种：一种情形是父母双方或一方与胎儿在同一阵营，如在环境污染、家庭暴力、母亲吸毒等情形中，愿意为胎儿发声维权，那么父母就可作为法定代理人申请排除妨害。而考虑到胎儿孕育的时限性，在此类案件的审办中，应当以维护胎儿权益为优先考量，适当加快审理和执行。另一种情形是父母双方均不能或不愿为胎儿维权，甚至其本身就可能是加害者。如在“基因编辑婴儿”事件中，父母双方参与并配合基因编辑的行为，就是以胎儿生命健康冒险并可能造成伤害的，在这种情况下是无法期待父母为胎儿维权的。为保护胎儿的合法权益，在此类情况下，相关机构的伦理委员会或其他审查管理部门应当被赋予责任，积极为胎儿发声，维护胎儿权利，申请排除妨害。

4.胎儿损害赔偿请求权的法律适用

胎儿能否因未能健康出生或出生后因胎儿时期的侵害而向父母请求赔偿？首先，非因父母不当行为，在胎儿出生后出现残疾或先天性疾病的情况下，答案应当是否定的。因为生命是属于自然人所享有的所有法益中最核心的法益。父母赋予子女生命，子女已经获得了最大的利益。其次，若因父母的不当行为而导致胎儿无法健康出生，则可分两种情况讨论：一种情况是父母的不当行为非专门针对胎儿，比如因母亲吸烟、酗酒而导致胎儿不健康出生。在此情况下，若要求母亲承担损害赔偿责任，那对于孕妇来说其压力无疑将会倍增，因为任何在生活中不恰当的饮食、习惯等，都可能导致未来损害赔偿责任的出现。但是，如果母亲的不当行为已经违反法律，如吸毒等，那么要求母亲对胎儿健康损害进行赔偿是相对合理的。另一种情况是父母的不当行为是针对胎儿专门进行的，类似“基因编辑婴儿”事件。在该事件中，父母同意进行基因编辑的行为是专门针对胎儿进行的，他们应当知道这可能对胎儿未来造成未知风险。因此，对于此类专门针对胎儿的不当行为，父母应当对不利后果承担责任。

五、结语

“基因编辑婴儿”事件再一次给胎儿权益的民法保护敲响了警钟。随着科技进步和发展，胎儿人格权益可能受到的侵害日趋复杂，对胎儿人格利益的保障亟待完善。《民法典》第16条较之早前的《民法通则》对胎儿的保护已有进步。但不可否认，不足依然存在。虽然第16条试图通过权利能力构建胎儿民法保护体系，但在立法过程中仍采用了相对保守的方式，未真正承认胎儿的权利能力，也未明确划定胎儿人格权益的保护内容。在《民法典》“人格权编”的立法中，也未能通过对第16条尚未明确的内容做进一步阐述和明释，以降低法律适用中的不确定性。在法治建设进程中，对于胎儿权益的民法保护势必将日趋完善，这不仅需要立法者的思考，也需要实践经验的积累。希望法律能够不断解答实践中出现的问题，对胎儿的权益实现真正的保护，也实现法治中国建设进程中其题中应有之义。■