金融消费者与投资者概念关系的界定与重构：基于规范与司法实证分析

谭艺渊

2020年9月15日，人民银行发布《金融消费者权益保护实施办法》，引起学界和实务界对金融消费者与投资者概念关系的新一轮关注。概念是制度演绎的逻辑起点，二者作为当代金融创新与治理的两个基本概念，它们之间的关系定位长期以来纠缠不清、争论纷呈。概念提炼自经验世界，也塑造经验世界，浓厚的概念迷雾给法律制度构建、权益保护问题治理带来了深层次、本源性的掣肘，亟待对二者概念关系进行审视、重构，以科学的概念知识图谱为金融立法、金融司法、金融行政规制发展赋能。

一、规范层面如何界定金融消费者与投资者

1.我国现行规范对二者关系定位的模糊与分歧

我国现行法律规范未明确提出金融消费者概念。《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）未直接给出消费者的定义，结合其第2条以及全国人大常委会法制工作委员会的释义、学界的共识，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人。〔1〕然而，金融消费者是否为消费者的子概念，有待进一步讨论。2020年3月施行的新《证券法》第89条第1款规定，“根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为普通投资者和专业投资者”，并将专业投资者标准的制定权赋予证监会。依据证监会2017年发布的《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称《适当性管理办法》），专业投资者包括符合一定资产和投资经验要求的法人或其他组织，符合一定金融资产或年收入要求和投资经历、从业经历、职业资格要求的自然人。该办法规定专业投资者之外的投资者为普通投资者，据此可推导出普通投资者包括尚未达到专业投资者要件的法人或其他组织、自然人。若金融消费者限定为自然人，那么他与自然人投资者，或者更进一步说，与自然人普通投资者是否重合呢？该问题在法律失语的情况下不能径直下结论。

国务院办公厅2015年发布《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（以下简称《国务院办公厅指导意见》）间接认可了证券市场中存在金融消费者。为贯彻该文件，人民银行2016年出台《金融消费者权益保护实施办法》，把金融消费者界定为“购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人”，规定银行业金融机构和其他金融机构适用本办法，塑造了周延性和伸缩性较强的金融消费者概念。但2020年9月人民银行发布新的《金融消费者权益保护实施办法》（以下简称《人民银行新实施办法》），将金融消费者的意涵范围窄化在银行业领域，并以列举式规定了适用和参照适用的金融机构，未将证券公司纳入其中限缩了金融消费者概念的弹性空间。

人民银行关于金融消费者的最新行政立法与最高审判机关工作文件存在紧张关系。最高人民法院2015年发布《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，对证券投资类金融纠纷案件中保护金融消费者权益作出规定，认可了证券投资领域广泛存在金融消费者。最高人民法院2019年11月发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），将诸多高风险等级证券投资领域的产品和服务放进了金融消费者案件的范畴。易言之，透过最高审判机关两个工作文件较为宽松的涵摄口径，金融消费者与证券领域投资者具有较强重合性，但二者关系仍然扑朔迷离，如购买高风险等级金融产品的专业投资者和购买低风险等级产品的普通投资者是否属于金融消费者。

2.域外规范对二者关系定位的分化

其一，韩国的概念统合模式。韩国2012年《金融消费者保护法》的金融消费者概念全面涵盖了投资者，并进一步将金融消费者界分为专业金融消费者和一般金融消费者，在制度安排上给予区别化保护。对专业金融消费者主要通过设定金融机构信息披露义务进行保护，对一般金融消费者则要求金融机构履行严格的销售行为义务，并设立倾斜性保护的纠纷解决机制。

其二，英国和日本的概念交织模式。英国、美国、欧盟的成文法中也未直接使用金融消费者概念，而是直接将消费者概念引入金融领域予以界定，构建消费者金融保护规范体系。根据英国2012年《金融服务法》和金融服务局制定的《FSA监管手册》相关规定，消费者金融保护涵盖了金融市场中非专业的自然人投资者。日本2006年《金融商品交易法》以比较弱势为基准，将金融消费者界定为“金融商品交易（包含证券交易）中信息弱势的一方”，包括自然人和不具备金融知识的法人。

其三，美国的概念分立模式。美国成文法对消费者金融保护和投资者保护采取区隔分立的态度。2010年《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》（以下简称《多弗法案》）将消费者定义为“个人或代表个人形式的代理人、受委托人或代表人”，消费者金融产品或服务是向消费者提供的旨在满足个人、家庭成员或家庭需要的金融产品或服务，具体包括信用和贷款服务、支付交易、住房按揭等银行业务，不包括保险、证券、期货等业务。

二、司法层面如何界定金融消费者与投资者

在“中国裁判文书网”以“金融消费者+投资者”为关键词检索2015年4月至2020年9月各级法院所作裁判文书，共获得183份有意义的民事裁判文书，涵盖了银行、证券、期货、信托、保险等金融行业，且暂未发现法人或其他组织提出金融消费者身份主张。

其一，关于金融投资是否属于“生活消费”的不同判断。金松案（2016沪民终146号），上海市高级人民法院法官认为证券、期货交易行为是一种投资行为，并非消费行为，原告与光大证券公司之间不存在为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的关系，故其损失不属于《消保法》规范的范畴。徐彦芬案（2017吉01民终812号），长春市中级人民法院法官认为，根据《消保法》第28条关于金融服务经营者的信息说明义务，以及《国务院办公厅指导意见》的相关规定，为实现个人和家庭财富保值增值的金融投资需求属于生活消费的范畴，购买金融产品或接受金融服务属于金融消费者。李少清案（2016粤03民终4548号），深圳市中级人民法院认定一审法院将李少清接受国信证券公司证券服务排除在《消保法》的调整范围之外系适用法律错误，认为随着社会发展，消费者的生活需要不应局限于吃饭穿衣等基本物质需求，而应包括接受证券、银行金融服务等新的需求。石田慧敏案（2017最高法民申1462号），最高人民法院法官认为涉案分红型年金人寿保险、万能型年金人寿保险兼具财务投资和生活消费的性质，而不能化约为某单一性质。

其二，关于金融市场是否存在弱势投资者的不同判断。孙岩丽案（2020辽民申485号），平安银行对孙岩丽进行风险评估的结果是平衡型投资者，但平安银行主动推介并协助孙岩丽购买的基金风险等级为高风险，辽宁省高级人民法院法官认为平安银行未能证明已尽到必要的风险提示义务和产品说明义务，应承担损失赔偿责任。与前一案件直接论证式不同，马吉昌案（2018粤0605民初2388号），佛山市南海区人民法院以银行代销基金为切入点，认为代销行为是理财顾问服务合同关系，进而将基金投资者的身份转化为银行业金融消费者。有少数法官认为个人投资者在金融市场上并不处于弱势地位，如刘艳娥案（2019粤01民终7659号），广州市黄埔区人民法院认为双方是市场活动的平等主体，均是基于以财产权利为目的开展活动，双方权利处于同一位阶。金融机构所受到的国家监管力度足以抚平二者的地位差距，个人投资者在市场地位中为弱势群体的主张不成立。

其三，将普通投资者纳入金融消费者范畴。王会兰案（2019京02民终15312号），一审法院法官认为王会兰在购买案涉产品前已经签署了风险揭示书等相关文件，应视为已知晓投资风险，应当承担正常投资活动可能产生的损失。但二审法院北京市第二中级人民法院法官根据王会兰提供的个人收入、家庭经济困难、子女残疾、对高风险产品无投资经验等证明，结合新《证券法》第89条关于投资者分类的规定，认定王会兰是普通投资者，属于金融消费者。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，法院不予支持。又如袁秀兰案（2020粤01民终6777号），广州市中级人民法院法官认为其具有多年经商经历，也具有长期在银行购买理财产品和办理各类业务的经验，而非普通的银行储户或金融消费者。

其四，将适格投资者排除在金融消费者范畴外。法院普遍认为适格投资者不属于金融消费者，且对适格投资者主要实行形式审查，以投资者在风险揭示书和承诺书上的签字为判断标准。如刘新勉案（2019川民申3848号）、周志娟案（2019陕01民终4307号）等，法官认为投资人能够选择信托、私募基金等大额、高风险投资，在无充足证据证明受到金融机构工作人员欺诈或诱导的情况下，认定其具有识别、判断和承担风险的能力，应适用商事行为原则和规则裁判。

三、造成二者概念关系混乱不清的原因分析

1.直接原因：金融分业立法与分业监管

与英国、韩国的模式不同，我国和美国属于分业立法和分业监管。根据《金融服务法》的制度安排，由英国金融行为监管局统一负责金融消费者保护，实行综合监管。依据《多弗法案》，美国消费者金融保护局设在中央银行内，延续银行与证券、保险分业监管的体制。目前我国对证券、银行、保险、信托等纵向行业条线实行分业立法，尚未出台横向统合整个金融服务领域的法律，缺乏立法契机推出具有统摄力的金融消费者概念，也难以促使市场实践有序生成凝聚各行业共识的金融消费者概念。2018年国家机构改革后，“一行三会”演进为“一委一行两会”，新的金融监管格局有利于突破行业壁垒，加强综合监管，但分业监管的基本框架和强大惯性将长期延续。“一行两会”设立的相关保护机构同样带有深刻的分业监管印记，人民银行金融消费权益保护局、中国银保监会消费者权益保护局、中国证监会投资者保护局之间相互独立，合力不足。

2.深层次原因：部门法视域错位与价值对峙

“金融契约论”是投资者保护的最早形态，其秉持线性的论证逻辑为：只要金融契约完备且得到有效执行，就可以为投资者提供足够的保护，国家不必涉足干预。〔2〕但金融契约论的基础是交易双方完全理性且拥有对称、完备的信息，这种理想形态在现实中难觅踪影，需要制定法律弥合金融契约不完备性所引致的交易双方不平等性，矫治市场失灵，而良好的投资者保护也反过来促进金融市场良性发展。〔3〕值得注意的是，投资者保护“法律论”并非主张无节制的保护，更非抛弃金融契约的保护功能，而是在意思自治、投资者保护、法律制度成本、金融市场创新发展之间取得平衡。“金融契约论”与“法律论”的杂糅演化，带动投资者保护由完全意思自治转向“卖者尽责、买者自负”，但民商法视域下私权救济逻辑仍带有基础性地位，在私法建筑之上强化卖者义务。新《证券法》专章强化信息披露责任、《九民纪要》强调坚持“卖者尽责、买者自负”原则印证了这一逻辑。

金融消费者保护因循消费者保护“弱势论”的经济法逻辑，秉持公法价值本位，以实质正义突破契约自由、买者自负的形式正义框架，以社会妥适性限制意思自治的任性，通过国家干预倾斜性地强化弱者保护，防范日益物化、工具化的金融市场对普通民众经济社会权利的全面侵蚀。两种在根本上对峙的价值本位，诱发对金融交易双方权利位阶的争议，如孙岩丽案与刘艳娥案中，法官对金融市场中是否存在弱势投资者给出了截然相反的判断。但价值本位的非同源性并不意味着两个概念之间是静态隔绝的，它们之间存在千丝万缕的动态勾连，如卖者未能履行适当性义务、信息披露义务等，将带来概念溢出效应，投资者由原本民商法上的法律地位平等主体蜕变为弱势一方，进而游离出弱势投资者，滑入金融消费者概念场域。只是，这种动态勾连在相关法律规范缺位之下，由法官自由裁量，易引发差别化判断，如王会兰案中，二审法官推翻了一审法官的论断，认为不能仅凭王会兰签字确认了相关文件就断定其为适格投资者，而应结合其实际家庭经济情况予以综合判断。刘新勉案的法官则采取形式审查，以是否签署相关文件为判断标准。

四、构建动态化、立体化的结构性概念关系解释框架

我国学界对二者概念关系同样莫衷一是。有学者强调金融市场中投资者普遍处于弱势地位，应仿照韩国的模式，构建大一统的金融消费者概念，〔4〕或对金融消费者作泛化、模糊化处理，〔5〕使其涵盖整个金融市场，将投资者概念全部或大部分吸入其中。〔6〕该类观点具有学理前瞻性，也带有一定的浪漫主义色彩，偏离了我国当前立法实际，因为大一统的金融消费者概念需要以横向统一的金融服务法取代现行分业立法模式，立法成本高、立法周期长。且将投资者一股脑纳入金融消费者概念中，不利于培养理性投资人，无助于金融市场效率优化和创新发展。也有观点认为金融产品和交易模式的革新发展导致投资者身份转化与角色嬗变，非专业投资者与消费者融合，成为金融消费者。〔7〕这有利于强化非专业投资者保护，但也遮蔽了与投资者无关的金融消费者的存在，且非专业投资者并不必然处于弱势地位。

现实生活中的金融实践往往比金融法律制度先行一步，金融法律改革总是具有滞后性而非领先性。〔8〕我国分业立法、分业监管将长期延续下去，但“法院调整关系和安排行为的实际工作必须不断地进行，法律秩序不能停顿下来”。〔9〕应摆脱“独白式理论构造的孤独性质”，〔10〕进一步贴近现实，挖掘现有制度资源，引入更加灵活的概念导航视角，构建对整个金融市场具有普适意义的动态化、立体化的概念适用分野框架，在“金融契约论”“法律论”“弱势论”之间寻找平衡点，缓和价值对峙的紧张关系。“有效率的经济组织是经济增长的关键”，〔11〕在二者概念关系重构中要兼顾弱者权益保护与金融市场效率优化，避免出现过度保护或金融市场野蛮生长两个极端。具体可从主体、行为、客体三个维度展开重构，塑造结构性、系统化判断路径。

1.主体维度：规定性与动态性

全国人大常委会法工委认为，个人接受金融服务主要是为了个人或家庭财产的保值增值需要，而非从事生产经营或职业活动的需要（以下简称“生活消费需要”标准），属于金融消费的范畴，且2013年修订后的《消保法》第28条已明确了金融消费适用本法。〔12〕再结合我国司法实践、人民银行新旧两版《金融消费者权益保护实施办法》以及国际立法主流趋势，消费者和金融消费者应属于上下位概念关系，则金融消费者应遵循消费者的主体规定性，亦限定为自然人，因而机构投资者不宜纳入金融消费者概念涵摄范围。此外，在横向统合的金融服务法缺位的情况下，我国司法实践应依法加强适用《消保法》保护金融消费者，发挥公权力弥补金融市场自律发展的不足的功能，避免第28条成为具文，诱发法律规范目的在金融领域被架空的风险。〔13〕

全国人大常委会法工委所解读的《消保法》立法目的是旨在保护整体上作为弱者的消费者一方的合法权益。〔14〕因此，可将投资者放入“自然人”“生活消费需要”“弱势”这组标准进行过滤筛选。前两个标准容易理解，“弱势”标准需要进一步探讨。美国法院一般将证券投资者区分为有经验投资者和无经验投资者，予以区别化保护。〔15〕根据新《证券法》第89条、94条规定，普通投资者与专业投资者相比享有特别保护，普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司对自身行为合法合规性负有举证责任，且普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝。《适当性管理办法》第7条规定，“普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护”。倾斜性的法律保护一般针对比较弱势一方，所以普通投资者有可能符合金融消费者“弱势”标准，而专业投资者一般不在该标准范围内。值得注意的是，普通投资者不必然是“弱势”一方，如在符合适当性要求和信息披露充分的前提下购买与自身资产实力、风险承受能力一致的金融产品的投资者，并非弱势者。又如，一些普通投资者追求高风险高收益，在风险评估等环节中提供虚假信息，其自身具有过错，显然也不能笼而统之将其视为处于契约弱势地位，因为信义义务是一种双向配置，而不能无节制地单边倾斜保护普通投资者。

因此，可以《九民纪要》提出的“卖者尽责，买者自负”原则为标尺，若卖方未妥当履行应尽义务，如以欺诈、误导等方式诱使投资者作出与自身资产实力、风险承受能力不一致的投资决策，双方不再是平等的民事主体关系，此时的自然人普通投资者具有动态性，遁入契约中“弱势”一方，滑入金融消费者概念场域。所以，结合《证券法》《消保法》等规范，应将为生活消费需要而投资金融产品的、处于弱势一方的自然人普通投资者纳入金融消费者概念范畴。法官可根据卖者是否尽责、卖者是否能举证证明自身行为的合法合规性等综合判断自然人普通投资者是否滑向了“弱势”场域，打破概念静态隔阂格局。新《证券法》对卖者举证责任的规定，有利于破除以往司法实践中买者举证困难的问题。

2.行为维度：双重面相

金融混业经营和金融科技不断向纵深发展生成了金融零售市场，带动“脱媒”现象常态化，即大量资金从传统金融机构流向各种新型投资产品。〔16〕为适应金融市场新特点，银行、信托、证券、保险等传统金融机构、互联网金融平台搭建起产品来源多元化、咨询服务精细化的媒介性机制，为投资者推介各式产品，提供一站式、综合性服务。面对日益复杂化、超越时空限制而“脱域化”的金融市场产品和服务体系，投资者也越来越依赖中介机构的中转衔接性服务。〔17〕中介服务往往以免费的面目出现，但实质上暗含了付费服务关系，因为投资者认购产品往往会支付一定的申购费用，该费用实际上由金融机构和中介机构共享。此时，投资者在中介机构引导下作出的投资行为，具有不同面向。如马吉昌案中，原告购买银行代销的投资基金，其与银行之间是理财顾问服务合同关系，属于金融消费者，而其与基金公司之间是投资合同关系，属于投资者。又如，证券公司为投资者购买股票、债券提供咨询服务，投资者与证券公司形成金融消费合同关系，但与上市公司、发债机构之间仍然是投资关系。通过对投资行为背后的双重面相进行区隔，将投资者与中介服务机构之间的法律关系纳入金融消费范畴，有利于防范金融中介实施利益冲突交易，为了获利最大化而向投资者推介不适当的产品，诱导其作出不适当的投资决策。

3.客体维度：双重属性

最高人民法院所审理的金融案件中，仅有1个案件（石田慧敏案，见上文所述）与本文论题密切相关，该案件在司法裁判实践中首次对同一个金融产品内在的生活消费及投资属性作出区分，具有创新性。生活消费与投资截然两分的历史认知日渐被不断创新迭代的金融产品所颠覆，二者的功能属性不再刚性对立，而是越来越多地被镶嵌到同一款金融产品中，吸引具有复合型需求的广泛受众购买。石田慧敏案中的分红型年金人寿保险、万能型年金人寿保险被最高人民法院法官认定为带有财务投资和生活消费双重性质，应适用投资者和金融消费两套保护制度相关规则进行综合判断，既让自然人承担一定比例的财务投资风险损失，又按一定比例的保险费计算金融机构的惩罚性赔偿金，而不是由单方承担全部责任。该案件为应对金融产品内在属性复杂化、多元化提供了新颖视角，为平衡交易双方义务和责任提供了启发性的协调机制。法官在其间发挥自由裁量经验理性、概念适用分野建构理性，进而平衡法律的形式理性与实质理性。

五、结语

金融消费者与投资者的概念关系界定不是纯粹的学理演绎，而是由金融市场演进与治理实践共同催生的。我国在可预见的将来实现金融领域法律统合、监管整合的可能性不大，因而要最大限度盘活现有制度资源，从主体、行为、客体三个维度系统化构建合理的概念适用分野，为概念关系范式提供灵活科学的结构性解释框架，降低概念关系混乱不清所带来的社会掣肘。制度与经验世界的相互投射影响着经济社会的发展，两个概念的关系构建最终要落到规范上。应将《人民银行新实施办法》理解为分业监管的产物，作为对银行业金融消费者保护的专门规范。立足“一委一行两会”的金融监管现实土壤和治理逻辑，可由国务院金融稳定发展委员会以召开会议的形式强调对金融消费者和投资者的保护，由国务院办公厅在2015年《指导意见》的基础上出台新的《指导意见》，原则性、概括性地提出整个金融市场视域下的金融消费者概念，并明确将符合特定条件的自然人普通投资者纳入金融消费者保护范畴，为消解概念结构层面的内在张力、描画科学的概念知识图谱提供基础性制度资源。■