类似必要共同诉讼的产生与适用——兼论连带债务的共同诉讼形态

蒲一苇

类似必要共同诉讼的产生与适用——兼论连带债务的共同诉讼形态

蒲一苇

（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315211）

基于对合一确定的不同把握，大陆法系诉讼理论对类似必要共同诉讼适用范围的界定也有所不同，但总体呈现出由扩张到限制的发展方向，其类似必要共同诉讼的发展历程和制度构成值得借鉴。我国对类似必要共同诉讼的引入与连带债务诉讼密切相关，导致这一制度呈现扩张适用的现象，有违实体法和诉讼法原理。宜将连带债务的诉讼形态确定为普通共同诉讼，将类似必要共同诉讼的适用范围限定于既判力扩张的基础上，并以此为基础构建其理论体系和程序规则。

类似必要共同诉讼；连带债务；普通共同诉讼；合一确定；既判力

在我国，类似必要共同诉讼的引入具有特定的背景，与（固有）必要共同诉讼的极度扩张化有关。在职权主义和追求纠纷解决一体化的诉讼理念下，我国司法实务中必要共同诉讼的适用呈现出极度泛化的现象，尤其是强制要求将连带债务人列为共同被告的做法，广受理论质疑。在这一背景下，大陆法系的合一确定概念、类似必要共同诉讼理论开始被引入，通过对必要共同诉讼进行类型划分，将一些不适宜强制共同诉讼的纠纷归入类似必要共同诉讼，从而限缩（固有）必要共同诉讼的适用范围。类似必要共同诉讼的确立，在一定程度上反映出我国必要共同诉讼走向限制的发展趋势，这一制度的引入，与连带债务诉讼关系密切①，这不仅使得我国的类似必要共同诉讼从确立伊始就呈现出扩张适用的态势，而且也导致理论上关于类似必要共同诉讼适用范围的讨论，与连带债务的性质及其诉讼形态的选择密切关联。

尽管目前将连带债务纠纷归属于类似必要共同诉讼的见解渐成主流，不仅得到司法实务的认可，且在实体法和诉讼法学界支持者众多②，但理论上仍然颇存争议，实务中的态度也并不统一。连带债务性质为复数之债，其诉讼标的并非共同，且我国立法上，包括生效不久的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），并无既判力扩张的规定，这种见解是否与类似必要共同诉讼的机理相契合，是否符合实体法原理，仍然颇值商榷。连带债务的类型和构造复杂多样③，《民法典》第518-520条专门就连带债务进行了一般规定④，改变了过去法律规定过于原则化的状况，尤其是新增第519-520条，首次在立法上对连带债务的内部效力和外部效力分别进行了明确规定，不仅完善了连带债务制度的内容，也为诉讼上进一步探讨类似必要共同诉讼的适用范围以及连带债务的诉讼构造奠定了基础。

类似必要共同诉讼的确立和适用，蕴含着实体法与诉讼法的不同视角和利益考量。大陆法系的诉讼制度和理论，虽然在不同的诉讼理念之下，学说上亦有适用弹性化、扩大化的反复现象，但以“合一确定必要性”的界定为基础，必要共同诉讼总体呈现从扩张到限制的发展脉络，类似必要共同诉讼也被限定于既判力发生扩张的特定范围。我国的类似必要共同诉讼尚处于初建阶段，学说和制度体系尚未成型，透过观察大陆法系的理论发展和制度构成，不仅有助于类似必要共同诉讼的制度构建和合理适用，对于我国共同诉讼制度的规范化发展也大有裨益。

一、从扩张到限制：大陆法系类似必要共同诉讼的产生和制度构成

从历史沿革观察，在德日等大陆法系国家和地区，必要共同诉讼由最初立足于实体法的角度得以广泛适用，经由诉讼法说的调整而逐步限缩和分化，并形成分别依据实体法和诉讼法基准予以严格限定的固有和类似的二元化结构和学说体系[1]。

（一）必要共同诉讼的限缩及其类型划分

在德国普通法初期，程序法的规则极其严格和形式化，民事诉讼以“单一诉讼”为基本形态，禁止诉的主观合并。但对于权利主体属于日耳曼习惯法上“诉讼团体”的情形，则作为例外而允许存在，此即为固有必要共同诉讼的雏形⑤。随着诉讼制度发展，多数当事人诉讼的范围不断扩展，只要具有共同的权利义务关系，就允许将多数主体在诉讼中加以合并，其后又进一步允许在诉讼标的权利义务同种类时进行诉讼主体的合并。随着共同诉讼范围的扩大并日益普遍，多数当事人必须全体共同进行诉讼的要求就不再适宜而有必要加以限定，必要共同诉讼的概念由此产生，并逐渐发展为以“合一确定”为根本特征[2]，以此区别于普通的共同诉讼。

“合一确定”的概念最初立足于实体法，是指诉讼标的对于各个共同诉讼人为同一的情形，其范围相当广泛，诸如连带债务人的债务之给付请求、主债务人和保证人一同被诉等情形均属其列。但是，由于必要共同诉讼是一种“惟合一乃确定”的诉讼形态，共同诉讼人须合一进行诉讼，否则诉即不合法，广泛地适用必要共同诉讼不仅与实体法原理滋生诸多抵触，而且往往会因一个共同诉讼人的缺席而使诉讼无法进行，阻碍权利人通过诉讼寻求救济。鉴于此，德国学者赫尔维希（Hellwig）主张将诉讼标的合一确定理解为“判决既判力的合一确定”，即法院对任一共同诉讼人所作判决的既判力也及于其他共同诉讼人的关系，就是诉讼标的的合一确定关系[3]76-77。其后的学说和判例大多遵从该学说。

赫尔维希的学说转向从诉讼法的视角来界定合一确定的内涵，从而将必要共同诉讼的范围限定于“判决效力所及之范围”。按此学说，即便具有共同权利义务关系也不一定形成必要共同诉讼，使得必要共同诉讼走向范围相当受限定的方向[4]272-275。同时，以既判力范围为基准，共同诉讼的必要性与合一确定的必要性也发生分离，必要共同诉讼进而分化为必须共同进行诉讼当事人才适格的“固有型”和不具有共同诉讼必要性的“非固有型”。由此，类似必要共同诉讼应运而生⑥，而具有共同诉讼强制性的必要共同诉讼则被进一步限缩于“具有纷争统一解决强烈需求”的案件类型[5-6]。

日本最初仿效德国1877年的《民事诉讼法》规定了必要共同诉讼，但早期的学说和判例实则将其视为固有必要共同诉讼，适用范围也相当广泛⑦。其后，理论上开始采纳赫尔维希的学说，以既判力范围作为合一确定的标准，将必要共同诉讼区分为固有的和类似的两种类型。

综上，德日的共同诉讼的发展是以必要共同诉讼的限缩为核心展开的。从制度原理来看，必要共同诉讼旨在将多数人之间的关联纷争集中于一个诉讼程序中予以统一裁判，以提高诉讼效率和避免矛盾裁判，这种对裁判一致性的追求是通过消减当事人的主体性和诉讼自由性来实现的，与处分权主义原理相悖。故此，学说和实务上对必要共同诉讼的界定和适用总体呈现出不断限制的取向。

（二）类似必要共同诉讼的界定和制度构成

在德日等国家或地区，诉讼标的的合一确定是必要共同诉讼的本质特征，并以“合一确定”概念为基础限定了其适用范围、类型构成和程序规则。

1. 类似必要共同诉讼的界定

类似必要共同诉讼的界分涉及两个判断基准：一是“合一确定的必要性”，确定必要共同诉讼外部边界，即区别于普通共同诉讼；二是“共同诉讼的必要性”，划分与固有必要共同的界限。要言之，固有必要共同诉讼是同时具备“共同诉讼的必要”和“合一确定的必要”的共同诉讼；类似必要共同诉讼则仅具有“合一确定的必要”，无“共同诉讼的必要”。据此，类似必要共同诉讼一般被界定为：数人对诉讼标的各有独立的实施诉讼权能，不必共同起诉或者被诉，但一旦共同起诉或共同应诉，裁判就必须对全体共同诉讼人合一确定的诉讼。这种共同诉讼具有以下几个特征：（1）数人间的诉讼标的具有同一性；（2）数人各自具有独立的诉讼实施权，可分别起诉或者被诉，即不具有共同诉讼的必要性；（3）如果数人共同进行诉讼，则法院必须合一裁判，即具有合一确定的必要性；（4）数人中一人单独进行诉讼时，其所受判决的既判力及于其他未诉讼的人。

2. 类似必要共同诉讼的适用范围

自赫尔维希的学说以来，大陆法系的通说均把类似必要共同诉讼限定于既判力发生扩张的情形，因此，类似必要共同诉讼的目的主要是避免矛盾裁判，其适用范围主要包括两种类型[7-8]：

（1）请求变动同一法律关系的共同诉讼，这是类似必要共同诉讼的典型形态，主要是法人内部纠纷，如数名股东提起撤销股东大会决议的诉讼。这类诉讼中，数人对于一定法律关系的变动各自具有独立的诉讼实施权，均可以单独提起诉讼。在其中一人单独起诉而获得胜诉判决时，基于形成判决的对世效力，该判决效力扩张及于未起诉的其他人。

（2）基于相同法律关系请求相同给付的共同诉讼，比如数名股东共同提起的股东代表诉讼，符合公司法规定条件的股东均可独自代表公司提起诉讼，无须共同起诉。数个债权人共同提起的撤销权诉讼亦属其例。

3. 类似必要共同诉讼的审理程序

类似必要共同诉讼亦属于必要共同诉讼的范畴，均适用“合一确定”审判规则。按照学说的解释，所谓“合一确定”是指法院“对于共同诉讼人所宣告之裁判，不得使其内容各异”[9]。即法院的“判决结果”对共同诉讼人必须同胜同败，不得作出部分共同诉讼人胜诉、部分共同诉讼人败诉的判决。故此，在程序上就具有两个方面的要求，即共同诉讼人之间诉讼资料的统一性和诉讼进程的齐一化，以保障裁判的统一性。

诉讼进程的齐一化是指各共同诉讼人在诉讼程序的进行上必须保持一致。因此法院不得命令分别进行辩论，也不能先行作出部分判决。如果共同诉讼人中之一人发生诉讼停止或中断的事由，其效力及于全体共同诉讼人；只要其中一个共同诉讼人的上诉期间未届满，则全体共同诉讼人的上诉期间均未届满。

诉讼资料的统一性要求全体共同诉讼人的诉讼行为保持一致。在诉讼资料统一性上，德国和日本的规则有所不同。德国“民事诉讼法”并未对必要共同诉讼人的行为作出特别规制，每个共同诉讼人可以各自提出涉及自己或者涉及全体的攻击防御手段，由法院通过证据调查和证据评价对判决的基础事实进行统一判断[10]315-316。日本则实行“有利原则”，即共同诉讼人中一人所为的诉讼行为，若有利于全体共同诉讼人则对全体有效，否则即对全体不生效力，以限制法官的自由心证并实现共同诉讼人之间行为的牵制性。

二、我国类似必要共同诉讼的引入和扩张适用

从司法实务来看，随着类似必要共同诉讼的引入，我国的必要共同诉讼在一定程度上表现出从扩张到限制和分化的发展态势。但由于必要共同诉讼的适用范围整体上并未限缩，无论是固有必要共同诉讼还是类似必要共同诉讼，目前仍然都处于扩张适用状态。

（一）类似必要共同诉讼在实务中的引入与扩张

与德日等国早期的情形相似，我国的必要共同诉讼最初也只有固有必要共同诉讼一种形态，且适用范围十分宽泛，包括连带债务、共同侵权、共有、合伙、共同继承、挂靠关系等⑧，连带责任纠纷成为必要共同诉讼的典型案型，必要共同诉讼作为不可分之诉，要求须将全部连带责任人作为被告一并提起诉讼，否则法院就会予以追加，这种做法显然与连带责任的性质相悖。类似必要共同诉讼的引入，其初衷正是为了解决实务中强制连带债务人共同进行诉讼与实体法原理相抵触的问题，不少学者主张借鉴大陆法系的诉讼理论对必要共同诉讼进行类型划分，引入类似必要共同诉讼来处理连带债务纠纷[11-12]。这种见解渐成主流，并被司法实务接受。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）以及最高法院的权威解读意见采纳了类似必要共同诉讼的概念，并将连带责任诉讼确定为类似必要共同诉讼，明确连带责任人不属于必须参加诉讼的当事人[12]。

由于类似必要共同诉讼的引入以解决连带债务的诉讼形态为肇端，导致这一制度的适用从一开始就逾越了“既判力扩张”的范围，呈现扩张倾向。我国对必要共同诉讼的泛化问题采取了单一化的解决路径，即通过内部分化予以限缩，而没有通过合一确定的原理来限定必要共同诉讼的外部界限，因而这种方式只是局部限缩了固有必要共同诉讼的适用，在一定程度上缓和了必要共同诉讼的强制性，并未从根本上解决必要共同诉讼的泛化问题。

由于长期将连带责任人视为必须共同进行诉讼之人的惯性思维，以及追求纠纷一体化解决的诉讼理念，实务中对于连带责任纠纷的诉讼形态往往在“固有”和“类似”之间摇摆，尤其是在能否追加当事人的问题上，各法院把握的标准不一。在权利人仅将一个或者部分连带债务人作为被告提起诉讼时，出于分担责任的考量，被告往往会向法院申请追加其他的连带责任人为被告。根据《民诉法解释》第73条的规定，追加共同诉讼人既可基于“当事人”的申请，也可由法院依职权追加，即被告是可以提出追加申请的。对于被告所提出的追加申请，有法院根据连带责任的性质，以权利人有权要求任一连带责任人承担全部责任为由不予准许⑨；有法院则以债权人不同意追加为依据不予准许⑩；有法院则依被告的申请进行了追加。在一起买卖合同纠纷中，法院判定甲公司和乙公司应共同对被告承担的给付责任负连带责任，并在诉讼中依被告申请将甲公司追加为被告，依职权将乙公司追加为第三人参加诉讼⑪。显而易见，在连带责任的纠纷中，如允许被告申请追加共同诉讼人，不仅干预了权利人的选择权，也违背了类似必要共同诉讼原告可单独诉讼也可共同诉讼的自由性。无论是将其他连带责任人追加为共同被告还是无独立请求权的第三人，其结果都是强制连带责任人进入诉讼并承担责任，导致权利人的选择权被消解甚至落空。

此外，相关司法解释的规定并不统一，使得实务运用的矛盾更加突出。根据最高人民法院2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”在人身权侵害案件中，不少法院据此将共同侵权人作为“必须共同进行诉讼的人”，认为应当追加共同被告⑫。在《民法典》出台后，2020年12月最高法院对该司法解释进行修订时并未进行修改，第2条完全沿用了该规定，仍然将共同侵权纠纷作为固有必要共同诉讼对待，不仅与《民诉法解释》的相抵牾，而且也与《民法典》的规定产生冲突⑬。

（二）类似必要共同诉讼扩张适用的理论剖析

将类似必要共同诉讼扩张适用于连带债务纠纷，主要是基于两个方面的考量，即类似必要共同诉讼两个质的规定性：一是多数主体诉讼实施权的独立性，债权人可选择单独诉讼或者共同诉讼，不必强制连带债务人一并应诉，可保障连带债务中债权人请求权的自由性；二是合一确定的必要性，在共同诉讼时能实现对连带债务人进行统一裁判，从而体现连带债务的牵连性。在赋予当事人诉讼自由性的同时，又能保障裁判的统一性，似能两全其美地兼顾了诉讼法规则和实体法原理。但是，连带责任与类似必要共同诉讼的程序原理颇多抵触，适用类似必要共同诉讼不仅理论上难以自洽，且还会产生破坏类似必要共同诉讼制度机理的风险。

按照大陆法系的理论，类似必要共同诉讼以既判力发生扩张为基础，为防止判决效力冲突，故有合一确定的必要，其原理在于：由于其中一人单独进行诉讼所受判决的既判力也及于其他未诉讼的人，因而在共同进行诉讼时，自然不能作出内容不同的裁判。类似必要共同诉讼通常被限定于数人请求变动同一法律关系或者数人基于相同法律关系请求相同给付等特定类型。在这些情形，数人间其实具有相同的权利主张，即使不共同进行诉讼，其利益也能在他人进行诉讼时得到充分代表，这为诉讼实施权的独立性和自由性提供了基础，同时也使既判力的扩张具有了正当性。基于既判力的排除效，未共同进行诉讼的人以后不能再行起诉。而在连带债务的情形，连带债务人均负有独立的清偿责任，相互间存在各自的利益和不同主张，并不存在法律上须合一确定的必要性，即使提起共同诉讼也可能出现胜败不同的判决，因而判决的既判力既无扩张的法律依据，也无扩张的正当性。无论是选择对一个债务人单独诉讼还是对部分债务人共同诉讼，都不能将既判力扩张及于其他未进入诉讼的债务人，因为只要债权人的债权未能获得实现，就可对其他债务人再行诉讼，不能以前诉判决为依据对其他债务人进行执行，否则对其他债务人而言缺乏基本的程序保障，严重违背程序原理。

学界关于引入类似必要共同诉讼来解决连带债务纠纷的主张，显然受到了我国台湾地区学说的影响⑭。在我国台湾地区，针对连带债务的共同诉讼形态问题，理论上曾一度围绕类似必要共同诉讼的适用进行了热烈讨论。究其原因，在于根据台湾“民法”第275条的规定，连带债务诉讼的判决效力会在一定条件下发生扩张⑮，因而台湾“最高法院”早前曾有判例认定：债权人以各连带债务人为共同被告提起给付之诉，被告一人提出非基于个人关系之抗辩有理由者，对于被告各人即属于必须合一确定，构成类似必要共同诉讼⑯。台湾学者中也有人持相同见解，认为既然判决效力在一定情形下也及于诉讼外的连带债务人，那么在连带债务人为共同被告时自应有适用有关必要共同诉讼规定的余地[14]59-60。由此导致其学界围绕“连带债务人为共同被告的给付之诉，被告一人提出非基于个人关系之抗辩时是否构成类似必要共同诉讼”的问题展开争论，并形成类似必要共同诉讼说、准必要共同诉讼说、特殊必要共同诉讼说、普通共同诉讼说等多种主张[15]。

由此可知，我国台湾地区的类似必要共同诉讼说的产生有其特殊的背景，是以其民法关于连带债务判决效力扩张的规定为肇因的。根据该规定，其适用受到严格限制，仅限于判决中“非基于个人关系之事项”，且有利于其他债务人的特定情形，并非将连带债务纠纷全面适用类似必要共同诉讼。即便如此，这种做法仍然引起了众多的争议和批评。而我国大陆地区在借鉴和引入时，却并未加以区别，而是将连带责任一律作为类似必要共同诉讼，其适用的扩张性更强。

在连带债务诉讼中，连带债务人之间的诉讼标的存在牵连性，即通常是基于同一事实或法律上的原因而发生，因而在理论上或者逻辑上存在合一确定的必要⑰，但由于连带债务性质上为复数之债，且债权人对于各个债务人均可独立主张全部债权，其诉讼标的并非同一，如果适用必要共同诉讼的程序规则，否定当事人独立实施认诺、自认、放弃请求等权能的话，就会在很大程度上违背实体法的原则。因此，德国和日本的通说和判例均将其确定为普通共同诉讼，而非必要共同诉讼[8，10]。我国台湾地区的学者也指出：以数连带债务人为共同被告请求给付之场合，原则上系普通共同诉讼，已无争论[16]95。

值得注意的是，在追求裁判一致性的理念下，为扩大司法解决纠纷的功能，近年来我国台湾地区在学说上出现扩张“合一确定”概念的倾向，由“法律上合一确定”向“理论上合一确定”移动[5]，从而扩大类似必要共同诉讼的适用范围。不过，学说上关于“合一确定”的判断基准并不统一，形成了不同的主张：一种观点以实体法为基础，认为是否应合一确定，除了判决效力是否扩张的标准外，还应该包括实体法上应该合一确定的情形。如果依照实体法判断，某一权利义务关系对于共同诉讼人必须合一裁判，例如对继承人、遗嘱执行人等起诉请求确认遗嘱无效的情形，即应作为类似必要共同诉讼处理。另有观点则立足于诉讼法的立场，认为除了判决效力扩张的情形，还应根据诉讼法上要求，在必须扩大诉讼制度解决纠纷功能，以确保裁判解决纠纷的实际效用时，即应扩大类似必要共同诉讼的范围。比如有关共有物的诉讼，虽然共有人可以提起单独诉讼，判决效力也不及于其他共有人，但如果共有人作为共同原告提起诉讼，则有扩大解决纠纷的必要性，应合一裁判[17]308-310。可见，这种类似必要共同诉讼扩张论在理念上看似与我国大陆地区司法实务的做法不谋而合，实则存在根本差异，其学说对类似必要共同诉讼的适用仍是在“既判力扩张”的基础上谋求适度扩大。不过，无论是基于实体法还是诉讼法的立场，关于“合一确定必要性”都缺乏确定标准，需要根据特定的情形和纠纷解决需要来判断是否有合一裁判的必要性，使得类似必要共同诉讼的适用过于灵活而难以确定和把握，不仅极大地扩张了合一确定的概念，而且导致类似必要共同诉讼与固有必要共同诉讼之间的界限模糊化，不值得借鉴。

三、我国类似必要共同诉讼的构建和限制路径

我国实务中之所以一直将连带债务作为必要共同诉讼处理，并且可以轻易突破类似必要共同诉讼的原理而加以扩张适用，除了最初受台湾学说的影响外，其实存在制度和理论上的诸多原因。鉴于此，类似必要共同诉讼的构建和限制应沿着两个路径展开：一是回复到原本的制度形态，将类似必要共同诉讼限定于既判力扩张的范围内，并以此为基础构建其理论体系和程序规则；二是厘清连带债务纠纷的共同诉讼性质，从而限缩类似必要共同诉讼的适用范围。

（一）类似必要共同诉讼的构建基础

作为必要共同诉讼的一种，类似必要共同诉讼仍然是以“合一确定”为基本特征和制度构建基础的。“合一确定”虽然使得必要共同诉讼在统一解决纠纷和避免矛盾判决方面具有独特优势，但也因此使其在程序规则上具有过于强调牵连性和齐一化的负面效应，当事人的处分权和程序权利受到诸多限制，这是大陆法系采取严格限定态度的原因所在。即便类似必要共同诉讼在一定程度上缓解了固有必要共同诉讼的强制性，但也仅限于起诉时当事人具有选择共同诉讼或者单独诉讼的自由性，一旦提起共同诉讼，仍然要恪守“合一确定”的裁判规则。故此，我国在引入类似必要共同诉讼时也应该保持限制立场为宜，以既判力扩张为基础来界定其适用范围。类似必要共同诉讼的确立，需要相关制度和理论的支撑，并对既有的制度进行重整，并非通过对必要共同诉讼进行类型划分或者进行简单的制度嵌入即可完成。

1. 共同诉讼制度的重构

我国关于共同诉讼的规定偏于原则和粗疏，实务中对必要共同诉讼适用的混乱和泛化现象，也暴露出了现行制度在立法模式、分类标准以及程序规则等方面存在的问题，亟需进行制度重构，这不仅是确立类似必要共同诉讼的基础，也是我国共同诉讼规范化适用和发展的必由之路。

首先，我国的共同诉讼制度采取一种“二分法”的立法模式，即以诉讼标的是否共同为基准，将必要共同诉讼和普通共同诉讼切割为两个相互独立的制度类型，而且由于普通共同诉讼被限定为“诉讼标的同种类”的情形，其适用范围十分狭窄，为实务中必要共同诉讼的泛化提供了基础[1]。因此，应调整立法模式，将普通共同诉讼与必要共同诉讼定位为一般规定与特殊规则的关系，并拓展普通共同诉讼的适用范围，不再局限于“诉讼标的同种类”的范围，从而为限缩必要共同诉讼提供基础。

其次，在共同诉讼的类型划分上，我国以诉讼标的是否共同作为区分标准，并将“诉讼标的共同”作为必要共同诉讼的实质要件，理论和实务上对诉讼标的共同的把握比较宽泛，只要具有实体法上的共同关系或者连带关系，均被纳入必要共同诉讼的范畴，由此导致连带债务纠纷一直被作为必要共同诉讼的主要类型。因此，有必要引入“合一确定”的概念来对必要共同诉讼进行限定，即将合一确定的必要性作为必要共同诉讼的基本特征，将以此为基础来确立类似必要共同诉讼。

最后，由于欠缺合一确定的概念，我国的必要共同诉讼也欠缺以之为基础的程序规则，仅规定了“协商一致原则”，并不要求各共同诉讼人的诉讼行为保持一致，也没有要求判决内容对各共同诉讼人都相同。例如，根据《民诉法解释》第319条的规定，实务中不仅允许必要共同诉讼人一人或者部分人提起上诉，而且允许共同诉讼人之间相互提起上诉，并将其他共同诉讼人列为被上诉人⑱。可见，在必要共同诉讼中更强调的其实是合并审理和统一进行裁判，而非“同胜同败，同进同退”，从而为类似必要共同诉讼的扩张适用提供了便利。因而应当借鉴大陆法系的做法，确立必要共同诉讼合一确定的程序规则，即诉讼资料的统一性和诉讼进程的齐一化，以确保裁判的一致性。

2. 既判力制度和理论的确立

依照大陆法系的诉讼理论，既判力的合一确定是必要共同诉讼的基本特征，也是界定必要共同诉讼的标准和依据。尤其是类似必要共同诉讼，是以既判力扩张为基本要件的。我国由于缺乏既判力理论和制度的支撑，一方面导致合一确定的概念和程序规则难以确立；另一方面，也使得类似必要共同诉讼的适用从一开始就没有以既判力扩张为基础，更多的是关注其不强制共同进行诉讼的程序优越性，忽视了其制度基础和程序机理。显而易见，确立既判力制度，明确既判力的主观范围和客观范围，并使既判力扩张得以制度化和体系化，是构建类似必要共同诉讼不可或缺的前提和基础。

（二）连带债务共同诉讼形态的选择

关于连带债务诉讼形态的选择，我国学界主要形成类似必要共同诉讼和普通共同诉讼两种对立主张，其争议的焦点在于如何能体现连带责任的牵连性而进行统一裁判。连带债务由于以“同一给付”为标的而具有较强的牵连性，根据《民法典》第520条的规定，在连带债务中，债务的履行、抵销、混同、免除以及债权人受领迟延等均为发生绝对效力的事项，对其他债务人亦发生效力。主流观点之所以采类似必要共同诉讼说，主要是认为普通共同诉讼所实行的独立原则难以体现连带债务人之间实体上的牵连关系。那么，是否适用类似必要共同诉讼就能确保裁判的一致性，通过普通共同诉讼就不能达此目的呢？其实并非如此。

首先，由于不以既判力扩张为基础，适用类似必要共同诉讼并不能确保连带债务纠纷能实现统一裁判。显而易见，要适用类似必要共同诉讼来进行统一裁判，并达到统一解决纠纷的目的，前提是债权人提起了共同诉讼，并将所有债务人一并纳入诉讼程序。如果债权人选择仅对一个或者部分债务人提起诉讼的话，显然就不能达此目的。与其他类似必要共同诉讼不同，在连带债务的情形，债权人实际上是在进行共同诉讼还是“分别诉讼”之间进行选择，债权人如若未获全部清偿，就有权对其他债务人再行诉讼，因而后续诉讼难以避免，从而难以进行统一裁判。对此，也有学者主张通过诉讼第三人制度的配合适用来实现统一裁判的目的，在债权人仅起诉一个或者部分债务人时，可以将未被起诉的债务人追加为无独立请求权第三人参加诉讼，从而将所有债务人都纳入到一个诉讼中来。应该说，诉讼第三人制度与必要共同诉讼之间并不相斥，允许未被作为被告的连带债务人进行辅助参加并不违背程序原理，也的确有助于案件事实的统一主张和认定。不过，由于无独立请求权第三人通常处于辅助参加的诉讼地位，通过诉讼参加而将本诉判决的既判力扩张及于第三人，缺乏程序的正当性。尤其要审慎的是，与大陆法系的诉讼参加制度不同，我国的无独立请求权第三人通常是被法院通知参加诉讼的，且可以被判决承担民事责任，实务中也往往是以此为前提来追加第三人的。如果以这种方式将其他连带债务人追加进入诉讼来达到统一裁判的目的，无异于强制债务人参加诉讼，与适用固有必要共同诉讼有何本质差异？不但没有真正贯彻债权人行使请求权的选择性，而且还会将债务人置于更为不利的诉讼地位。

其次，适用普通共同诉讼，并不意味着必然不能进行统一裁判。那种认为普通共同诉讼难以体现连带债务人之间的牵连性的观点，过于强调了普通共同诉讼的独立性，有失偏颇。虽然普通共同诉讼并无合一确定的必要性，因而在共同诉讼人的内部关系上奉行独立原则，但并不意味着普通共同诉讼中就不能作出统一裁判。事实上，在诉合并的情形，数个诉之间在诉讼主体或者诉讼客体方面通常存在都一定的联系，否则合并审理就不能达到简化程序、提高诉讼效率的目的。普通共同诉讼也是如此，虽然共同诉讼人之间具有较强的独立性，但既然能够合并在一个诉讼程序中进行审理，那么共同诉讼人之间通常也存在一定的牵连关系，在案件事实或证据上往往具有相互证明的作用。在德国法上，虽然在普通共同诉讼中强调诉讼的独立性，但同时也认为审理是共同的，对于所有或者部分共同诉讼人都重要的事实（即共同事实），只需要一个共同诉讼人提出即可，法院应对共同事实统一进行证据调查和证据评价，裁判也必须统一进行[10]307。对于连带债务这种共同诉讼人之间具有较大牵连性的情形，比如《民法典》所规定的涉及债务履行、抵销、时效届满等发生绝对效力的共通性事项，在诉讼中存在统一认定的需要，可以通过主张共通、证据共通原则以及法官的心证来作出统一的判断，以避免作出矛盾判决。即便债权人未采取共同诉讼形式而选择分别对债务人进行诉讼，根据最高人民法院《民事证据规定》第10条的规定，当事人在后续诉讼中可以援用前诉确定判决中所确认的事实，无需再举证证明，由此也可以法院避免对同一事实作出不同判断⑲。

由此可知，连带债务适用普通共同诉讼，也并非不能实现统一裁判的目的，因而扩张适用类似必要共同诉讼是否具有必要性必要，殊值怀疑。而且连带债务的形态极为复杂，债务人之间在实体上的联系主要表现为原因的同一性或者给付目的的共同性，债务人一人所生之事项并不一定对其他债务人发生效力，也就无需进行统一裁判，因而相较于扩张适用类似必要共同诉讼，连带债务纠纷适用普通共同诉讼应是更为合理的选择。

四、结语

从大陆法系的制度沿革来看，必要共同诉讼总体上呈现出由扩张到限制的发展趋势，通过“合一确定”的概念界定，形成严格限缩必要共同诉讼而宽缓适用普通共同诉讼的格局。固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼均以“合一确定”的必要性为基础，前者以实体法上的共同管理权为基准，后者则以诉讼法上的既判力扩张为界限，二者相辅相成、相互依存，构成完整制度体系。我们在进行制度引入时，不能仅仅关注类似必要共同诉讼中诉讼实施权行使的自由性和实现统一裁判的优越性，忽视其诉讼自由性和裁判统一性的实现是以既判力扩张为基础的。而且，为某一类纠纷解决的需要而对其理论和制度构成进行突破和改造，不仅容易破坏类似必要共同诉讼的制度机理，还会使得这一制度在适用于不同纠纷时相互抵牾，难以自洽。就连带债务纠纷而言，较之于突破类似必要共同诉讼的制度原理，将其归于普通共同诉讼的范畴，无论是从实体法还是诉讼法原理来看，都是更为周全的选择。而且，通过拓展普通共同诉讼的适用范围，只要多数人间的诉讼标的不属于法律上必须“合一确定”范畴的，都属于普通共同诉讼，不再局限于“诉讼标的同种类”的狭隘范围，也为克服实务中必要共同诉讼极度泛化的积弊提供了可行的路径，从而促使我国共同诉讼制度逐步走向规范化。

① 实体法理论通常认为，连带债务与连带责任系为不同概念，连带债务为连带责任的一种情形，《民法典》第178条和第518条也对连带责任和连带债务分别作规定。不过，在诉讼形态上二者并无实质差异，诉讼理论上的探讨也通常泛指两种情形而未予以区分，本文从之。为便于论述，统一使用“连带债务”概念。

② 这种见解广泛见诸民事诉讼法学论文和教材中（如高等教育出版社的“马工程”教材《民事诉讼法学》，第108页）。在2020年10月在宁波举办的东海论坛“民法与民事诉讼法的对话”中，与会的民法和民事诉讼法学者多认为连带债务纠纷的诉讼形态应为类似必要共同诉讼（详见“民事程序法研究”公众号2020年11月2日和4日的会议实录）。

③ 在《民法典》中，直接涉及连带责任和连带债务概念的法条多达24条。

④ 《民法典》中有7个条文直接涉及连带债务，即第67、75、307、518、519、520、552条，其中第518、519和520条为一般性规定。

⑤ 早期的日耳曼法从团体本位出发，将由数个成员组成的团体视为单一的权利义务主体，须以全体成员为诉讼主体组成“一个诉讼团体”共同进行诉讼。参见：高桥宏志《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第183页。

⑥ 类似必要共同诉讼的概念实则源自日本，并为我国台湾地区所沿袭，德国法上则称之为“诉讼法上的共同诉讼”（或诉讼原因产生的共同诉讼）。尽管德日在分类方法和称谓上存在差异，但从制度基础、诉讼形态等来看并无本质差异。鉴于我国大陆地区一直采用日本和台湾地区的称谓，本文亦从之。

⑦ 日本明治和大正时期的判例和学说中有关必要共同诉讼的概念仅指固有必要共同诉讼，其范围也比现在广泛。参见：[日]三木浩一《日本民事诉讼法共同诉讼制度及理——兼与中国制度的比较》，张慧敏、臧晶译，《交大法学》2012年第2期。

⑧ 在1992年最高法院的《民诉适用意见》中，共列出了十几种适用必要共同诉讼的情形，而连带债务纠纷一直被作为必要共同诉讼的主要类型，要求将全体债务人列为共同被告。

⑨参见：（2019）辽03民终1951号民事判决书。

⑩ 参见：（2017）内民终18号民事判决书。

⑪ 参见：（2019）兵民终30号民事判决书。

⑫ 参见：（2017）川1623民初1336号民事判决书、（2020）辽09民终131号民事判决书。

⑬ 根据《民法典》第1168条、第178条的规定，构成共同侵权的，应当承担连带责任，而在承担连带责任的情形，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

⑭ 最初，学者甚而认为适用类似必要共同诉讼是大陆法系国家对连带责任诉讼形态的通常做法。参见：肖建华《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第222页；章武生、段厚省《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》，《法律科学》2007年第1期。

⑮ 我国台湾地区的“民法”第275条规定，连带债务人中之一人受确定判决，而其判决“非基于该债务人个人关系者，为其他债务人之利益亦生效力”。关于这条规定是否属于既判力扩张，台湾地区的理论上存在争议。

⑯ 台湾“最高法院”33上字第4810号判例、41年台抗字第1号判例。参见：参见刘明生：《连带债务与共同诉讼之形态》，《民事诉讼法实例研习》，（台湾）元照出版公司2011年版，第377-378页。

⑰ 日本有学者由此提出“准必要共同诉讼说”，认为应该准用必要共同诉讼的规定，以避免法院对作为基础的事实关系或者法律关系作出自相矛盾的判断。台湾地区也有学者采用该学说。

⑱ 2015年的《民诉法解释》第319条规定：“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（二）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（三）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。”

⑲ 《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（法释〔2019〕19号）第10条第6项规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，当事人无需举证证明。

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The Emergence and Application of Similar Necessary Co-litigation with Reference to the Form of Co-litigation of Joint and Several Debt

PU Yi-wei

（Faculty of Law, Ningbo University, Ningbo 315211, China）

Based on the different understanding of the rule syncretic certainty, the theory of civil law system defines the scope of application of similar necessary co-litigation differently. But on the whole, it shows the development direction from expansion to limitation, and the development process and system constitution of the similar necessary co-litigation should be used for reference. The introduction of the similar necessary co-litigation in China is closely related to the joint and several liabilities, which leads to the expansion of the application of this system and violates the principles of substantive law and procedural law. Therefore, the litigation form of joint and several debts should be ordinary co-litigation, so as to limit the scope of similar necessary co-litigation to the expansion of res judicata, and build its theoretical system and procedural rules on this basis.

similar necessary co-litigation, the joint and several liabilities, ordinary co-litigation, the rule syncretic certainty, expansion of res judicata

2021-03-25

蒲一苇（1970-），女，贵州开阳人，教授，博士，主要研究方向：民事诉讼法学。E-mail: puyiwei@126.com

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1001 - 5124（2021）05 - 0012 - 10

（责任编辑 周 芬）