生态环境损害赔偿磋商制度的构建

周婷婷

（贵阳人文科技学院 法学院，贵州 贵阳 550000）

生态环境损害赔偿制度是为了满足新时代我国生态文明建设的需求而确立的[1]。生态环境损害赔偿制度的发展，是我国环境保护不断走向多元化的一个拓展[2]。2015年底，我国实施了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《改革试点方案》），该方案提出赔偿磋商方式作为处理生态环境损害赔偿案件的新救济方式，为赔偿权利人与赔偿义务人提供了非诉讼的多样化救济途径。2017年底，我国通过《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），奏响了我国生态环境损害赔偿制度改革的“最强音”[3]，该方案对赔偿磋商方式进行了一些细化规定。2019年6月5日，我国施行了《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《环境损害赔偿规定》），该规定只是略微提到了赔偿磋商方式。综上，三个文件都未明确赔偿磋商的法律属性，也未对赔偿磋商的实体和程序内容进行细化规定。赔偿磋商制度的概括性和模糊性，使赔偿磋商制度在实践中适用性不强。在赔偿磋商的理论层面，以及赔偿磋商的实体和程序内容构建等方面，仍存在诸多亟待破解的难题和障碍[4]，这严重影响了赔偿磋商制度在司法实践中的开展，也未达到《改革方案》赔偿磋商制度确立的效果。因此，有必要进一步明确赔偿磋商制度的学理基础、实体和程序内容，为生态环境损害赔偿磋商的制度构建和实践应用发挥切实有效的作用。

一、生态环境损害赔偿磋商制度的学理基础

（一）赔偿磋商的性质

生态环境损害赔偿磋商在法律上的性质问题[5]，是确立赔偿磋商制度的基础。学界主要存有以下三种观点。第一种观点认为，赔偿磋商是民事性质[6]。该观点仅肯定了磋商的民事属性，却忽略了政府作为赔偿权利人在磋商程序启动、磋商方案制定等方面的主导作用，这带有明显的行政色彩。第二种观点认为，赔偿磋商是行政性质[7]。该观点仅肯定了赔偿磋商的行政属性，却忽略了赔偿磋商程序的启动以及赔偿磋商协议的签订等都是基于双方在平等和自愿的原则下才能促成的，这无不彰显了赔偿磋商的民事属性。上述两种观点在各自的视野范围内存在解释的合理性，但就制度整体而言显然不够全面[8]。第三种观点认为，磋商制度宜采用双阶层的解释论[9]。笔者倾向于第三种观点，从磋商程序能否启动、磋商协议是否能够达成以及司法确认磋商协议等方面，是平等、自由和真实的意思自治的体现，明显具有民事私法属性。从磋商程序的启动、损害事实评估与修复方案等磋商内容的制定等方面，由政府等公权力部门主动引领开展，具有明显的行政公法属性。因此，赔偿磋商制度在理论上属于民事私法和行政公法两大属性，并不是单一属性。尽管定义赔偿磋商属性是赔偿磋商制度的核心，但没有必要纠结于某一属性，制度的建立终究是为实践服务，只要该制度的设立具有理论基础，在实践中能发挥它应有的作用，就能达到制度建立的目的。

（二）赔偿磋商的原则

生态环境损害赔偿磋商应当遵循平等、自愿、公众参与、合法、考虑义务人赔偿能力以及公开原则进行。具体表现有以下五种。

其一是平等、自愿原则。尽管在赔偿磋商的启动、磋商方案的制定等方面，作为政府的赔偿权利人居于主导地位，但在磋商过程中，赔偿权利人与义务人应当本着地位平等的原则，赔偿义务人有权选择是否同意磋商，以及磋商方案的讨论、同意等，都应出于赔偿权利人与义务人双方自愿真实的意思表示，任何一方都不能强迫、胁迫另一方作出违背自己真实意思的表示，这是平等、自愿原则的体现。

其二是公众参与原则。《改革方案》第五部分保障措施提出，鼓励公众参与，不断创新公众参与方式①见《改革方案》第五部分保障措施中的“（五）鼓励公众参与”：“不断创新公众参与方式，邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加赔偿磋商工作。”（前半部分内容）。由于生态环境损害案件具有关于损害事实的认定、证据的收集和修复方案的制定等专业性强、可能涉及利害利益相关人范围广等特点，为了保证磋商工作公正有效地开展，应当允许公众参与到磋商程序中来，同时接受公众监督。

其三是合法原则。在磋商过程中，赔偿权利人不能一味地退让，作出损害国家自然资源的行为。双方通过磋商达成的赔偿协议应当符合法律法规规定，不得违反法律、行政法规的强制性规定。

其四是考虑赔偿义务人赔偿能力原则。赔偿权利人与赔偿义务人在赔偿协议的协商过程中，需要考虑赔偿义务人赔偿能力这一因素，赔偿协议达成后的最终目的是让义务人履行修复环境的义务，如果远远超过义务人的赔偿能力，即使达成协议，义务人也无法履行。这样一来，反而浪费了大量时间、人力和物力，不能达到及时修复环境的目的。

其五是公开原则。《改革方案》第五部分保障措施中提出，依法公开生态环境损害调查、鉴定评估、赔偿、诉讼裁判文书、生态环境修复效果报告等信息，保障公众知情权②见《改革方案》第五部分保障措施中的“（五）鼓励公众参与”：“依法公开生态环境损害调查、鉴定评估、赔偿、诉讼裁判文书、生态环境修复效果报告等信息，保障公众知情权。”（后半部分内容）。在贵州案件中，法院在确认《生态环境损害赔偿协议》效力前，把双方达成的磋商协议、修复方案等内容进行了为期十五天的公示。公示期期满后，在没有收到社会公众或相关权利人意见、异议的情况下，法院才下发了民事裁定书[10]。该贵州法院将《改革方案》依法公开原则具体化的做法，对制度的构建和司法实践都具有重要的参考和借鉴价值。

（三）赔偿磋商的价值

赔偿磋商方式作为处理生态环境损害赔偿案件的多样化救济途径，主要体现了公正和效益两大价值。

一是公正价值。根据《改革方案》规定，赔偿磋商程序由赔偿权利人启动，但磋商可能成功达成赔偿协议，也可能失败未达成一致，双方是在公平原则下开展的磋商，体现的是双方真实意思表示，不存在胁迫等违法情形，这正是公正价值的体现。

二是效益价值。通过民事诉讼途径解决生态环境损害赔偿案件存在不足之处，例如诉讼程序一般周期长、程序多，需要花费大量的时间、人力和物力，最终的效果不一定尽如人意，并且，由于法院的判决带有强制力，并不以当事人是否同意为前提，所以义务人在执行判决结果时主观上往往是不情愿的。若通过赔偿磋商达成赔偿协议，案件则不需要进入诉讼程序，一方面对赔偿义务人来说，由于是自己同意达成的赔偿协议，主观上往往更能接受，也有利于义务的履行；另一方面对环境修复来说，节省了大量时间，可以及时开展环境修复行动，降低环境污染的程度，减少环境污染的范围和损害。花较少的时间、人力和物力，达到更好的效果，这正是效益价值的体现。

二、生态环境损害赔偿磋商制度的实体构建

（一）赔偿磋商的主体

弄清楚赔偿磋商的主体问题，是开展赔偿磋商工作的第一步。《改革试点方案》和《改革方案》都明确提出了赔偿权利人和赔偿义务人作为赔偿磋商的主体。《环境损害赔偿规定》未明确规定赔偿权利人和赔偿义务人作为赔偿磋商的主体，但从提起生态环境损害赔偿诉讼的原告和被告的角度理解，其中一种情形是，赔偿磋商不能达成一致后提出损害赔偿诉讼，损害赔偿诉讼的原告和被告就是赔偿磋商的主体。

《改革方案》出台后，《改革试点方案》自2018年1月1日起废止，本文仅分析现行的《改革方案》第四部分工作内容①《环境损害赔偿规定》第一条第一款规定：“有下列情形之一，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼：（一）发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；（二）在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；（三）发生其他严重影响生态环境后果的。“各省（自治区、直辖市）政府应当制定生态环境损害索赔启动条件、鉴定评估机构选定程序、信息公开等工作规定，明确国土资源、环境保护、住房城乡建设、水利、农业、林业等相关部门开展索赔工作的职责分工。建立对生态环境损害索赔行为的监督机制，赔偿权利人及其指定的相关部门或机构的负责人、工作人员在索赔工作中存在滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依纪依法追究责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关。“对公民、法人和其他组织举报要求提起生态环境损害赔偿的，赔偿权利人及其指定的部门或机构应当及时研究处理和答复。”和《环境损害赔偿规定》第一条第一款②《环境损害赔偿规定》第一条第一款规定：“有下列情形之一，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼：（一）发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；（二）在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；（三）发生其他严重影响生态环境后果的。”规定即可得知两个文件对赔偿磋商的权利人的分类：第一类和第二类主体完全相同，但是对于第三类主体存在不同，《环境损害赔偿规定》删掉了受委托的省级政府指定行使全民所有自然资源资产所有权的部门，若该部门要提起生态环境损害赔偿诉讼，但《环境损害赔偿规定》并未赋予该部门原告资格，必将给司法实践造成极大的适用困惑。建议修改《环境损害赔偿规定》，使其与《改革方案》的规定相一致。

对赔偿磋商主体的赔偿义务人的界定，《环境损害赔偿规定》较《改革方案》而言，删掉了“违反法律法规”，并将“单位或个人”规定为“自然人、法人或者其他组织”。两个文件对赔偿义务人的表述不一致，从法律理论层面来说，“自然人、法人或者其他组织”的表述较“单位或个人”而言，更为专业和规范，但两者内涵是基本相同的。

此外，应当探索建立环境保险人和环境基金组织成为赔偿义务人的范围。其一，环境责任保险制度将成为未来生态环境损害赔偿资金筹措的重要渠道之一，从而保险人作为理赔责任人也可能被纳入赔偿义务人的范围[11]。通常情况，生态环境自遭到损害时起到被发现该损害时，生态环境被损害的后果和程度都已经比较严重，这就需要大量的资金投入才能逐步对生态环境进行修复。然而，对大多数污染者来说，能够支付得起大额资金进行生态环境的修复存在较大的困难。因此，引入环境责任保险制度由保险人与污染者共同承担对环境损害的责任，这样，既能保障生态环境损害修复的有效进行，又能适当减轻损害者的负担，同时降低相应的社会成本[12]。当然，对于环境责任保险制度的建立，需要进行专门的研究和调研论证，比如设立环境强制责任保险和环境商业保险并存的制度，还是只设立环境强制责任保险制度等问题都需要具体进行细化研究。其二，生态损害赔偿基金已经在海洋生态环境损害赔偿领域实施，揭示了生态环境损害赔偿制度的未来发展方向，从而基金组织作为补偿责任人也可能被纳入赔偿义务人的范围[13]。由于对生态环境进行修复，需要投入巨大的人力、物力和财力，因此，在环境保险人和污染者承担责任的能力范围外，由相应的基金组织进行补偿修复环境，形成多元化的赔偿义务人，真正实现修复环境的最终目标。

以上两个文件规定的赔偿磋商主体只包括赔偿权利人和赔偿义务人。但笔者认为赔偿磋商活动应当邀请第三方主体参与。理由如下：生态环境损害赔偿的纠纷本身具有专业性强、复杂程度高等特点，这就需要具有较强环境知识、法律知识等方面的主体参与，才能更好地促进赔偿磋商活动的进行。如果仅是赔偿权利人和赔偿义务人直接自己磋商，两方处于针锋相对的角色，即使赔偿权利人主动开展赔偿磋商，赔偿义务人也不一定愿意进行磋商，如果由中立的第三方主体来开展赔偿磋商活动，从磋商活动启动时，由第三方进行“穿针引线”，更利于赔偿磋商活动的开展。实践中，贵州在开展的全国首例赔偿磋商案件①全国首例生态环境损害赔偿磋商案，赔偿权利人是贵州省环境保护厅，赔偿义务人是贵阳开磷化肥有限公司与息烽诚诚劳务有限公司，双方共同委托第三方贵州省律师协会主持磋商。2017年1月4日，贵州省律师协会委派三名律师主持磋商会议，2017年1月13日赔偿权利人与赔偿义务人签订了《生态环境损害赔偿协议》。中，引入贵州律师协会（委派3名律师）作为第三方参与到赔偿权利人和赔偿义务人的赔偿磋商过程中，最后双方达成一致，并签订了《生态环境损害赔偿协议》。赔偿磋商中的第三方主体除了律师协会，还可以是高校、科研机构、律师事务所等相关单位具有法律知识、环保知识的专家，可以建立专门的赔偿磋商专家数据库，根据案件实际情况，遴选具有相应专业知识背景的专家主持赔偿磋商活动，中立的第三方组织磋商无疑更具有说服力，更能提高磋商的成功率[14]。

（二）赔偿磋商的内容

根据《改革方案》第四部分工作内容②见《改革方案》第四部分“（四）开展赔偿磋商”：“经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的，赔偿权利人根据生态环境损害鉴定评估报告，就损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商，统筹考虑修复方案技术可行性、成本效益最优化、赔偿义务人赔偿能力、第三方治理可行性等情况，达成赔偿协议。对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认。经司法确认的赔偿协议，赔偿义务人不履行或不完全履行的，赔偿权利人及其指定的部门或机构可向人民法院申请强制执行。磋商未达成一致的，赔偿权利人及其指定的部门或机构应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼。”，赔偿磋商的内容主要包括以下几个方面：其一，生态环境损害鉴定评估报告。其二，损害事实和程度。其三，修复启动时间和期限。其四，赔偿的责任承担方式和期限。其五，其他具体问题。

首先，在实践中，通常来说，构成生态环境侵权是进行赔偿磋商的前提，那么，在进行赔偿磋商时首先要对是否构成侵权进行磋商，对于生态环境损害赔偿案件而言，适用无过错责任，也就是说，符合生态环境侵权的构成要件包括损害行为、损害结果、因果关系三要件。那么，赔偿磋商应当先围绕损害行为、损害结果和因果关系三方面进行，赔偿权利人和赔偿义务人双方都可以对此提出相应的材料进行证明，其中生态环境损害鉴定评估报告是双方争议的核心内容，如果对该评估报告有异议，可以申请重新鉴定，但生态环境损害鉴定评估的专业程度和技术含量都很高，鉴定费用也较多，启动重新鉴定程序会成为实践中遇到的较大困惑。对污染者存在损害行为、造成了环境损害后果、两者之间具有因果关系问题，经过磋商达成一致的基础上，认定污染者应当承担相应民事责任。

其次，磋商主体对损害的程度，修复启动时间和期限进行磋商。一方面，对损害程度的磋商，需要考虑对环境污染的判断专业性强、技术含量高等特点，需结合评估报告内容作出判断。另一方面，对修复启动的时间和期限的磋商，应当根据生态环境损害的程度以及修复需要来具体确定，同时也应当结合评估报告的内容进行判断，以最大化修复环境为磋商的核心。

最后，对赔偿的责任承担方式和期限进行磋商。根据《环境损害赔偿规定》第十一条③《环境损害赔偿规定》第十一条规定：“被告违反法律法规污染环境、破坏生态的，人民法院应当根据原告的诉讼请求以及具体案情，合理判决被告承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任。”规定，列举了修复生态环境等六种具体的责任承担方式。2015年施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条①《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。”和《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条②《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“人民法院应当根据被侵权人的诉讼请求以及具体案情，合理判定污染者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”，两部解释中列举了恢复原状等六种具体的责任承担方式。其中《环境损害赔偿规定》第十一条规定的“修复生态环境”责任承担方式是被第一次提出，“修复生态环境”较两部解释中的“恢复原状”更准确，由于部分生态环境遭到破坏污染后，无法再恢复原状，只能尽力去修复。对于污染者应当承担什么种类的责任方式和期限，应当根据案件的具体情况进行，一般做法应当是被破坏污染的生态环境能够修复的应尽力修复，实在不能修复才承担赔偿等其他责任方式。对于赔偿期限的磋商问题，不能随意作出决定，应当根据案件的具体情况，结合责任承担方式、修复方案和义务人履行能力等因素综合衡量而定。

（三）赔偿磋商达成赔偿协议的司法确认

根据《改革方案》第二部分工作原则③见《改革方案》第二部分“二、工作原则”：“依法推进，鼓励创新。按照相关法律法规规定，立足国情和地方实际，由易到难、稳妥有序开展生态环境损害赔偿制度改革工作。对法律未作规定的具体问题，根据需要提出政策和立法建议。“环境有价，损害担责。体现环境资源生态功能价值，促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复。生态环境损害无法修复的，实施货币赔偿，用于替代修复。赔偿义务人因同一生态环境损害行为需承担行政责任或刑事责任的，不影响其依法承担生态环境损害赔偿责任。“主动磋商，司法保障。生态环境损害发生后，赔偿权利人组织开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作，主动与赔偿义务人磋商。磋商未达成一致，赔偿权利人可依法提起诉讼。“信息共享，公众监督。实施信息公开，推进政府及其职能部门共享生态环境损害赔偿信息。生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作中涉及公共利益的重大事项应当向社会公开，并邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参与。”、第四部分工作内容和《环境损害赔偿规定》第二十条第一款④《环境损害赔偿规定》第二十条第一款规定：“经磋商达成生态环境损害赔偿协议的，当事人可以向人民法院申请司法确认。”规定，赔偿权利人和赔偿义务人经磋商达成一致意见后，签订生态环境损害赔偿协议，可以向人民法院申请司法确认该赔偿协议，但并未明确规定向何地法院提出司法确认的申请。

具体来说，一方面，根据《改革方案》规定，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）向人民法院申请司法确认，《民事诉讼法》第一百九十四条⑤《民事诉讼法》第一百九十四条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”规定，申请法院司法确认的对象是调解协议，调解协议是在调解组织的参与下达成的，调解协议的司法确认向调解组织所在地的基层人民法院提出。然而，赔偿磋商是由赔偿权利人和赔偿义务人双方进行，没有调解组织的参与，也就是说，不存在调解组织所在地基层法院的说法，《民事诉讼法》关于向调解组织所在地基层人民法院提出司法确认的规定并不适用于生态环境损害赔偿磋商过程中达成协议的司法确认问题。

另一方面，根据《环境损害赔偿规定》规定，可以向人民法院申请司法确认，据此可见，该规定也未明确人民法院的管辖问题，这势必造成实践中对生态环境损害赔偿协议进行司法确认的人民法院管辖无法可依的局面，人民法院管辖的缺失，将会出现无法启动司法确认程序的问题，生态环境损害赔偿协议的司法确认制度不能发挥其设立的作用。要解决这个问题，亟须立法对司法确认的管辖进行明确规定。有学者建议将生态环境侵权行为发生地、损害结果地或者被告住所地基层人民法院作为该类案件的管辖法院，以便法院更好地配合受损生态环境的修复与治理[15]。从便于人民法院对案件进行了解、分析和判断的角度来说，由侵权行为实施地或者侵权结果发生地的人民法院管辖司法确认赔偿协议的案件更恰当。由污染者住所地人民法院管辖实为不妥，因为如果污染者住所地与侵权行为地或者侵权结果发生地不一致，不便于人民法院对案件的分析、判断以及后续的强制执行等。

实践中，贵州省成立了首家生态环境保护人民调解委员会，调解委员会的建立实现了与生态环境损害赔偿磋商、司法登记确认的无缝连接[16]。贵州的做法，可以根据《改革方案》和《民事诉讼法》规定，由调解组织所在地的基层人民法院进行司法确认，但从现有文件规定来看，赔偿磋商并未明确规定由调解组织参与，这也是实践中不可回避的困惑。此外，经磋商一致后达成的生态环境损害赔偿协议不是调解协议，磋商协议司法确认与民事诉讼法规定之人民调解协议的司法确认不同[17]。目前我国对司法确认赔偿协议的程序，例如需要提交什么材料、是否准予撤回申请以及人民法院如何审查等问题都没有具体的规定，对此尚有待地方结合实际亟须进行探索研究[18]。

三、生态环境损害赔偿磋商制度的程序构建

（一）赔偿磋商的启动

根据《改革方案》第四部分工作内容规定，赔偿磋商程序的启动需要具备以下几个条件：其一，发生了环境污染、生态破坏的事件；其二，经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿；其三，鉴定评估机构作出生态环境损害鉴定评估报告。简言之，赔偿磋商程序的三个启动条件包括发生环境损害事件、环境需要修复或赔偿、作出环境损害鉴定评估报告。

研究地方文件对生态环境损害赔偿磋商程序的启动条件是以发生了环境污染、生态破坏的事件为前提下进行分析的，具体做法见表1。

表1

从以上地方文件的规定可以得知，关于生态环境损害赔偿磋商程序的启动条件数量，按照由少到多的顺序进行分析：（1）需要出具生态环境损害鉴定评估报告及修复方案的地方是晋江；（2）除第一项条件外，还需要确定磋商方案或磋商意见书的地方是湖南、江苏、绍兴、聊城和张掖；（3）除第一、第二项条件外，还需要制作生态环境损害赔偿意见书的地方是湖南和绍兴。值得特别强调的是，浙江和贵州的做法，都是要以赔偿义务人同意磋商为前提，再开展生态环境损害赔偿的调查、鉴定评估工作，而其余六个地方都是先开展调查、鉴定评估工作，再启动磋商程序。此外，绍兴的磋商启动是由生态环境损害责任者发起的，而其他地方都是由赔偿权利人发起磋商。

综合来看，根据《改革方案》和地方文件的规定：关于赔偿磋商程序的启动条件，都是在发生了环境污染、生态破坏事件的基础上来进行讨论，大多地方启动赔偿磋商程序都需要以制作生态环境损害鉴定评估报告和修复方案为基础。赔偿磋商程序比较于诉讼程序而言，具有时效较短、程序较简便等特点，通过赔偿磋商程序能够高效地解决生态环境损害赔偿案件，符合效益价值。但生态环境损害事实所涉及专业技术问题复杂难断[19]，在认定损害事实、因果关系和归责事宜等方面具有较大的困难，如果要以作出环境损害鉴定评估报告和修复方案为条件才能启动赔偿磋商事宜，实践中未必能达到设立赔偿磋商程序的初衷。因此，建议根据案件的具体情况，可以适时将赔偿磋商程序启动的时机提前到经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿，不强制性地要求必须以作出环境损害鉴定评估报告和修复方案为启动条件。并且，环境损害鉴定评估报告和修复方案是赔偿权利人单方面委托鉴定机构作出的，极大可能会出现赔偿义务人不认可的情况，这样一来，不利于赔偿磋商程序的进一步开展。如果赔偿权利人与赔偿义务人双方协商一致，共同委托鉴定评估机构来进行鉴定评估和修复方案的制定，通过这种双方合作委托得出的环境损害鉴定评估报告和修复方案，较单一委托而言，更能得到赔偿义务人的认可，从而利于赔偿程序的开展和环境的修复。

实践中，浙江和贵州都是以赔偿义务人同意磋商为前提，再开展生态环境损害赔偿的调查、鉴定评估工作的经验，对制度设计具有重要的借鉴和参考价值。此外，有的地方启动赔偿磋商程序还要以确定磋商方案或磋商意见书、生态环境损害赔偿意见书为条件。笔者认为，若赔偿义务人愿意与赔偿权利人进行磋商，提前准备好磋商方案或磋商意见书、生态环境损害赔偿意见书，的确有利于磋商程序的顺利进行，但若赔偿义务人不愿意与赔偿权利人进行磋商，提前准备好磋商方案或磋商意见书、生态环境损害赔偿意见书，不仅对赔偿磋商程序的开展发挥不了任何作用，还会造成人力、物力和财力的浪费。对于绍兴规定赔偿磋商程序由赔偿义务人启动的做法欠妥当，从《改革方案》中可以得知，赔偿磋商程序的启动主体还是由赔偿权利人来充当，因为对于环境的修复或者赔偿，赔偿权利人的意愿更为强烈。

（二）赔偿磋商的终止

《改革方案》未对赔偿磋商的终止情形作出具体规定，从实践来看，根据各地的赔偿磋商办法可知，赔偿磋商的终止情形主要包括以下几种：（1）未按时提交答复意见。（2）不同意磋商。（3）不参加磋商会议。这三种情形都体现出赔偿义务人不愿意磋商，也就是说，主观上放弃磋商。（4）从磋商次数来看，原则上不超过两次或者三次的，具体来说，赔偿权利人和赔偿义务人进行了一次、两次或者三次磋商，仍没有达成一致意见。

1.从磋商期限来看，赔偿权利人和赔偿义务人自首次磋商起30日内仍无法达成一致意见的（不包括重新委托鉴定的时间）。上文提及8个地方关于磋商办法的规定，只有晋江规定了磋商期限成为磋商终止的情形，其他一些地方仅规定了磋商的次数，未涉及磋商期限。笔者认为，如果只规定磋商次数，不规定磋商期限，那很有可能会出现赔偿义务人借机拖延时间，造成久磋不合的结果，既浪费人力、物力，更重要的是拖延了对环境损害进行修复或者赔偿的宝贵时间。因此，应当将磋商期限纳入磋商终止的情形之一，具体的期限设置，可以借鉴民事诉讼程序中关于一审审理期限简易程序3个月、普通程序6个月的设置方法。具体来说，磋商期限的确定根据磋商案件的重大、疑难、复杂程度分为简单案件、普通案件和重大案件，简单案件20日，普通案件40日，重大案件60日，特殊情形可以延期，鉴定期限等不计算在磋商期限内。磋商期限不易设置较长，否则赔偿权利人和赔偿义务人主观上很可能会用消极、怠慢的态度进行磋商，并且时间过长，不利于磋商事宜紧锣密鼓地开展。

2.赔偿义务人无力履行赔偿费用的，8个地方中只有晋江地区进行了此项规定。笔者认为，赔偿义务人进行磋商时无力履行赔偿费用，不代表将来也无力履行，不宜将此作为磋商终止的情形，只要赔偿权利人和赔偿义务人双方均愿意进行磋商，能达成一致意见，签订协议后对其进行司法确认，待赔偿义务人主动履行或者被强制执行。此外，有学者认为，磋商终止的情形包括磋商中有行贿受贿、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假，互联串通损害环境公共利益等违法行为发生的[20]。笔者赞成该观点，代表赔偿权利人和赔偿义务人进行磋商的主体是自然人，自然人之间会涉及个人利益，赔偿权利人会涉及行政利益，赔偿义务人会涉及自身利益，个人利益、行政利益、自身利益与环境公共利益往往会发生冲突，在磋商过程中，若出现了主体为了个人利益、行政利益、自身利益而损害环境公共利益的情形时，赔偿磋商程序就应当终止。

综上，生态环境遭到破坏污染后，最主要目的是尽快恢复和修复生态环境，但通过诉讼方式进行维权，周期长、难度大，效果不一定好，因此，赔偿磋商制度应运而生，较之诉讼而言，具有周期较短、程序较简便等特点，能够尽快使遭到破坏污染的生态环境得以恢复和修复。从美国等域外发达国家来看，磋商和解一直是生态环境损害赔偿制度的核心[21]。目前，我国对赔偿磋商程序的理论探讨和实践运用尚处于起步阶段，尽管我国首例“贵州省息烽县小寨坝镇高家坝村大鹰田非法倾倒废渣”生态环境损害赔偿磋商案件，为我国的赔偿磋商制度提供了宝贵的实践经验，同时也不断涌现出一些理论研究和实践探索，但离建立系统规范的赔偿磋商制度还有很长的一段路需要走，因此，对赔偿磋商制度的进行理论研究具有深远而重大的意义。