跨境金融服务“国民待遇”标准的新思考

黄琳琳

摘要：金融科技助推了以跨境提供模式为主的跨境金融服务的发展，GATS下传统“国民待遇”标准的适用受到严峻挑战，包括概念的重叠、解释的差异、适用的模糊以及原产地规则缺乏等法律适用方面的问题，其原因在于技术的革新所引发的各主权国家管辖权的变化、监管规则间的差异以及部分法律规范的空白。新一代自由贸易协定在跨境金融服务“国民待遇”标准方面呈现出了重构的趋势，如概念的重新划分、同类情形的新基准、原产地规则的增加等，但也初显碎片化的状况。中国作为负责任的大国，在习近平法治思想的指引下，可率先在国际层面提出灵活性和可预期性的国民待遇标准方案，在国内层面完善跨境金融服务“国民待遇”的法律规范，并在监管层面纳入国际通用的监管标准以最大限度地实现跨境金融服务“国民待遇”的趋同性。

关键词：跨境金融服务;国民待遇;GATS;FTA

中图分类号：D996.2    文献标志码：A    文章编号：1001-862X（2021）05-0133-009

国民待遇原则作为国际贸易法领域的一般原则，在促进经济全球化的过程中发挥着重要的作用。然而，数字技术的发展改变了传统国际贸易尤其是跨境金融服务的生产和交付方式，催生了数字化金融服务的形态，如跨境炒股、跨境销售投资类保险产品以及跨境远程信息处理等，从而在实践中引发了一系列的争议，如既包括对跨境金融服务“国民待遇”传统判定标准的质疑，又包括对跨境金融服务“国民待遇”无法适应新型交易模式的批判。近年来，由于“金融+科技”的迅速发展以及金融服务的特殊性，新一代自由贸易协定（FTA）（1）呈现出重塑“国民待遇”标准的趋势，但尚未形成一致性的规则。中国作为具有全球影响力的新型开放大国，在金融开放加速的背景下，如何以习近平法治思想为指引，在“国民待遇”标准重构中形成中国方案、贡献中国智慧是当前亟须思考的问题。

一、传统“国民待遇”标准在跨境金融服务中

适用的困境

传统“国民待遇”标准在跨境金融服务领域中的适用主要为《服务贸易总协定》（General Agreement On Trade in Services，GATS）第17条的适用，然而自GATS达成以来，该标准在跨境金融服务领域的争议逐渐增多，如中美电子支付案（China Certain Measures Affecting Electronic Payment Services，DS413）、阿根廷金融服务案（Argentina Measures Relating to Trade in Goods and Services，DS453）等，這些案件争议的焦点均体现出传统“国民待遇”标准在跨境金融服务中适用的不足，具体表现为概念的重叠、解释的差异、适用的模糊以及要素的缺乏等法律适用方面的问题。

（一）概念的重叠：跨境提供与境外消费

服务生产、交换和消费的同时性及不可存储性意味着服务产品的使用价值不可能从产地转移到销地，国际社会根据服务的提供方式（2）对服务贸易进行了划分，除跨境提供下的服务贸易，其他三种模式下的服务贸易均要求服务提供者与服务消费者之间存在“相邻性”。早期，传统的通讯技术难以克服存在的地理差距，跨境提供下的服务贸易较少。然而，随着信息技术的迅速发展，服务提供者和服务接受者完全可以在互联网的虚拟空间中实现“相邻”，此种情况下，如何准确地识别“跨境提供”和“境外消费”就存在较大的难度。理清跨境提供和境外消费的区别问题，关系到成员方有关服务领域开放的识别与落实。然而互联网技术带来的跨境提供和境外消费的混同现象，极易导致成员方在境外消费模式下做出较高水平的承诺而对于跨境提供则采取相对保守的方式，并且在资本自由转移方面，GATS仅对跨境提供模式下的资本转移进行了规定，而对于境外消费却未作规定。同时，跨境提供下的消费者权益由母国提供保护，而境外消费下模式下的消费者权益原则上只能由所在国进行管辖，在两者关系尚未理清的前提下，通常会引起管辖权方面的冲突。对于金融服务风险防范而言，在跨境提供的模式下，风险极易传播到做出承诺的成员方境内，而境外消费模式下，服务发生在境外，风险也就集中在境外。成员方往往为了维护本国的利益，通常会对跨境提供模式下的金融服务不做承诺，从而有违逐步实现跨境金融服务贸易自由化的目标。

（二）解释的差异：同类性标准

GATS的第2条第1款以及第17条都涉及“同类性”，即“相同的服务和服务提供者”（like services and service suppliers）的判断问题，在具体适用中，货物贸易的“同类性”判断可依据相关成员方的海关进出口产品分类表，而对于服务贸易尤其是跨境金融服务贸易，由于不存在统一的“服务及服务提供者分类表”以及金融服务本身的复杂性等，很难判断相关服务是否为“同类”或“直接竞争或可替代的服务”，相关服务提供者是否为“同类的服务提供者”。“同类性”的判断问题直接影响到非歧视待遇的判断。然而，随着电子商务信息技术的发展，通过电子方式传输的服务逐渐增多，如跨境金融服务贸易，对于此种新兴的服务提供方式与传统的金融服务提供是否为“同类服务”引发了众多的讨论。WTO电子商务工作组（Work Programme on Electronic Commerce）建议采取“个案认定”的方式，服务的提供方式只是认定“同类性”的众多因素中的一个。[1]但是，一种金融服务如果通过不同的方式进行提供，是否可以构成服务不同种类的理由？有观点认为服务的提供方式应当作为“同类性”判断的关键因素，原因在于服务提供方式的不同造成了服务本身的极大差异，如跨境提供电子支付服务与通过实体金融机构柜台提供的支付服务具有明显的不同，并且在监管方式、竞争条件等方面都存在较大的差异，不可能存在相互替代性的关系。[2]也有观点认为不应将服务的提供方式作为考量的因素，如果依据服务提供者不在服务进口国境内这一事实就断定为“非同类性”，则很有可能破坏GATS纪律的严肃性。因而，如何认定“同类性”问题成为判断是否给予国民待遇的前提条件。

（三）适用的模糊：事实上的非国民待遇

非国民待遇是歧视性待遇的重要表现形式之一，在国际经贸规则中包括法律上的歧视性措施和事实上的歧视性措施，法律上的歧视性措施直接将差别待遇与服务和服务提供者相联系，而事实上的歧视性措施基于“中立的标准”修改竞争条件以支持国内服务和服务提供者，包括任何影响服务贸易并且修改了竞争条件的措施，但这种竞争条件的改变必须是由于成员方本身的行为造成的。GATS并未明确“歧视性待遇”的判断标准，因而对于该“歧视性待遇”的解释是否涵盖“事实上的歧视性待遇”存在争议。有观点认为对事实上的歧视性待遇进行广义的解释可能会违反成员方的监管主权。[3]但随着立法技术的提升，成员方很容易规避法律上的歧视性措施，从而出现大量的事实上的歧视性措施，从而出现更多的非关税性贸易壁垒。

（四）要素的缺失：原产地标准

服务及服务提供者的原产地决定了该项服务及其服务提供者能否享有相应的待遇问题，尤其是对于一些国家在互惠的基础上签订的服务贸易自由化协定，如NAFTA等对不同来源的服务给予不同的待遇，这就要求确定服务的原产地。服务的原产地相当于服务的国籍，在国际贸易中与服务及其服务提供者受到的待遇有直接的关系。乌拉圭回合达成的《原产地规则协定》仅仅适用于货物而不包括服务，并且GATS全文中并没有“原产于”（originate in）一词，在货物贸易领域，通常采取“最后的实质性改变”（last substantial transformation）标准来确定货物的原产地，即将所交易的货物归于应当被考虑为货物生产者的国家。[4]货物的原产地规则是在货物进入一国关境之前/之时一次性最后确认。[5]而对于服务贸易的原产地，只有当服务提供完毕后才可能最终予以确定。[6]而对于跨境金融服务，自1970年以来，证券行业为节约成本，将部分事务性业务外包以来，金融服务外包（3）现象逐渐普及，而此种金融服务往往是通过跨境提供的方式完成，通常涉及基金管理业或保险业的投资管理、基金单位定价及托管以及索赔支付等，同时还涉及信息技术、后台业务操作等。[7]这就使得服务的原产地判断更加复杂，对于服务提供者的来源地，即服务提供者的国籍，国际社会通常采用自然人的国籍和永久居住规则，以及法人的实际拥有或控制规则来确定。（4）但实践中，服务外包的现象大量存在，服务提供者的国籍是否仍然等同于被提供的服务本身存在争议。除非服务的实际提供者也是原服务合同中的提供者，否则直接用服务提供者的国籍可能会产生不合理的结果。例如，来自美国的证券基金分析公司向中国的客户提供咨询服务，但实际的服务提供者是来自印度的金融分析师，或者位于巴西的智能投资顾問，此时，再将美国视为服务的原产地可能就存在不合理性。

二、传统“国民待遇”标准在法律适用上的冲突

科技创新改变了传统金融服务的运作模式，也对相应的法律规范提出了挑战。传统跨境金融服务“国民待遇”标准适用的争议在科技层面是由于技术的革新，而在法律层面，则是由于技术的革新所引发的各主权国家管辖权的变化、监管规则的差异以及部分领域法律规范空白所产生的冲突而造成的。

（一）管辖权之变化

近年来，伴随客观经济全球化以及主观“美国优先”的战略需求，有关“长臂管辖权”的讨论成为国际社会的热点。以美国为主导的发达国家频繁对涉中国事项行使“长臂管辖权”并意图将其理念逐渐引入到国际法中。传统国际法确认了属地原则、国籍原则、保护原则和普遍管辖原则的合法性，对于以“效果”原则为基础的“长臂管辖权”虽未得到普遍的承认，[8]但亦实质性地影响到了国际社会的发展。“长臂管辖权”突破了传统以地域为边界的管辖权范围，拓宽了其可适用的领域，也为跨境提供模式下的金融服务提供了便利，如越来越多的企业在外国证券交易所上市，甚至一个企业在多国证券交易所上市，按照传统GATS模式下的管辖权理论，一国证券法只能在本国领域内有效，不能域外适用，但证券交易的跨国化打破了国家地理边界的限制，使得各主权国家希望通过管辖权的扩大来维护本国服务提供者及其消费者的权益。此外，“长臂管辖权”也突破了国籍原则，模糊了服务原产地规则的制定，尤其是在当前“金融+科技”的背景中，跨国咨询以及金融服务外包的情况下，简单的国籍原则也难以判断服务的真实来源地，管辖权的扩张更是加深了服务来源地的判断难度。

（二）监管规则之差异

金融服务的特殊性以及市场失灵决定了必须对金融业进行“强监管”。[9]GATS制定初期，由于金融服务国际化程度不高且各成员方难以就本国金融服务市场开放达成一致意见的前提下，跨境金融服务的特殊性被忽略，对于金融服务“同类性”的判断标准也与其他服务同类性的判断标准相一致。然而，次贷危机的爆发使得各国监管当局都在思考如何实现对金融服务的高效、安全监管，从而出现了原则性监管（5）和规则性监管（6）的差异化监管模式：以美国为代表的国家通常会制定不同的详细的描述性规则以规范各类金融机构及金融机构的运营阶段、不同金融市场和不同的金融产品等;而采用原则性监管的日本、加拿大、新加坡等国更多地依赖高位阶的抽象性的监管规范来确定金融活动所遵循的标准。国际社会对于跨境金融服务不同的监管模式严重影响到跨境金融服务国民待遇“同类性”标准的认定，如英国金融服务监管局曾对花旗银行的欧洲政府债券交易行为违反基本原则进行罚款，而对于美国而言，可能只有在违反具体行为规则时方可构成“同类性”的认定。

（三）法律规范之空白

金融科技改变甚至颠覆了传统金融行业，变革了传统金融市场的主体、交易工具、交易方式、交易价格等重要因素，实现了信用支付渠道和方式的创新。[10]金融产品以及金融商业模式的创新使得GATS项下的法律规范难以应对，尤其是在“同类性”以及事实上的非国民待遇的判断标准上，由于缺乏统一的“服务及服务提供者分类表”以及受“技术中立”理念的影响，实践过程中很难基于公平公正的标准予以判断。并且金融科技也变革了传统金融规则的监管理念，即由“中心化”的监管理念向“去中心化”的监管方向转变，科学技术的发展使得金融科技业的大部分不处于监管框架中，或处于监管的交叉地带，这就不得不促使各国寻求监管理念的转变，但由于金融科技尚处于起步阶段，多数主权国家的国内法规范以及国际法规范均处于空白的状态，传统法律规范的继续适用难免会引起冲突。

三、跨境金融服务中“国民待遇”标准重构之初探

新一代的FTA（7）中有关跨境金融服务的章节更新了传统GATS下的模式安排，可分为GATS型、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）型、欧盟型以及其他型，这些FTA均规定了国民待遇，除GATS型的FTA，其他类型的FTA均对“跨境提供”和“境外消费”关系问题、原产地的判断问题以及事实上歧视性待遇问题进行了回应，呈现出重构的趋势。

（一）概念的重新划分：跨境金融服务

CPTPP型和欧盟型的FTA均对跨境金融服务的概念进行了重新划分，CPTPP型的FTA并没有采用GATS的四种模式界定“金融服务贸易”，而是对金融服务跨境提供进行了定义，即从一缔约方境内向另一缔约方境内提供金融服务、在一缔约方境内向另一缔约方的人提供金融服务或者一缔约方的国民在另一缔约方境内提供金融服务。可见，CPTPP型的FTA直接将GATS下的模式1、模式2和模式3合并成为“跨境金融服务贸易”，与商业存在模式下的金融服务相并列。该模式将自然人流动纳入到其中，能够最大程度地统一跨境金融服务贸易的开放水平。CPTPP型的FTA除要求给予跨境金融服务提供者国民待遇外，还应允许其境内的人及不论位于何地的本国国民，从位于该缔约方之外的其他缔约方境内的其他缔约方的跨境金融服务提供者购买金融服务，亦即也允许“境内非居民”向境外购买金融服务，但此种情形并不属于GATS的规制范围，FTA将其纳入其中实质上是扩大了给予国民待遇的范围。同时，CPTPP型的FTA保留对“经营”或“招揽”进行解释的权利，这可能是出于保护本国的消费者因遭受损失而难以获得救济的可能性。欧盟型的FTA除了《欧盟-加拿大自由贸易协定》中延续了CPTPP型的FTA的模式外，其他FTA均采用了欧盟特有的模式，即将“跨境提供”和“境外消费”两种金融服务的提供方式合并称为“跨境金融服务”，以保证两种模式下承诺水平的统一。但欧盟型的FTA并未对“招揽”问题进行回应，其可能是由于欧盟推崇高度的市场一体化目标，对招揽行为进行规制可能会影响跨境金融服务的自由化，并且各缔约方若均保留招揽行为的自主权，可能会影响到跨境金融服务的可预期性。

虽然新一代的CPTPP型的FTA和欧盟型的FTA均对“跨境提供”和“境外消费”两种模式进行了或多或少的回应，但据统计，2010年后上述两种类型的FTA也仅占所有生效的FTA的四分之一（8），绝大多数国家的FTA在立法技术上还是采用GATS的四种定义模式，在尚未厘清两者关系的前提下，此类FTA仍然面临着相同的问题。有学者主张将因招揽而发生的金融服务归类为跨境提供，对于不因招揽而发生的金融服务，可以考虑以金融交易发生地作为界分标准，在非居民提供者和居民消费者之间所发生的所有交易划归在“跨境提供”模式下，在成员方境外所发生的金融交易划归在“境外消费”模式下。[11]总之，对“跨境提供”和“境外消费”模式的划分直接影响到有关互联网传输服务贸易的承诺、管辖权以及国内监管政策的制定。例如GATS项下超过80%的成员方对境外消费模式下的电信服务进行了承诺，而不到20%的成员方承诺跨境提供模式下的电信服务。[12]总体而言，成员方对于境外消费模式下的服务承诺大于跨境提供模式下的服务承诺。[13]但境外消费模式未必就优越于跨境提供模式，仅跨境提供模式下的资本流动不受限制，这对于跨境互联网转移服务至关重要，因为金融交易通常是互联网跨境服务的基础，而境外消费模式下的服务交易通常会因缺乏相应的保护而对业务产生更大的限制。[14]

（二）基准的重新界定：同类情形

CPTPP型的FTA首先对“同类性”问题进行了回应，其改变了GATS模式下“相同的服务和服务提供者”的表述，转而采用“同类情形下（in like circumstances）的服务和服务提供者”，并以脚注的形式对“同类情形”做了进一步的明确，即：“根据整个情形来确定，包括相关待遇是否依据合法公共福利目标对服务或服务提供者进行了区分。”根据跨太平洋伙伴关系协定（TPP）起草者的解释，“同类情形”是需要基于特定事实并考量整体状况，该状况不仅包括相关业务或经济部门的竞争，还包括适用的法律和监管框架以及差别待遇是否基于合法的公共福利目标等情况。[15]由于跨境金融服务贸易领域“同类情形”的问题尚未出现，在NAFTA有关投资仲裁的争议中，仲裁庭认为，基于整体环境而处于“同类情形”的投资者或投资因其国籍而受到歧视性待遇（9）;并且支持对与合法公共福利目标相关的投资者和投资之间的差别待遇，以及投资者或投资是否受到法律要求的约束予以重要考量。（10）GATS确保的是竞争机会的平等，对于外国服务和提供者所面临的商业竞争及其成败并不保证。这就会导致在较为封闭的社会，享有盛誉的境内服务提供者可能占有竞争上的优势，而来自于文化差异较大国家的外国服务及其提供者可能处于不利的地位，但这并不属于GATS所规制的范畴。[16]将国民待遇的基准由“相同服务”（like services）和“相同服务提供者”（like services suppliers）修改为“同类情形”（in like circumstances），没有“相同服务”或“相同服务提供者”的概念，并在比较结果上，删除了GATS中“在优惠上不会形成不利的竞争条件”的表述。CPTPP改变了GATS项下对“优惠”措施比较基准的“相同服务”（like services）和“相同服务提供者”（like services suppliers）以及“競争条件”的规定，强调“同类情形”下给予本国服务和服务提供者的待遇。这表明，符合合法的公共福利目标的监管措施，会越来越成为区别不同服务提供者的重要依据。换言之，尽管服务贸易提供者提供的服务都是相同的，由于两国监管环境不同，允许出于合法目标，对提供相同服务贸易的提供者给予不同的待遇。

美国与欧共体关于美国基础电信市场准入的问题反映了如何判断“相同服务提供者”问题的复杂性。1997年《全球基础电信协定》达成以后，美国联邦信息委员会（The Federal Communications Commission，FCC）颁布了“外国电信准入规定”（Foreign Participation Order），该规定主要体现了美国在基础电信领域中的承诺。该规定一方面允许WTO成员方电信企业进入美国市场，同时FCC保留权利限制部分可能在竞争方面对公共利益产生负面影响的外国电信企业市场准入。欧共体认为美国基于外国电信企业在国际市场上的市场地位而限制其进入的做法不符合GATS最惠国待遇规定，因为占支配地位的外国企业与不占支配地位的其他外国电信企业是“相同服务提供者”。（11）FCC则认为美国关于基础电信市场准入标准没有违反GATS最惠国待遇规则，因为市场准入禁止不是基于服务提供者的国籍而是基于服务提供者的市场地位，而这种市场地位会对美国的市场竞争产生负面的影响，但这种风险是美国反竞争法不能消除的。因而，服务提供者母国监管框架构成服务/服务提供者相同性的判断因素。

（三）要素的首次增加：原产地规则

国际上还尚不存在一致的服务贸易原产地规则，然而对于国际经贸协定中国民待遇等权利义务关系的重要依据，服务贸易原产地问题显得尤为重要。虽然从上文分析可知，服务贸易的原产地并不能完全通过“服务提供者”的身份来确定，但目前的FTA均是通过服务提供者的身份来进行确定的。对于法人的认定主要分为“注册地标准”“实质商业运作标准”“本国所有和控制标准”以及“国内雇佣标准”。[17]“注册地标准”是国际上通行的判断服务提供者身份的规则，即依据出口国国内法律注册的具有营业或执业资格的服务贸易提供者。“实质商业运作标准”是指除了获得出口国商业经营的许可外，还要符合当地政府所要求的最低销售额、营业场地以及所缴纳的税额等。“本国所有和控制标准”是指只能由FTA的缔约方国民所有和控制的企业才能享有特殊的待遇。“国内雇佣标准”即要求企业必须雇佣特定的人员达到一定的比例。而对于自然人身份的认定，FTA的方式则较为简单，一般有国籍标准、经常居所地标准以及是否缴纳个人所得税等。

通过比较分析现行的FTA，通常采用混合模式来认定服务提供者的身份，如CPTPP规定，若该企业系由非缔约方控制并且在该国没有重要的商业活动，则一方可以拒绝给予另一方服务者优惠待遇，即表现为“注册地标准+本国所有和控制标准”，然而对于金融服务这种特殊服务领域，缔约方通常做出特殊性的规定，如加拿大在NAFTA金融服务中就做出了相关的保留，即规定美墨缔约方的企业必须符合其为一个或数个该国居民所控制的条件，亦即该企业所发行的股票中，有代表50%以上的可选举董事的投票股权由一个或数个该国公民所拥有，且其投票股权足以决定该企业的董事任免。FTA如《泰国-澳大利亚自由贸易协定》和《印度-新加坡自由贸易协定》都主要通过服务提供者或控制人的国籍来确定服务的原产地。《泰国-澳大利亚自由贸易协定》规定在缔约国境内建立和注册的，由非缔约国国籍的自然人或法人控制的企业不能享受相应的待遇，即必须是由在泰国或澳大利亚本地注册或者其自然人提供的服务才能享受协定项下的利益。其他如日本对外签订的FTAs均只要求在缔约国境内有实质性的商业运作即可，但并没有明确何为“实质性的商业运作”。而对于“所有和控制标准”，《日本-新加坡自由贸易协定》规定一缔约方居民拥有50%以上的控股权即为“所有”，一缔约方有权任命绝大多数企业董事或者能够合法地决策企业的行为即为“控制”。

总体看来，新一代的FTA表现出重构跨境金融服务“国民待遇”标准的趋势，是对管辖权范围之变化、监管规则之差异、解释理念之冲突等跨境金融服务“国民待遇”标准困境之源的应对，但尚存在碎片化的状况。（12）

四、我国应对跨境金融服务“国民待遇”标准

重构之建议

我国目前已经签订的自由贸易协定共计21个，对于跨境金融服务的国民待遇一直延续GATS模式下的认定标准，难以适应“金融+科技”的迅速发展。作为具有全球影响力的新型开放大国，率先在国际和国内法治层面积极应对跨境金融服务“国民待遇”标准重构是统筹推进国内法治和涉外法治的重要一环。

（一）在国际层面构建灵活性和可预期性的国民待遇标准

碎片化的跨境金融服务国民待遇认定标准降低了国际社会的可预期性，从提升我国国际话语权的角度，我国应当构建以要素为基础的国民待遇标准以实现跨境金融服务的灵活性和可预期性，即将国民待遇的衡量标准作为整体视为门槛问题，具体表现为将“不低于待遇”“同类性”和其他模糊性因素如“以便提供保护”“监管目标”等不再依据严格的法律标准由申诉方或被申诉方证明，而是通过衡量所有相关因素以最终得出该措施是否构成了非法的歧视。

第一，非国民待遇基础的判断。非国民待遇分为法律上的歧视和事实上的歧视，所有在法律上影响竞争条件的差别性待遇都构成非法的歧视，该歧视性效果不需要过多的分析，但被诉方仍然有机会通过证明其合法的政策目标以及该措施与审查目标之间的密切联系，并且通过证明国内市场缺乏同类的产品而不存在国内市场的竞争优势。而对于事实上的歧视，其分析需要基于特定的市场环境。

第二，争议措施性质的界定。争议的措施是针对单个市场行为者的具体性行政行为抑或是适用于整个相关市场的抽象性行政行为，必须在特定的背景下进行衡量，如外国的跨境金融服务提供者应当在国内和国外服务提供者处于同等监管条件下声称国内同类竞争者不受制于竞争限制，相反，如果国内和国外同类服务提供者并没有受到相同措施的不利影响，则不能声称受到非国民待遇。[18]

第三，同类服务提供者之间的竞争关系。国际经贸协定中的国民待遇通常涉及“同類”（like）或“相似”（similar）的服务/产品，但其并不能合理地解决国内外市场参与者之间的竞争关系问题。通常比较条款的措辞要求裁判者考虑监管的目的，这种方式从实务的角度看是合适的，但它不符合法律的稳定性、一致性和透明度的要求。相反，现行的比较条款可能要求裁判者在根本不具有竞争关系的市场实体之间寻找非法的歧视性措施。这种做法无限扩大了各种无关的比较主体，偏离了国民待遇原则最初的目的范围。因此，对国内外同类服务提供者没有影响的监管措施不应根据国民待遇原则进行处理，而应当综合考量，如纳入替代性的经济需求理论来评估国内外同类服务提供者间的竞争关系。

第四，被诉措施的竞争效果。该效果可以从定性、定量以及国内外影响因素的比率方面衡量。其中，定性分析需要确定的是相应的竞争参数，如交付条件、客户等。定量分析主要取决于措施是否给服务的提供者带来额外的负担。而比率分析则要求评估该措施在国内外服务提供者之间的积极、消极或中立效果。总体而言，受该措施影响的服务提供者之间的竞争关系越高，受歧视性措施负面影响的国外服务提供者就越少[19];反之，如果受某项措施影响的国内外服务提供者仅存在较弱的竞争关系，只有当该措施对国外服务提供者产生较强的负面影响时才构成国民待遇的违反。[20]

（二）在国内层面完善跨境金融服务“国民待遇”的法律规范

国际条约必须遵守是国际法的基本原则，跨境金融服务国民待遇虽然是国际法层面的要求，但更需要在国内法层面予以配合。根据2001年我国GATS服务贸易承诺表的规定，我国仅允许跨境提供金融数据信息、金融数据处理，与其他金融服务提供者有关的软件、咨询、中介等附属服务，部分证券、保险服务以及外币银行清算服务，禁止绝大多数的金融服务跨境提供。然而，在我国持续扩大开放的过程中，有必要在国内法层面继续跨境金融服务“国民待遇”的法律规范。

第一，协调现存跨境金融服务法律部门规范。我国虽然在2001年就部分金融服务的跨境提供做出了开放承诺，但在国内法的实践过程中尚存在一定的冲突。如《外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定》中对外国金融信息服务提供商的审批规定（13），随着我国引领并签订的国际经贸协定的增多，对于审批规定有必要进一步增加其透明度及可预测性。同时，对于金融信息的跨境流动，国内法治还存在规制理念以偏概全、金融数据分类不合理、安全评估不明确等问题[21]，需要进一步去解决，从而实现实质意义上的国民待遇。

第二，适时修改法律以扩大跨境金融服务领域。WTO成员方所做的承诺基本上发生在上世纪90年代，然而随着互联网信息技术的发展，各成员方不再仅仅局限于最初的承诺开放领域，而是在国内法层面主动对外开放，如美国主动开放跨境信用评级服务、跨境集合投资计划等。我国在2016年颁布的《银行卡清算机构管理办法》也允许“仅为跨境交易提供外币的银行卡清算服务的境外机构不在我国境内设立银行卡清算机构”。金融服务领域的开放是给予国民待遇的前提条件。目前，我国金融服务市场的开放途径主要以国务院批复的形式，如《国务院关于深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案的批复》（国函〔2020〕123号）等引导金融领域的开放，并未真正通过法律法规的形式具体明确其权利义务内容，因此，在我国逐步推进扩大开放的进程中，也应当适时修改法律以扩大跨境金融服务市场的开放。

（三）在监管层面注重借鉴国际通用的监管标准

在金融市场发展全球化的背景下，一国在制定金融监管政策时将不得不考虑国际金融监管的发展和趋势。三个重要的国际金融标准制定组织即巴塞尔委员会（BCBS）、国际证券监管者组织（IOSCO）、国际保险监管者组织（IAIS）以及金融稳定委员会（FSB）均推出了一系列的监管标准和建议，并呈现出“软法硬法化”的发展趋势。[22]但由于各国金融市场的发展程度差异化较大，其结构也不尽相同，在决定如何纳入国际通用监管标准时也应当考虑国别性。此外，由于我国金融改革的总体目标在于“服务实体经济”，那么在监管层面纳入国际通行标准时也应当考虑适用标准与我国金融整体改革目标之间的关系，即既接轨国际性的监管标准又充分考虑自身的具体国情。

总之，金融科技推动并将持续变革跨境金融服务的发展模式，国民待遇作为该领域重要的原则之一，理应随着技术的发展适时而变。GATS下的传统“国民待遇”原则在20多年的实践中受到严峻挑战，难以应对越来越多的跨境金融服务新模式。各发达国家主导的新一代FTA打破了传统GATS下的模式，重新划定了跨境金融服务的“国民待遇”标准，以实现本国利益的最大化。中国作为负责任的大国，在习近平法治思想的指引下，理应积极参与并引领国际经贸规则的制定，争取全球经济治理的权力，构建人类命运共同体，积极提出中国方案、贡献中国智慧，更好地统筹国内法治和涉外法治。

注释：

（1）实务界及学术界并未对“新一代FTA”形成统一的概念界定，本文研究的新一代FTA主要为GATS签订之后国际社会所达成的FTA。

（2）GATS根據服务提供模式，将服务贸易界定为四种类型，即跨境提供（cross-border supply）、境外消费（consumption abroad）、商业存在（commercial presence）、自然人流动（movement of natural persons）。

（3）金融服务外包，根据巴塞尔委员会联合论坛的解释，指受监管实体持续地利用外包服务商（为集团内的附属实体或集团以外的实体）来完成以前由自身承担的业务活动。

（4）参见GATS第28条（f）、（K）、（m）、（n）项的规定。

（5）原则性监管更多地依赖于原则并以结果为导向，以高层次的规则作为手段，以期达到监管者所要实现的目标。

（6）规则性监管是指金融监管机构基于具体的法律法规等为监管对象设定明确的权利义务关系，从而保证各种金融业务安全稳健地运营。参见刘轶《金融监管模式的新发展及其启示——从规则到原则》，《法商研究》2009年第2期。

（7）来源WTO的FTA database.[2021-03-23].http：//FTAis.wto.org/UI/PublicAllFTAList.aspx，统计数据截至2021年3月所有生效的FTAs。

（8）笔者通过WTO数据库进行统计，截止到2021年3月21日，共78个含有金融服务的贸易FTAs，其中，CPTPP型的欧盟型的共计21个。

（9）参见Archer Daniels Midland，et al，v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）/04/05，Award，（21 November 2007），para.197.

（10）参见Grand River Enterprises Six Nations Ltd.，et al.v.United States of America，UNCITRAL，Award（12 January 2011），paras.166-167.GAMI Investments Inc.v.United Mexican States，UNCITRAL，Award（15 November 2004），paras.111-115.

（11）参见Comments of the Delegation of the European Commission in the Matter of Rules and Policies on Foreign Participation in the U.S.Telecommunications Markets，IB Docket No.97-142，p.7.

（12）2002年联合国国际法委员会首次以《国际法的碎片化：国际法的多样化和扩展引起的困难》（Fragmentation of International Law：Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law）为题进行了研究，提到“碎片化”的表现至少需要两个要素：一是法律规则达到相当的数量且存在差异;二是零碎规则之间相互冲突，彼此之间缺乏系统性和统一性。参见the Study Group of the International Law Commission，United Nation，Fragmentation of International Law：Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law，International Law Commission Fifty-eighth Session，2006.

（13）《外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定》第4条：国务院新闻办公室为外国机构在中国境内提供金融信息服务的监督管理机关。外国机构在中国境内提供金融信息服务，必须经国务院新闻办公室批准。未经国务院新闻办公室批准的外国机构，不得在中国境内提供金融信息服务。

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（責任编辑 吴 楠）