我国中医师执业规制现状与思考

喻小勇，田 侃

南京中医药大学卫生经济管理学院，江苏南京，210023

2021年8月20日，第十三届全国人大常委会第三十次会议通过了新版的《中华人民共和国医师法》(以下简称《医师法》)，自2022年3月1日起施行。《医师法》吸收了《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》)关于中医(专长)医师的规定，对医院管理实践过程中长期存在的中医师执业注册受限、中医师执业范围不明等作了相应的规制。但遗憾的是，此次修订未对实践中存在的医师资格准入交叉重叠、中医师承和多年实践认定标准不统一、中医师执业注册受限、中医师执业范围导向不明等问题提出明确的解决方案。根据特别法优于一般法的法律冲突适用规则，《中医药法》对中医师管理作出的特别规定，优先于《医师法》适用。但《中医药法》明确了“从事中医医疗活动的人员”对《医师法》的适用性，且对执业医师资格考试、医师执业注册制度等未作出特别规定，《医师法》对中医师管理仍起着基础性的规制作用。本文结合参与《医师法》修订工作的体会，针对当前中医师制度存在的问题提出相应的对策建议。

1 中医师制度的现状

目前我国已形成包括特别法与一般法、法律与部门规章在内的中医师法律制度体系。主要包括《医师法》《中医药法》《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》(以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》)以及《医师资格考试暂行办法》《医师执业注册管理办法》《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》等。整体而言，我国近现代以来的中医师制度基本建立在西医享有主要话语权的语境之下，在医师资格准入、执业注册等一般规则下另行对中医师管理作出特别规定[1]。

1.1 考试和考核并行的中医师资格取得方式

目前我国中医师资格的取得可以分为中医医师资格考核与中医医师资格考试两大类共4种方式。主要包括：①根据《医师法》第九条、第十条的规定，具有医学专业的院校教育背景，参加执业医师资格考试，这也是目前我国具有院校教育背景的中医类别医师资格取得的最主要途径。②根据《医师法》第十一条第一款以及《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》(卫生部令第52号)(以下简称“第52号令”)的规定，通过传统医学师承出师考核或者确有专长考核合格后，申请参加执业助理医师资格考试，这一途径本质在于通过“考核”的方式替代医师资格考试中的医学学历要求。③根据《医师法》第十一条第二款、《中医药法》第十五条第二款以及《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》(国家卫生计生委令第15号)(以下简称“第15号令”)的规定，由至少两名中医类别医师推荐并通过县、市、省三级的专长考核报名材料审核，通过参加省级中医药主管部门组织的中医医术确有专长人员的实践技能和效果考核合格，取得中医(专长)医师的从业资格。由于部分民间中医虽不具备医学院校的教育背景，但临床实践经验较为丰富、在中医医术方面确有专长，因其知识结构较为单一、理论基础不足，通过执业医师资格考试并非易事[2-3]。因此，《中医药法》根据中医药发展的规律，突破性地规定通过考核取得中医医师资格的全新途径。④根据第15号令第三十二条的规定，取得中医(专长)医师资格后，满足一定条件，具体包括取得中医专业学历和无不良执业记录下从事中医实践活动满五年，可以通过参加执业医师资格考试，从经考核取得医师资格的中医(专长)医师转变为经考试取得医师资格的中医类别医师。见表1。

表1 中医师资格准入和执业的主要方式

1.2 细分与笼统并行的医师执业规则

根据《医师法》的规定，中医、中西医结合医师可以在医疗机构中的中医科、中西医结合科或者其他临床科室按照注册的执业类别、执业范围执业。经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训和考核合格，在执业活动中可以采用与其专业相关的西医药技术方法。西医医师按照国家有关规定，经培训和考核合格，在执业活动中可以采用与其专业相关的中医药技术方法。2001年发布的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》对医师执业范围采用细分临床医师和笼统中医医师的方式。具体而言，临床类别医师执业范围包括内、外、妇、儿等专业，中医类别医师仅包括中医、中西医结合、藏医、维医、傣医等专业。2006年国家中医药管理局发布了《关于修订中医类别医师执业范围的通知》，增设全科医学专业作为中医类别医师的执业范围，但本质上并未改变中医类别医师执业范围的笼统与宽泛，导致其采用儿科、外科等诊疗技术手段时常陷入超执业范围行医的困境。此外，第15号令规定了中医(专长)医师的资格证书的地域范围局限为考核所在行政区域，且应按照考核通过的技术方法和病症进行注册。

2 中医师执业制度在实践中存在的问题

2.1 中医类别医师与临床类别医师分类不合理

我国执业医师考试从级别上分为执业医师和执业助理医师两个层次的考试，共包括临床、中医、口腔和公共卫生四类。其中中医类别具体包括中医、民族医和中西医结合。上述关于医师类别的分类不尽合理，主要体现在以下几个方面：①将临床类别医师和中医类别医师进行并列，在概念上容易导致两者形成相互割裂的局面，造成中医类别医师并非临床医师的误解，而中医类别医师本身也从事临床实践活动，属于临床的范畴。②将中医类别医师又分为中医专业、民族医专业、中西医结合专业，两个层次均使用“中医”的表述，概念上造成中医与民族医、中西医结合存在包含关系，容易引起混淆。③目前临床类别医师采用统一出卷、统一考试的方式，通过考试后可选择内科、外科等具体执业范围办理注册，医师在执业中仅通过申请变更注册即可调整执业范围。但中医类别下设的中医、中西医结合、各民族医专业则采用单独出卷、单独考试的方式，考试合格后再按考试专业进行注册，且彼此之间无法进行变更注册专业，实质造成中医类别医师下设了中医、中西医结合、民族医各自的资格准入类别。④中西医结合作为中医类别的内设专业，但中西医结合医师既能提供临床类别医师的诊疗服务，也能提供中医类别医师的诊疗服务，造成中医类别下设的中医、中西医结合医师在执业范围上并无本质区别，从而造成执业管理方面的误区[4]。⑤面向民间中医所实施的中医(专长)医师资格考核方式与适用于学历教育模式的中医医师资格考试方式之间的关系目前尚不清楚，中医(专长)医师在目前的执业医师分类中未能得以体现。

2.2 “师承”和“多年实践”在第52号令和第15号令中的认定标准不一

《医师法》第十一条第一款规定“以师承方式学习中医满三年或者经多年实践医术确有专长的”，《医师法》第十一条第二款和《中医药法》第十五条第二款则规定“以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长的人员”，上述规定均使用“师承”“多年实践”“确有专长人员”“医术确有专长人员”等类似表述，但两者的语境与形成机制并不相同，与《中医药法》配套的第15号令比与《医师法》配套的第52号令在具体制度设计方面更为合理。主要体现为：①确有专长人员的形成途径不同。第52号令表述为“师承和确有专长人员”，“确有专长人员”只有经多年实践一条途径。由于“师承”强调学习方式，“确有专长”强调学习结果，第52号令将“师承人员”和“确有专长人员”并列存在逻辑上的矛盾。第15号令的“医术确有专长人员”包括“以师承方式学习中医”和“经多年实践”两种，师承和实践均为中医学习的方式，经过这两种学习方式的结果是“医术确有专长”[5]，这一思路更具有科学性。②师承的具体要求不同。第52号令的本质在于以考核替代申请国家执业医师资格考试所需要的学历要求，但对“师承人员”仍强调具备高中以上文化程度或者具有同等学力，并连续跟师学习满三年，这就排除了一部分不具有相应学历要求的民间中医通过这一条款取得师承资格。第15号令更为强调中医专业实践技能的掌握，“以师承方式学习中医”并无高中学历的要求，要求连续跟师学习中医满五年。③多年实践的考核要求不同。第52号令规定申请者应从事中医医疗活动满五年以上，其中医药诊疗方独具特色，且安全有效，考核取得《传统医学医术确有专长证书》。而第15号令要求多年实践的申请者在中医类别医师的指导下从事中医实践活动满五年，其目的在于规避非法行医的嫌疑，同时要求申请者交待其掌握中医诊疗技术的出处，且其提供中医医疗服务的行为为患者所认可。

2.3 执业地点与执业范围选择的法律属性存在争议

公权力是指由公法所调整的，赋予国家行政机关调整社会各方主体关系而享有的公共权力，其目的在于保障国家利益和社会公共利益的实现。私权利是指由私法所调整的，与自然人、法人和非法人组织相关的，以实现个人目的的权利[6]。由于公权力的行使容易造成对私权利的侵犯，为保护私权利和限制公权力，私权利的行使遵循“法无禁止即可为”，而公权力的行使则遵循“法无授权即禁止”，这也通常理解为法和自由的关系[7]。中医师在哪个科室执业以及可以从事的执业范围究竟是一种公权力，还是私权利？国家中医药主管部门针对群众来信“关于中医类医师执业范围问题”中予以答复，强调我国现行的医疗卫生相关法律法规未禁止中医类别医师到综合医院中医科以外的其他科室执业[8]。按照“法无禁止即可为”这一私权理论的解释，国家中医药管理局认为医师执业地点与执业范围的选择是一种私权利。此外，《中医药法》《医师法》等相关立法对于中医类医师执业范围的规定不明确，一定程度上打乱了立法通过医师考试、注册制度控制风险的医疗秩序[9]。现实中，除极少部分纯中医治疗医院外，大多数中医院及其中医药从业人员均同时采用中医和西医两种诊疗技术。本研究发现，由于现有法律制度规定的模糊性、政策差别的地域性、医院负责人的偏好等因素，存在中医类别医师在综合医院只能到中医科、中西医结合科执业，不能到临床中的内科、外科、妇产科、儿科、精神科等科室执业的现象。一旦该医疗机构尚未设置中医科、中西医结合科，则存在中医专业、中西医结合专业的中医师难以在该医疗机构注册的问题。由于就业范围窄、就业难度大，事实上限制了中医类专业学生的就业，使得部分中医专业毕业生被迫改学西医专业。即使其注册在内科、外科、妇产科、儿科、精神科等其他科室，则又面临超范围执业的质疑和风险。这显然又与私权利的自由意志相背离。

3 建议

3.1 临床类别医师应分为西医临床医师、中医临床医师和中医(专长)医师三类

由于现行中医类别医师的执业范围和专业仅简单分为中医、中西医结合和民族医，实践上大多数中医医疗机构以及综合性医疗机构的中医科室基本参考现代临床医学的科目设置具体的二级分科，包括内科、外科、妇科、儿科、骨科等，这与临床类别医师的具体执业范围的划分是一致的，因此现行关于中医类别医师的执业范围分类在实践的执业管理过程中可操作性较差。对此，有学者建议将执业医师类别分为临床(包括西医临床和中医临床)、传统中医、口腔以及公共卫生共四类[10]。笔者赞同将临床分为西医临床和中医临床的表述，建议仍将中医(专长)医师并入临床医师的范畴。即临床类别医师既包括西医临床医师，还包括中医临床医师和中医(专长)医师。其中中医临床医师是通过参加国家执业医师考试的方式取得中医类别医师资格的执业医师，其经相关部门组织的教育学习并经考核通过后，可以在从业过程中采用与其专业相适应的现代技术手段。中医(专长)医师则是根据《中医药法》第十五条规定，通过各省中医药主管部门组织的实践技能和效果考核，取得中医(专长)医师资格，在其从业过程中只提供纯中医治疗服务，如中医辨证论治、中药治疗等。如此分类，既可以解决目前临床类别医师与中医类别医师分类不合理的问题，同时也在《医师法》中纳入了中医(专长)医师制度。

3.2 加强第52号令和第15号令之间的衔接

“师承方式”和“经多年实践”是传统中医实践技术养成的两种主要方式，两者与“医术确有专长”之间本质上是手段与结果的关系。《医师法》应摒弃传统的将“师承人员”和“确有专长人员”并列所造成的逻辑矛盾，吸收第15号令的经验，侧重对中医实践技能手段和过程的要求，而对于中医医术结果性考核可由上述人员参加后续的中医类别医师资格考试进行统筹把关。笔者建议，一方面将《医师法》第十一条“以师承方式学习中医满三年或者经多年实践医术确有专长的”修订为“以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长的人员”，从而实现与第15号令的衔接。另一方面，修订第52号令中关于师承学习以及多年实践的具体要求，如删去师承方式应有高中等学历的要求，吸收第15号令关于经多年实践而医术确有专长的人员在医术渊源和患者认可等方面的要求，其中医术渊源的相关证明材料可以包括申请者在中医药非物质文化遗产传承的历史脉络、中医世家的家族行医记载、传统的医籍文献记载等，患者认可则可体现为不少于一定数量的就医患者对其医术及医疗实践的推荐证明。

3.3 进一步明确中医师执业地点和执业范围的价值导向

中医师执业地点和执业范围的公权利与私权利性质之争应该结合中医师执业的特点、执业的对象、公权力干预的方式方法、干预的范围等综合考虑。笔者认为，医师可以注册的执业地点和执业范围应属于公权力中的社会公权力，其依据为我国公立医疗机构承担提供基本医疗卫生服务的义务，这一义务为《基本医疗卫生与健康促进法》所确立，其以提高公民健康水平为公益目的，其实现依赖医师的注册和执业来具体完成，医师的行为承担了国家公共服务的职责，具有代表医疗机构实现国家医疗卫生公共管理事务的性质。医师执业应适用“法无授权即禁止”的规定，因此本次《医师法》以肯定的方式明确了中医师的执业地点和范围，即明确了中医、中西医结合医师可以在医疗机构中的其他临床科室注册执业，经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训和考核合格，在执业活动中可以采用与其专业相关的西医药技术方法。如此规定使得中医临床医师既可以注册在中医科、中西医结合科，也可以注册在内科、外科、妇产科、儿科等科室，可以解决中医临床医师在综合医院难以注册执业的问题，同时一定程度上消除中医类别医师超执业范围之嫌，有利于鼓励中医西医发挥各自优势，相互学习，相互补充。仅以中西药处方为例，我国中、西医师互开对方学科处方的现象十分普遍[11]，既往法律对此仅未禁止，但《医师法》则以肯定的方式明确了特定条件下这一行为的合法性。但需要注意的是，《中医药法》规定中医师可以采取“现代科学技术方法”，而《医师法》则明确“西医药技术方法”，这一点从价值导向方面《医师法》肯定了“中医西化”的倾向，但其前提在于保持和发挥中医药特色和优势。