土地经营权流转问题研究

□ 张 瑾 张逸凡（广西师范大学法学院，广西 桂林 541006）

天、地、人是万物之本。天生、地养、人成是人类社会不可或缺的三要素。农，天下之大本也。土地是农民赖以生存的基础，土地资源在经济发展中发挥着重要功能。农业生产资料来源于土地，发展农村经济的基础是土地要素。改革开放前，我国集体经济组织土地所有权的实现方式是由公社、乡、村集体所有、集体行使、集体经营。改革开放以来，农村集体经济组织施行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营制度。这一制度赋予农民生产经营长期稳定的自主权。土地的所有权归组织所有，土地的使用权归农户所有。农民作为独立经济主体的地位不断增强。进入新时代后，随着物质生活条件的改善，大量农村劳动力离土离乡转移就业，农技装备水平大幅度提高，农地承包经营权流通周转速度显著加快，农民对财产安全保护的需求进一步提升，《民法典》关于土地经营权流转和发展适度规模经营的规定体现了农民的意志，使农民在占有土地的情况下能够通过促进农地积极流转的方式切实得到红利。《民法典》在土地承包经营权领域发挥着重要的功能，保障农民享受耕地福利。为继续充分发挥《民法典》的福利作用，目前仍有必要对该领域某些尚不明确的具体问题进一步作出确定。这些问题主要包括了三个方面的内容：首先，流转后的土地经营权能否再次流转；其次，假使能够再次流转，土地经营权能否进行无限次数的流转；最后，再流转后的土地经营权是什么性质的权利。以下将针对这三个问题进行逐一分析。

一、土地经营权流转后能否再次流转

农业是国民经济建设和发展的支柱产业。传统农业主要依靠劳动者自身生产力满足消费需求，现代化农业以科学技术为基础，将农民经济活动纳入市场化经营。相对于传统农业，现代农业摆脱了自然法则对农业的制约，其优势主要表现为：充分、合理地利用资源，以实现产量最大化。推行集约经营促进现代农业发展，土地流转是基础工作。这项基本工作，就广义而言，指依法引起土地物权变动关系发生的行为。就狭义而言，指依法引起农村土地承包经营权主体变更的行为。《农村土地承包法》专节规定了土地经营权流转制度，明确土地承包经营权的转让、互换与土地经营权流转的区别。《农村土地经营权流转管理办法》专门规范了流转行为，对工商企业等社会资本流转土地经营权作了特别规定。由此可以看出，土地经营权的存在释放了土地这一生产要素的活力。一方面促进具备经营资格的权利受让人进一步独立发展农业生产经营，提高土地利用效率。另一方面促进具备流转资格的权利出让人突破以往限制条件间接行使权利，增加土地流转收入。关于土地经营权流转后能否再流转，《民法典》没有给出明确的答案，《农村土地承包法》规定了土地经营权流转所依据的准则、价款、方式，土地经营权一经设定，在合同规定的期间，新权利人有权占有农村土地，对集体土地进行农业生产以获取收益。土地经营权受让人可以再次转让其土地经营权，但这种再流转并不是无限制的，为保护原土地承包关系当事人的合法权益，土地经营权再流转既要得到承包方的书面同意，又要向集体经济组织备案。为防范当事人的道德风险，土地经营权再流转的权利和义务不能超出原合同规定的权利范围。可见，土地经营权流转后具备再次流转的能力，但是这种流转需要满足相关条件。

二、土地经营权流转次数是否有限制

农村经济与土地流转一直是政府关注的焦点，新时期土地经营权的流转速度随区域经济发达程度的上升而加快。根据流转方式的不同，受让人可以通过家庭承包获得土地经营权，或者通过土地流转交易市场获得土地经营权，土地经营权流转有利农民自主经营、规模经营，但是能否无限次流转，以此推动大规模社会化生产，答案是否定的，国家应当限制转让次数的理由如下：首先，受让人再次转让土地经营权时，土地承包合同的承包者难以准确把握二级受让人对土地的利用情况，其承包范围内的土地利用复杂程度受到土地经营权流转数量的影响，而随着土地流转次数的增加，土地利用的复杂性增加，承包人的掌控难度越来越大。土地经营权流转后再次转让的，其转让价款往往超过转让前支付的价款，而加价的幅度和次数缺乏法律规范，容易引发市场经济秩序问题。在实践中，一些企业以土地流转的名义大量占用农民土地，并非法改变土地用途，国家对种粮大户给予扶持政策，鼓励农业规模经营，一些不法个人企图骗取国家补贴。其次，根据其他方式的承包规定，承包人死亡后应得的合同收益（如林地承包经营权、未收割的作物、收获的粮食等）均可按照继承法的规定继承，继承人有权对承包土地进行继承或者继续承包。以一般方式取得者与以继承方式取得者在一定程度上对转让土地经营权的限制应当有所区别，前者通常比较侧重经营的效率，后者与土地承包经营权人之间存在情理关系。以林地为例，受制于地理条件的影响，林地承包期和林木生长周期较长，需要投入更多的时间与精力，大多数农户都有较重的树木情结，因此比较侧重林地经营的质量，而非流转次数。综上所述，法律应当规定土地经营权流转次数的最大数值，杜绝对土地资源的不合理利用，防止流转偏离立法目的，保证承包土地始终用于农业规划。由于不同地区土地利用程度、农业现代化水平各不相同，对土地经营权流转频次的要求也应该有所不同，可以根据农业经济发展状况选定部分地区试点先行，按照试点的实施情况，授权国务院先制定行政法规进行规定，一定期限届满前提出完善法律的意见。总而言之，为减少土地经营权流转中的投机行为，应当规定经营权转让方在取得土地使用权后不能自行转让的次数，具体次数要结合实际情况综合确定。

三、再流转后的土地经营权是什么性质的权利

土地经营权建立的前提和基础是土地承包经营权，而后通过正当程序，经过现行立法确认。土地经营权的主体是承包人和受让人，土地经营权人对农用地行使土地经营权来获得实际收益，该权利不能既是物权又是债权。关于再流转后的土地经营权是什么性质的权利，目前在法律规定和理论研究上尚未形成共识。土地经营权权利的转出与转入具有相对性，出让人应当在取得土地承包权的前提下，将其土地经营权过渡给其他经营者。《农村土地承包法》规定其余形式承包而来的经营权价格和期限由双方协商确定。其他承包方式不涉及家庭承包的社会保障因素，其形式条件比家庭承包更加多样化，更注重体现效率，是农村集体土地在资源配置中发挥关键影响的重要手段。一般认为土地经营权是债权，土地经营权类似于租赁期，其具有物权特征但并非物权，可参照适用租赁权物权化的相关法律规定。尽管按照物权法定原则，土地经营权目前还未被法定为物权。但是《民法典》规定土地经营权转让期限超过规定年限，有权申请土地经营权登记。就本条规定而言，土地承包经营权设立方式的登记效力，与地役权的公示对抗是一致的，因为其是以土地的占有、使用、收益为内容，故应理解为用益物权。用益物权自诞生于罗马法以来，在漫长的历史演进中逐渐被完善发展，其客体演变成能够实现商品交换价值的物直至权利。从物权法律逻辑以及外国立法来看，例如德国民法的次地上权之规定，地上权设定后也可再设次级地上权，两者不存在权能行使冲突的问题，用益物权能够设定次用益物权。用益物权人可以经已设定用益物权之人再次设定，用益物权的客体可以经二次处分的方式继续流转，这符合物权最佳利用原则以及便利化中保护物的交易安全原则。由于我国农民土地承包经营权的长期性，在法律规定的土地承包经营权的基础上，建立新型用益物权并不存在制度障碍，而且将其纳入土地登记制度更有保障。就土地经营权而言，一旦受让人在转让的承包地上登记了土地经营权，其他人就不能再在同一土地上申请土地经营权登记，包括土地承包经营权人本人。与债权相比，登记的土地经营权具有同等的优先权效力。这些都体现了物权的排他性和优先权效应。物权的稳定性比债权的相对性，更容易激发受让方投入自营地生产成本。“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”。土地经营者期望将土地经营权物权化，以增强对土地的主导作用，使之真正作为生产要素发挥市场价值。发包方与承包方不可随意对土地进行调换干扰与收回干扰，在土地所有权变更时，原土地经营权的效力优先于其他权利。土地经营者依法获得享有土地经营权，发掘土地生产力，对土地按自己的意愿进行合理利用，单独享有从事农业生产活动所得的收益。物权化的土地经营权具有依法登记后的全面流转能力，通过签订流转合同，取得土地经营权的一方可以依法单独转让或者设定为物权抵押，其融资功能远强于债权质押。坚持土地经营权的物权属性相较于债权属性更具优势，应当在《民法典》物权编的逐渐修正中获得明确规定。

“法者，国之权衡，时之准绳也。”综合分析土地经营权流转相关制度，针对以上三个问题逐一进行解答：其一，土地经营权流转后，在满足规定条件的情况下能够再次流转；其二，土地经营权流转次数应当有所限制；其三，土地流转后的经营权是在土地承包经营权的基础上形成的一种新型次级用益物权。《民法典》促使土地经营权的法定与物权化得以实现，体现了时代的要求。农村土地改革成果及时转化为民法典的法律规范，有利于农村土地改革的进一步深入。现行土地经营权流转制度还有完善的空间，要继续完善《农村土地承包法》和《民法典》中关于土地经营权流转的相关规定。物权登记制度是指国家对物权变动进行干预和管理的制度，登记信息公开，保护了权利人和相关利益人的经济利益，有利于稳定交易秩序、维护交易安全，有利于国家对土地流转经营活动进行必要的监督和管控。应当完善土地经营权登记制度，当事人一方希望获得长期稳定的保障，可以申请土地经营权登记，土地经营权属于物权性质。由于实践中不同类型土地经营权的需要不同，当前法律不应直接规定土地经营权转让的性质，而应通过土地登记制度强化土地经营权的物权属性，如果一方不希望获得长期土地经营权，双方应根据协议行使其权利和义务，未登记的土地经营权属于债权，将土地经营权制度作为一项选择性权利。切实保障土地经营权流转当事人的合法权益，加快农业和农村现代化建设，促进农业生产的长期稳定、健康发展，保障国家粮食安全。