自媒体时代商标恶意抢注行为浅析

2021-12-11李佳怡

西部学刊 2021年22期

摘要：近年来网络市场急剧发展，但部分网红姓名遭到他人恶意搶注，造成经济和名誉上的损失。目前我国《商标法》对于认定公众人物姓名权恶意抢注行为有所缺失，司法实践中遇到类似情况通常适用“在先权利”和“不良影响”两个条款予以规制，但二者的侧重点不同、又因为相关概念界定范围不清晰，导致法官适用错误而当事人无法维权。对此，可以从以下几方面进行修正：（一）在考虑认定因素上，对于恶意抢注名人姓名行为，主观要素应当认定为恶意;（二）在法律规制方面，应当明确“在先权利”条款的界定范围以及“不良影响”条款的含义;（三）从美国和日本两国对该行为的立法借鉴，完善本国法律的缺失;（四）对于自媒体人而言，完善网络平台制度是必要的，以增强维权意识。

关键词：恶意抢注;公众人物;姓名权

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）22-0059-03

一、案情引入

2017年9月，网红敬汉卿表示，某公司将其名字作为商标完成了注册，并以邮件的形式收到了镜湖区知桥电子产品销售部的通知。此公司表示，敬汉卿目前使用其姓名运营的微信公众号、腾讯以及头条公众号均已侵权，若继续使用，则本方可以提告。而这一切并非敬汉卿本人所为，甚至在收到邮件后的第三天，当他登录其运营的公众号时，却收到一条侵权投诉。此时方才知道，自己的名字被他人恶意抢注了。

随着敬汉卿主动在网上曝光其遭遇，不少自媒体人纷纷站出来表示自己遭受过同样的情况，也有部分自媒体人开始查找自己的名字是否遭到抢先注册。不幸的是，只要稍有名气的自媒体人的姓名几乎都被抢注成为他人商标了。其中，我们熟知的知名网红“papi酱”的名称已被不止一家公司抢注，而至今仍有多件抢注商标存在。可以说，商标抢注行为已经在自媒体领域蔓延。

此前不少恶意抢注名人姓名的商标纠纷案件为我们所熟知，如“方大同胡辣汤案”“乔丹案”等。在笔者看来，“网红”与此类名人的性质是相同的，即被公众所知并在社会中有一定影响的人，均属于公众人物，可以一并讨论。而该类事件频繁发生的原因，依旧在于我国现行法律的不足与漏洞。从数据分析可知，我国恶意抢注名人姓名的案件呈递增趋势[1]，而司法实践中由于此类案件没有一个固定的判决依据，导致判决结果因人而异，甚至因案由而异。基于公众人物的特殊性，应当首先探讨恶意抢注名人姓名的要件。

二、恶意抢注认定

（一）恶意抢注认定要件

对公众人物姓名的恶意抢注行为的认定要件与一般抢注行为相同，即从主观和客观两方面分析。其中，客观上，抢注人真实地进行了商标抢注的行为，且此种行为对原权利人的基本权益造成了损害。客观层面是没有异议的。

对于“恶意抢注”的主观层面，学界有一定的争议。有观点认为，抢注行为有些并不是恶意的，恶意的商标注册有些是不属于抢注的，也就是说这两者之间的关系是交叉的[2]。另有观点认为，抢注行为中，恶意是对抢注人主观方面的判断，其所进行的商标的注册行为通常会造成原权利人利益的损害。笔者更倾向第二种观点，通过查阅资料并归纳可知，在恶意抢注他人姓名的主观恶意表现在：首先是注册他人姓名作为商标却不实际使用，而是转手以高价卖给他人;其次是可以通过“搭便车”方式获利[3];再则是如敬汉卿案，注册公众人物姓名作为商标致使该公众人物因未知而使用该商标导致侵权，再通过侵权诉讼获得利润。因此，通过归纳，恶意的是该文主观方面的要件。若注册人注册的商标正是姓名权人名气大涨之时抢先进行的，那么主观故意是一般都具有的，相反的则没有[4]。

（二）公众人物姓名被抢注的特殊要件

从身份上来讲，公众人物与普通民众是有所不同的，那么对于其姓名被抢注的特殊因素是需要进行考虑的。

首先，公众人物，顾名思义一定具有较高的知名度。如本文所述，抢注人利用名人的“知名度”而抢注其姓名作为商标从中获利，这样方属于主观的恶意。但是，如何衡量公众人物的知名度，法律并未给出明确界定[5]。对于“知名度”的界定可以很广，如演员、歌手或者本案所提及的具有较多粉丝的网红等，都可以被定义为知名的公众人物。对此，笔者认为“知名度”应当以一般公众的认知作为标准，即在特定领域影响较大，并且被多数公众所知晓的人为知名度较高的公众人物。换句话说，如果该名人具有一定“显著性”，那么大部分的公众对他是知晓的。

其次，被抢注名与该公众人物之间的关联性是需要考虑的。如果抢注人直接将名人的本名注册为商标，那无疑就是恶意抢注行为。但是现在许多知名人物，如网红papi酱、一条小团团等，所呈现给大众的名字仅仅是网名。尽管是网名，仍然需要保护，因为他们已经在一定程度上为公众所知，只要提到此类化名就立刻能想到这个名人，具有明显的指向性。因此，若公众人物使用了化名，其姓名权一样应当受到保护。

最后，被抢注的姓名作为商标与该公众人物的关联程度。此公众人物在某领域的知名度是抢注人所看重的，通过利用，进而放大并使用抢注的商标在该领域的特征，使一般公众陷入误区，具有“搭便车”行为。因此，应当考虑姓名商标与公众人物之间的关联程度。

三、法律规制

（一）《商标法》的规制

目前，有关公众人物姓名恶意抢注行为，主要由《商标法》第十条以及第三十二条进行规制。但是，由于这两个条款的侧重点不同且不同的法官对条款理解不同，因而会造成适用不当而出现类似案件有不同判决的情况。因此，应当对《商标法》第十条第一款第八项“不良影响”与第三十二条的“在先权利”条款进行分析。

首先是“不良影响”条款。司法实践中，在处理恶意抢注姓名商标时，许多法官适用不良影响条款来作出判决，笔者认为这是错误的。结合《商标法》第十条分析可知，该条款指的是对国家的政治、民族、宗教、社会等利益产生消极影响。因此，除非抢注人抢注的姓名商标有关国家领导人姓名，或者对民族、宗教等有不良影响的姓名，否则不会对社会公共利益造成不良影响。笔者认为，公众利益与社会利益不能一概而论，公众利益的范围应当小于社会利益，因此不能达到《商标法》第十条所述“不良影响”。此处，其无关于具体的某个权利，对社会公共和国家利益的维护是其目的，而不是对个人权利的维护[6]。

其次是“在先权利条款”。“在先权利”条款更侧重维护个人利益，旨在保护私权。商标的注册申请要以他人现有的在先权利不受到损害为基础，这是《商标法》中明确规定的①，但由于目前我国《商标法》对于在先权利的范围并没有明确的规定[7]，因此其争议点为被抢注人姓名权是否属于在先权利的范畴。有观点认为，他人已拥有的在先合法权利，以及在线注册或受保护的商标、著作权、人身权，特别是肖像或姓名权，这些都是申请注册的商标不可侵犯的[8]。另有观点认为，在先的利益和权利都属于在先权利，但其中较为重要的是在先利益[9]。在先权利的范畴中不需要将姓名加入。笔者认为被抢注的姓名权可以直接通过民法典来进行保护，不一定要将其划进第三十二条“在先权利”的保护范畴。民事或其他应保护的合法权益都属于在先权益，所以尽管在先权利中未包括姓名权，但仍能够用在先权利来规制公众人物姓名遭恶意抢注行为，只不过是对于经济利益的在先权利的保护。

综上可知，“不良影响”是一个弹性条款，而“在先权利”更具有针对性。因此，在适用了“在先权利”条款之中还存在解决不了问题的情况下，再对“不良影响”条款的适用与否进行考虑。

应驳回目的不是使用的恶意商标注册申请，这是2019年所进行了第四次修改之后，《商标法》中添加的条款，加强对不以使用为目的的恶意注册商标的打击力度，公众人物甚至自媒体人在发现该情况时，也可以适用第四条进行保护。针对商标被恶意抢注的情况，该法律中的第三十三条、第四十四条和第四十五条中也提供了权利人的法律救济途径。

（二）《反不正当竞争法》的规制

恶意抢注名人姓名作为商标并实际投入某领域进行使用的行为很容易使公众产生混淆、损害当事人合法权益，从而破坏市场竞争秩序。那么，《反不正当竞争法》第六条第二款也是此行为所适用的，该项直接列举了姓名的范围，即姓名包括笔名、艺名、译名等②。但《反不正当竞争法》毕竟调整的是有竞争关系的经营者间的关系，实践中证明不正当竞争行为比较困难，因此对于姓名恶意抢注行为，实践中主要依据商标法进行规制。

四、借鉴域外立法来完善本国法律缺陷

在美国，事前审查和事后救济制度是针对恶意抢注名人姓名商标行为所制定的两种制度。前者即进行商标的申请注册过程中，通过对意图使用说明程序的使用以确保申请注册的商标不会损害他人的在先权利，从而在注册申请阶段制止那些明显的恶意注册行为;事后救济制度是指，当公众人物姓名被恶意抢注后的侵权救济方法，只要确定了他人的公开权受到了此抢注行为的侵犯，法院就会对侵权人发出立即停止商标侵权的行为，并且要将此商标撤销，之后被侵权的损失以其所提供的证据来进行确认[10]。

日本在公众人物姓名恶意抢注方面同美国一样，也是使用意图说明制度。在申请注册商标时应当证明该商标的真实使用目的，甚至需要证明该商标是否用于正常经营以及如何利用;日本还有姓名授权许可制度，国内全部拥有此姓名的人表示同意之后，申请人才能够对此姓名进行商标的注册申请[11]。

我国现行法律可以适当参考以上的域外立法，创立意图使用说明程序，以此在申请注册商标阶段及时遏制明显的恶意抢注行为，完善现有的商标体系。

五、完善保护建议

自媒体时代，为了市场需求而恶意抢注公众人物姓名的“搭便车”行为应当被禁止，由敬汉卿案所引申的一系列问题值得人们思考，而且让更多自媒体人以及名人正视恶意抢注姓名商标这一情况。由于自媒体人的知名度以及其自身所拥有的名誉，抢注者的恶意抢注行为不仅夺取被抢注者的商业机会，使其造成经济损失，更可能因被抢注者对商标的使用不当而给被抢注者带来负面影响，造成其名誉的损害。

从2019年《商标法》第四次修改中新增第四条第一款内容可看出，我国对于恶意注册这一行为的重视以及正在不断加强打击恶意抢注行为的力度。除了在相关法律法规上进行完善之外，还可以从以下几方面进行修正。

首先，在考虑认定因素上，对于恶意抢注名人姓名行为，主观要素应当认定为恶意，且在司法实践中可以适当将部分恶意抢注姓名行为列举出来。为了更好地规制该情况，应当明确将上文所述的特殊考虑因素纳入立法。因为公众人物身份特殊，在实际中应当多将公众人物知名度、姓名与其关联程度等方面考虑进去。

其次，在法律规制方面，应当明确“在先权利”条款的界定范围以及“不良影响”条款的含义。因为这两个条款的侧重点不同，在适用方面不应该有交叉，若未能明确二者界限，则会经常出现适用错误的情况，造成司法实践混淆。因此，建议法律对两个概念作出明确的判定标准。

再次，我国由于在商标注册申请前的审查不严格，导致抢注名人姓名商标行为频繁出现，因此可以从美国和日本两国对该行为进行立法借鉴，以完善我国相关法律。

最后，对于自媒体人而言，完善网络平台制度是必要的。部分自媒体人因为维权意识较薄弱，加上自身姓名因素以及自媒体平台维权程序冗长复杂，导致自媒体人维权困难。这种情况下，建议相关平台尤其是网红所属平台，应当建立完善的平台网红商业价值开发管理制度，并且增强平台网红的知识产权布局规划，增强网红名人以及相关公关团队的维权意识，及时制止恶意抢注事件的发生。

注释：

①《商标法》第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

②《反不正当竞争法》第六条第二款：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

参考文献：

[1] 肖悦.名人姓名商标抢注法律问题研究[J].扬州教育学院学报，2016（3）.

[2] 李刚，陈昌柏.驰名商标海外抢注之应对策略[J].科技与经济，2007（3）.

[3] 李蓓.未注冊驰名商标法律保护[D].保定：河北大学，2016.

[4] 钱华桢.名人姓名商标侵权标准研究[J].安徽文学（下半月），2018（5）.

[5] 黄小洵.公众人物姓名商标注册的法律规制——以公众人物姓名与注册商标权利冲突为视角[J].北方法学，2017（2）.

[6] 黄汇.商标法中的公共利益及其保护——以“微信”商标案为对象的逻辑分析与法理展开[J].法学，2015（10）.

[7] 冯晓青.商标法第三次修改若干问题[J].中华商标，2007（4）.

[8] 郑成思.知识产权法：第二版[M].北京：法律出版社，2003.