民事代理在刑法适用中的意义

柏浪涛

目 次

一、委托代理视角下的代购毒品行为

二、表见代理视角下的侵害债权行为

三、无权代理视角下的增设债务行为

目前，学界关于刑民交叉案件的研究主要集中于刑民关系的宏观探讨，这方面已经取得了丰硕的成果，〔1〕代表性成果参见陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期；陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，载《法商研究》2021年第2期；周光权：《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期；于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期；于改之：《刑民交错案件的类型判断与程序创新》，载《政法论坛》2016年第3期。但微观领域的研究略显不足。为此，本文选取民法中的代理制度，研究民事代理在刑法适用中的意义。

一、委托代理视角下的代购毒品行为

为吸毒者代购毒品，是否构成贩卖毒品罪？对此，有三份法律文件予以规定。〔2〕第一，2008年12月1日最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”第二，2015年5月18日最高人民法院发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”第三，2012年5月16日最高人民检察院和公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”根据这些规定，为吸毒者代购毒品，代购者若具有牟利目的，则构成贩卖毒品罪，亦即代购者若属于“中间商”赚差价，则属于向吸毒者贩卖毒品（以下简称“牟利目的说”）。然而，张明楷教授明确反对牟利目的说。其主要理由是，贩卖毒品罪的成立，只要求有偿交付毒品，并不要求牟利目的，例如，吸毒者低价赔本将毒品出售，没有牟利目的，但依然构成贩卖毒品罪。〔3〕参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第12-13页。笔者完全赞同这种观点。民法上，“贩卖”“出售”的含义是指有偿转让所有权。牟利目的只是“贩卖”行为的常见目的，并不是其必要条件。牟利目的说的错误在于，将一个概念的常见情形上升为必要条件。

不过，张明楷教授进而认为，几乎所有的代购毒品案，均应认定为代购者向吸毒者贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。例如，吸毒者指定了上家（毒贩），已经与上家商定好价格，将毒资交付给代购者，代购者从上家购买毒品后，将毒品转交给吸毒者，代购者依然属于向吸毒者贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。〔4〕参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第19页。然而，这种观点可能值得商榷。在这种情形中（以下简称“指定上家的代购毒品案”），代购者实施的是委托代理行为，而非买卖行为。

（一）概念的统一性与相对性

张明楷教授认为，代理行为的概念适用于通常商品的交易，但不适用于毒品交易。〔5〕参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第19页。亦即，毒品交易是犯罪行为，因此不能适用民事上的“代理行为”“买卖行为”等概念区分。然而，这种看法可能值得探讨。在此涉及刑法概念与民法概念的统一性与相对性问题。

主张刑法概念与民法概念必须保持统一性的观点，主要理由是法秩序的统一性原理。这是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法领域构成的整体法秩序中不存在矛盾，法领域之间也不应作出相互矛盾、冲突的解释。〔6〕参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。主张刑法概念与民法概念可以保持相对性、差异性的主要理由是，“为了实现刑法的正义理念，使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之内，使不值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外；使‘相同’的行为得到相同处理，不同的行为受到不同处理”。〔7〕张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第778页。

实际上，关于概念的含义，绝对的统一性或绝对的相对性均是不可取的，也是不可能的。问题是，以何种标准来进行判断，在何种情形下概念需要具有统一性，在何种情形下概念需要保持相对性？对此，应以国民在刑法上的预测利益为标准来判断。刑法的主要机能之一是行为规制机能。富勒（Fuller）指出，“法律是使人类行为服从规则之治的事业”，其主要机能是通过普遍规则的引导，使国民可以依据规则选择自己的行为，以此来规制国民的行为。〔8〕参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124-125页。“为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。”〔9〕张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第20页。这种预测可能性是保障国民自由的前提条件，是国民在刑法上的一种预测利益。预测利益主要是一种消极利益，亦即国民能够预测自己怎样的行为不会受到刑罚干涉，以此确定自己的自由空间。

一方面，从保障国民的预测利益出发，有些概念的含义需要保持相对性。例如，关于天津赵春华非法持有枪支案，司法机关认定赵春华构成非法持有枪支罪。〔10〕赵春华案的基本案情如下：自2016年8月开始，赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近摆设射击游艺摊位，经营射击气球生意。同年10月，公安机关在巡查过程中将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。被告人赵春华以为自己持有的枪形物不是非法持有枪支罪中的“枪支”。2016年12月27日，天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月。赵春华提出上诉。2017年1月26日，天津市第一中级人民法院对本案作出二审判决，认定赵春华构成非法持有枪支罪，但是，考虑到“赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低”，改判其有期徒刑三年，缓刑三年。参见天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初442号刑事判决书；天津市第一中级人民法院（2017）津01刑终41号刑事判决书。该判决之所以引起民众的普遍质疑，主要是因为该判决损害了国民关于“枪支”概念的预测利益。为了回应这种需求，相关司法解释对刑法上的“枪支”概念进行了适度限缩。〔11〕2018年3月8日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中指出：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力。”这表明，“枪支”概念在刑法上与行政法上呈现相对化理解。〔12〕参见王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，载《中国法学》2017年第4期，第77页。另一方面，从保障国民的预测利益出发，一个概念在正常情况下应保持含义的统一性。例如，“非法买卖枪支罪”“非法出租、出借枪支罪”中，“买卖”“出租”“出借”的含义应当与民法上的含义保持统一，不能将“出租”解释为“买卖”。虽然枪支属于违禁品，但是关于枪支的“买卖”“出租”“出借”等概念，仍需遵照民法含义来解释。同理，虽然毒品属于违禁品，但是关于毒品的“贩卖”，仍需遵照民法含义来解释。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第595条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。此外，为了保障国民的预测利益，有些不同的概念也应保持含义的统一。刑法对产品、商品的有偿转让行为，常常使用“销售”概念，如“生产、销售伪劣产品罪”，而对通常不允许买卖的物品，则常常使用“倒卖”“贩卖”等概念，如“倒卖文物罪”“贩卖毒品罪”“贩卖淫秽物品牟利罪”等。张明楷教授指出，“销售”“倒卖”“贩卖”“出售”等概念应保持统一的含义，亦即是指有偿转让行为。〔13〕参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第777页。

（二）贩卖行为与代理行为的区别

既然张明楷教授也承认“贩卖”是指有偿转让行为，那么代理行为由于不是有偿转让行为，故不能被解释为贩卖行为。代理行为与贩卖行为在民法上有明显区别。根据《民法典》第161条、第162条的规定，代理是指行为人以被代理人名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理人。

在指定上家的代购毒品案中，代购者的行为符合代理的构成要件，代购者与吸毒者之间的关系属于代理关系，而非买卖关系。（1）代理的第一项构成要件是行为的可代理性。根据《民法典》第161条， 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。例如，具有高度身份性的法律行为不得代理。〔14〕参见王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社2013年版，第269页。购买毒品属于购买货物行为，完全具有可代理性。（2）代理的第二项构成要件是代理人有自己的意思表示。在指定上家的代购毒品案中，代购者有自己的意思表示，不是单纯的传达人或中介人。《民法典》第961条规定，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。中介人并不就合同本身作出任何意思表示，因而不具有代理人的地位。〔15〕参见［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第41版），中国人民大学出版社2019年版，第230页。（3）代理的第三项构成要件是代理人以被代理人的名义实施行为。这属于代理中的显名原则。为了保护第三人的利益，第三人必须知道交易相对方是谁，以便明了义务向谁履行、权利向谁主张。〔16〕参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第423页。在指定上家的代购毒品案中，买方（吸毒者）指定了上家（毒贩），已经与上家商定好了价格，委托代购者代为购买。这表明，上家知道买方是吸毒者，不是代购者，代购者也是以吸毒者的名义从事交易。（4）代理的第四项构成要件是代理人有代理权。代理权，是使代理人的法律行为的效果直接归属于被代理人的权能、资格或地位。代理权依法律规定而发生者，称为法定代理。代理权依法律行为而授予者，称为意定代理。意定代理权的授予，是一种有相对人的单独行为，不以相对人承诺为必要。〔17〕参见王泽鉴：《民法概要》（第2版），北京大学出版社2011年版，第102页。在指定上家的代购毒品案中，吸毒者委托代购者代为购买毒品，属于意定代理，也属于委托代理，代购者具有代理权，不属于无权代理。〔18〕意定代理与委托代理并非完全相同的概念。其一，意定代理的基础关系未必是委托合同，还可以是雇佣与劳动合同等。其二，即使意定代理的基础关系是委托合同，意定代理权亦非来自委托合同。委托合同只是意定代理的基础关系，使得代理人取得代理权的，是作为单方行为的代理权授予行为。其三，委托关系未必伴随着代理权。当事人之间可能仅存在委托契约而无代理关系。基于此，朱庆育教授认为，“委托代理”的表述并不准确。参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第329页。不过，“委托代理”是我国民法典使用的术语，参见《民法典》第163条。

由于代购者的行为完全符合代理的构成要件，因此代理行为所产生的法律效果直接归属于吸毒者，而不是先归属于代理人，然后转移给吸毒者。对此，《民法典》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”在效果归属上，代理行为与买卖行为具有明显差异。由于代购者与吸毒者之间是代理关系，因此，买卖合同的权利义务主体是吸毒者与上家。若吸毒者未履行支付货款义务，上家应向吸毒者而非代购者主张权利。若上家未完全履行交付货物义务，例如，交付的毒品质量有瑕疵，吸毒者应向上家而非向代购者主张权利。如果认为吸毒者与代购者之间是买卖关系，则买卖合同的权利义务主体便是吸毒者与代购者；若上家交付的毒品质量有瑕疵，则吸毒者有权向代购者主张权利。这显然对代购者是不公平的，也是不符合事实的。

（三）行为与行为对象的关系

张明楷教授认为：“在我国，除法律允许的情形以外，任何人对毒品不享有所有权与占有权，所以，即使吸毒者指定了上家且商定了价格，在吸毒者事实上占有毒品之前，只要毒品还在上家，吸毒者就没有在事实上占有毒品，也不可能在法律上占有毒品，更不可能对毒品享有所有权。既然如此，就完全可以而且只能认为由代购者将毒品有偿转让给吸毒者，而不是由上家将毒品有偿转让给吸毒者。”〔19〕张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第19页。然而，这种观点可能值得推敲。在代购毒品案中，对行为的定性不应受行为对象的法律属性的影响。

首先，虽然在民法上，任何人对毒品都不享有所有权与占有权，但是，这并不意味着毒品不受刑法保护。根据张明楷教授的观点，侵犯财产罪的保护法益除了所有权，还包括需要通过法定程序改变现状的占有。“例如，A盗窃了毒品，不存在返还问题，但需要通过法定程序销毁毒品。A对毒品的占有，就是需要通过法定程序改变现状（形成合法状态）的占有。任何人窃取A基于盗窃所占有的毒品的，都成立盗窃罪。”〔20〕张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第942页。由此可见，“任何人对毒品不享有所有权或占有权”这一立论前提存在局限性。

其次，在解释“贩卖”含义时，不应受标的物的法律属性的影响。从归谬的角度看，若将张明楷教授的上述观点推而广之，会在贩卖其他违禁品的案件中产生不协调的问题。例如（代购非法制造的发票案），甲欲购买非法制造的发票，联系好上家（出售者）丙，商定好价格，然后甲将货款交给乙，委托乙去丙处购买，乙将货款交付给丙，丙将非法制造的发票交付给乙，然后乙将该发票交给甲。若依照张明楷教授的观点，甲与丙之间不存在买卖关系，甲与乙之间存在买卖关系。乙构成非法出售非法制造的发票罪。这种结论显然是不妥当的。实际上，在动宾结构的罪名中解释动词含义时，不应受名词的影响。例如，无论是盗窃枪支罪，盗伐林木罪，抑或盗窃国家机关公文、证件、印章罪等，“盗窃”的含义均应是相同的。张明楷教授也认为，“在任何条文中，‘盗窃’都是指违反占有人的意志，将他人占有的对象（如财物、枪支等）转移为自己或者第三者（包括单位）占有”。〔21〕张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第775页。同理，在解释“贩卖”“倒卖”“出售”“销售”等动词的含义时，不应受标的物是违禁品还是可流通物品的影响而有所区别。

最后，张明楷教授认为，只要吸毒者没有占有毒品，那么“就完全可以而且只能认为由代购者将毒品有偿转让给吸毒者，而不是由上家将毒品有偿转让给吸毒者”。然而，这种看法值得细致考证。不可否认，在自然事实层面，毒品是由代购者交给吸毒者的，但不能由此认为，这种“交给”行为就属于“出卖人将标的交付给买受人”。这种“交给”行为实际上属于委托代理中代理人向被代理人“转交”财物的行为。对此，《民法典》第927条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”在委托代理中，当上家（卖家）将货物交付给代理人（受托人）时，被代理人便享有货物的所有权，此时代理人（受托人）只是货物的辅助占有者。〔22〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第820页。若其不转交货物，被代理人可基于所有权而产生返还请求权。侵占罪的保护法益是返还请求权。〔23〕参见柏浪涛：《侵占罪的保护法益是返还请求权》，载《法学》2020年第7期，第130页。若代理人拒不返还，则有可能构成侵占罪。例如，甲将货款交给乙，委托乙向丙购买十吨面粉，乙买到后，拒不转交给甲。乙有可能构成侵占罪。〔24〕当然，在毒品案件中，这种拒不返还行为是否构成侵占罪，涉及不法原因委托的问题。对此，需要另文阐述。而在买卖合同中，出卖人若不交付货物，则买受人只能基于买卖合同而产生交付货物的请求权。这种请求权与基于所有权的返还请求权在性质上有明显差异。

（四）间接代理行为依然不属于买卖行为

实务中，代购毒品案件更常见的情形是，吸毒者（买受人）不指定上家（出卖人），也未与上家商定价格，只是将货款交给代购者，委托其代为购买毒品，代购者在购买毒品时，未向上家明示自己是代理人、背后有个被代理人，代购者购买到毒品后转交给吸毒者。按照张明楷教授的观点，代购者属于向吸毒者贩卖毒品。然而，这种观点也值得进一步推敲。

通常所谓的代理是指显名代理、直接代理，也即代理人以被代理人名义实施法律行为。间接代理，也称隐名代理，是指代理人以自己名义为被代理人利益而实施法律行为。〔25〕参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第335页。在间接代理中，代理人与第三人之间签订合同，代理人是合同的权利义务主体，合同的法律效果直接归属于代理人，而非被代理人；然后，代理人与被代理人基于委托合同、行纪合同等，由代理人将法律后果转移给被代理人。例如，乙作为甲的间接代理人，向丙购买汽车，买卖合同在乙与丙之间成立，当丙将汽车交付给乙后，乙取得汽车的所有权。然后乙基于与甲之间的委托合同，将汽车返还给甲。〔26〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第672页。

在代购毒品案中，吸毒者委托代购者代购毒品，代购者以自己名义向上家购买毒品，然后将毒品交给吸毒者。这种情形中，代购者符合间接代理的要件，其与吸毒者之间属于间接代理关系，而非买卖关系。虽然代购者与上家的买卖合同中，代购者是合同的权利义务主体，法律效果直接归属于代购者，但是这并不意味着代购者就一定是中间商，也不意味着代购者与吸毒者之间必然是买卖关系。代购者与吸毒者之间的关系仍需要以二者之间的合同性质来确定。当二者之间签订的是委托合同，而非买卖合同时，二者之间便是委托代理关系，而非买卖关系。并且，我国民法典不仅承认了间接代理制度，而且将间接代理的法律效果有条件地直接代理化。《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因此，即使代购者与吸毒者采取间接代理，二者之间仍属于代理关系，而非买卖关系。基于此，代购者不构成贩卖毒品罪。

综上所述，代购毒品行为是否属于贩卖毒品，应当根据吸毒者（买家）与代购者之间的关系来确定，若二者属于代理关系，则代购者不构成贩卖毒品罪；若二者属于买卖关系，则代购者构成贩卖毒品罪。在判断代理关系与买卖关系时，相关司法解释采取了牟利目的标准，亦即若代购者具有牟利目的，则其与吸毒者之间属于买卖关系。然而，牟利目的只是贩卖行为的常见目的，并不是必备要件。判断代理关系与买卖关系，应依据民法上代理的构成要件和买卖合同的要件来判断。

二、表见代理视角下的侵害债权行为

财产犯罪案件中，有种常见的类型是，通过冒名行为侵害他人的债权。妥当处理这类案件，需要结合表见代理的规定。例如（司机截留货款案），A公司一直向B公司供货，双方认可和实际采取的通常做法是，由A公司司机丁将货物运至B公司后，B公司负责人乙将货款（现金）交给丁，丁再将货款交给A公司负责人丙。丁因有一次截留货款而被开除。随后A公司聘用甲为新的司机。丙让甲将货物运至B公司，叮嘱甲不要代收货款。但是，丙忘记将此事电话告知乙。甲将货物运至B公司后，向乙谎称，丙让其代收货款。乙按照以往双方认可的交易习惯，将8万元货款交给了甲，甲据为己有并潜逃。〔27〕参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第207页。对此类案件，应当先确定被害人究竟是B公司（债务人）还是A公司（债权人），明确这个问题后，才能分析行为的性质。

（一）被害人的确定与表见代理的认定

张明楷教授认为，本案的被害人是A公司。〔28〕参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第207页。反对意见认为，认定刑事关系中诈骗的被害人，关键是看谁占有的财产被处分了。以偷换二维码案为例，〔29〕参见福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书（邹晓敏盗窃案）。商家将货物交付给顾客，顾客扫商家收银台上的二维码支付了货款。实际上，甲将商家的二维码偷换为自己的二维码，导致顾客将货款打入甲的账户。顾客是涉案款项的占有人，其失去了涉案款项的占有，因而其是被害人。〔30〕参见武尚昶：《偷换二维码，坐收顾客支付款的行为该如何定罪》，来源：https://www.pinlue.com/article/2019/03/1721/228217498225.html，2021年8月15日访问。“顾客等债务人由于受到行为人欺骗，将本应支付给债权人的货款转移给了行为人，其成功支付货款的交易目的没有达成，因此可以说存在财产损失。”〔31〕姚培培：《诈称履行受领人取财行为的刑法学分析——兼谈“偷换二维码案”》，载《北外法学》2020年第1期，第33页。然而，这些反对意见值得商榷。

关于诈骗罪中财产损失的认定，德国刑法学主流观点采取整体财产说。该说认为，如果被害人的财产在处分行为前后的整体价值有所减损，才能认为被害人有财产损失。例如，在谎称降价案中，商家向顾客谎称，降价打折销售商品，顾客因此购买了该商品，实际上商家是按照原价出售商品，并没有降价。顾客支付货款，获得了相应的商品，整体上顾客的财产没有遭受损失。〔32〕Vgl. BGH GA 1978, 332（333）.日本刑法学采用个别财产说。其中，形式的个别财产说认为，如果行为人告知真相，被害人就不会交付财物，那么被害人基于认识错误而交付财物，对财物失去了占有、使用、收益等利益，便存在财产损失。〔33〕参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第288页。对形式的个别财产说的批评意见认为，诈骗罪的保护法益是财产本身，而不是对财产的处分自由。〔34〕Vgl. BGHSt 51, 10 （15）.实质的个别财产说认为，单纯交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在财产损失。〔35〕参见［日］西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第158页。“按照这种理解，就必须回答，财产作为法益的实质是什么——这里的财产，是有关法益的错误的判断标准，也是诈骗罪的客体。生命、身体等，‘其存在本身’就应得到保护，有别于此，在诈骗罪中，财产是作为‘交换手段、目的达到手段’而予以保护的。”判断有无实质财产损失，应考察被害人的交易目的是否实现。〔36〕参见［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第313页。德国的整体财产说也不否认交易目的在判断财产损失中的意义，只是认为这里的交易目的应限定为可以客观化、与经济价值相关的目的。单纯的善意等其他目的，只能被认定为动机错误，不能被评价为财产损失。〔37〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil Ⅱ, 30. Aufl., 2007, Rn.551.

在偷换二维码案中，上述反对意见认为，顾客是涉案资金的占有人，其处分了自己的资金，因而是被害人。这种看法属于形式的个别财产说，将单纯的财产处分等同于财产损失，并不妥当。根据整体财产说或实质的个别财产说，顾客有无财产损失，以及司机截留货款案中，向甲交付货款的乙（B公司）有无财产损失，关键看他们处分财产的交易目的是否实现。这里的交易目的应是客观化的、与经济价值有关的目的。具体而言，他们作为债务人处分了财产，是否属于履行了买卖合同中的支付货款义务？若结论是否定的，则债权人仍有权要求其继续履行债务，那么他们处分财产的交易目的显然没有实现，存在财产损失，亦即“钱白支付了”。而要判断这一点，需要结合民事代理的规则。

以司机截留货款案为例，需要判断司机甲向乙（B公司）收取货款的行为属于表见代理还是无权代理。表见代理的法律依据是《民法典》第172条。该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”根据该条规定，司机甲符合表见代理的构成要件。（1）司机甲欠缺代理权。若行为人具有代理权，则属于普通的有权代理。欠缺代理权的情形既包括自始“没有代理权”，也包括“超越代理权”或者“代理权终止”。司机甲属于自始没有代理权。（2）司机甲具有代理的权利外观。代理人虽无代理权，却拥有代理的权利外观，以至于“相对人有理由相信行为人有代理权”。A公司一直授权司机丁向B公司收取货款，这种做法已经成为交易习惯。A公司未及时通知B公司已经撤销授权，由此导致A公司的司机甲向B公司的收款行为拥有代理的权利外观。（3）司机甲拥有代理的权利外观归因于被代理人A公司。亦即，A公司有能力防止权利外观的形成，但是没有防止，那么应当承担由此造成的不利后果。（4）B公司善意信赖权利外观。表见代理系建立在信赖保护的基础之上，该信赖须为善意。〔38〕参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第370页。《民法典》第172条中“相对人有理由相信”便是善意信赖的表述。B公司不知道司机甲并无代理权，并且对此不存在过失，因此，B公司属于善意信赖权利外观。

综上所述，司机甲构成表见代理，其代理行为有效。被代理人A公司应作为代理行为当事人承受法律效果，而不得以未授予代理权为由，否定代理行为的效力。B公司有权请求A公司承受代理行为的法律效果，履行代理行为产生的义务。基于此，B公司向司机甲交付货款，在法律效力上等同于向A公司履行了支付货款义务，构成有效清偿。在此，B公司实现了交易目的。因此，无论是基于整体财产说，还是根据实质的个别财产说，B公司均未遭受财产损失，不是本案的被害人。

在偷换二维码案中，偷换者甲的行为不构成表见代理。这是因为，在表见代理的情形中，代理人实施的是一种法律行为。在司机截留货款案中，代理人司机甲向B公司负责人乙催收货款，属于主张债权的法律行为。而在偷换二维码案中，甲偷换二维码的行为并非实施代理行为，既不属于表见代理，也不属于无权代理，而是单纯的受领行为。受领行为从行为性质的角度看，属于事实行为，而非法律行为。不过，受领行为会发生清偿的法律后果，使债务人的债务最终归于消灭。〔39〕参见韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第424页。

甲偷换二维码的行为虽然不属于表见代理，但是构成表见受领，亦即形成受领权的权利外观，其民法法理与表见代理基本相同。“现代民法确立一项规则，在若干受领人没有受领权的场合，如自外观上予人以拥有受领权的表象，仍以履行人所为的履行有效。这项规则的法理基础为所谓‘外观主义’，是保护交易安全的当然要求，是对债务履行人给予的特别保护。另外，自利益衡量的角度考虑，对表见受领权人的保护是以牺牲债权人的利益为代价的，如果履行人具有过失仍然受此特别保护，则有失公平，故应要求履行人善意无过失。”〔40〕韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第335页。甲将商家收银台上的二维码偷换成自己的二维码，形成了受领的权利外观。而顾客作为债务履行人在支付货款时并不知情，且无过失，应构成有效清偿，实现了交易目的。因此，无论根据整体财产说，还是根据实质的个别财产说，顾客均没有财产损失，不属于被害人。

综上所述，在司机截留货款案中，履行债务的B公司不是被害人，那么只有债权人A公司是被害人。因此，司机甲不构成针对B公司的两者间诈骗罪。在偷换二维码案中，履行债务的顾客不是被害人，那么只有债权人商家是被害人。因此，偷换者不构成针对顾客的两者间的诈骗罪。

值得注意的是，A公司损失的“财产”不是现实占有的资金，因为司机甲并未将A公司占有的资金转移为自己占有。A公司损失的“财产”是一种财产性利益，亦即针对B公司的债权。B公司向司机甲交付货款，构成有效清偿，导致A公司的债权消灭。同理，偷换二维码案中，商家损失的“财产”不是现实占有的资金，而是针对顾客的债权。顾客向偷换者甲的二维码账户打款，构成有效清偿，导致商家的债权消灭。

根据表见代理的法理确定被害人后，紧接着的问题是，行为人对被害人构成何罪？对此，理论上存在激烈争议。唯有妥当解决该问题，才能表明表见代理的法理在刑法教义学中可以一以贯之。

（二）新型三角诈骗说

关于偷换二维码案，张明楷教授认为，顾客是受骗人和处分人，处分的是自己的财物，商家是被害人，二者不是同一人，二维码偷换者构成新型三角诈骗。传统的三角诈骗中，受骗人（处分人）处分的财物必须是被害人的财物，然而在新型三角诈骗中，受骗人处分的财物是不是被害人的财物，这一点并不重要，即使没有这一点，也不会改变被骗人、被害人以及行为人的地位。只要满足下列条件，行为人的行为仍然构成三角诈骗：“受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分了自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利。”〔41〕张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017年第1期，第24页。

这种观点不符合诈骗罪属于自我损害型犯罪的属性。诈骗罪是典型的自我损害型犯罪。〔42〕Vgl. Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., §263, Rn. 5.这一点与盗窃罪具有本质区别。盗窃罪是他人损害型犯罪，其特征是，行为人违反被害人意志，将其财产转移给自己或第三人占有。而诈骗罪的特征是，行为人利用被害人有瑕疵的意志，使被害人基于认识错误而处分财物。“处分财物”这个不成文的构成要件要素对于诈骗罪而言具有三项机能。（1）“处分财物”在“认识错误”与“财产损失”之间起到因果关联的条件作用，这便是“处分财物”的“传递或连接机能”。（2）“处分财物”能够将诈骗罪与盗窃罪进行区分，这便是“处分财物”的“界限机能”。（3）“处分财物”能确保诈骗罪的自我损害属性，这便是自我损害属性的保证机能，亦即被害人自己引起了损害结果，当然这一事实最终能够归属于行为人。如果处分人不是被害人，而是第三人，那么第三人的处分行为和结果也应能归属于被害人；否则，诈骗罪这一“自我损害”的犯罪图像便会遭到破坏。〔43〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 13, Rn. 515.

申言之，“被害人的自我损害”这一特征无论是在两者间诈骗中，还是在三角诈骗中均应得到体现。在典型的三角诈骗案中，如欺骗保姆案，甲欺骗乙的保姆说“我是干洗店的老板，你的主人让我来取他的西服”，保姆信以为真，将乙的西服交给甲。甲是否构成诈骗罪，关键看是否存在被害人自我损害的特征，亦即被骗人的处分行为能否被视为被害人的处分行为。〔44〕Vgl. Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., §263, Rn. 115.在本案中，虽然被骗人与被害人不是同一人，但是依然能体现被害人的自我损害特征。这是因为，被骗人保姆的行为具有代理行为的性质，其处分行为能够被视为被害人的处分行为，其处分后果能够归属于被害人。为了判断这一点，理论上发展出授权说和阵营说。狭义的授权说认为，被骗人须具有法律上或契约上的授权，其处分行为才能被视为被害人的处分行为。〔45〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 15, Rn. 642.广义的授权说认为，根据社会一般观念，被骗人具有被害人的概括性授权，其处分行为可以被视为被害人的处分行为。〔46〕参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第181页。阵营说认为，如果被骗人与被害人处于同一阵营，则被骗人的处分行为可以被视为被害人的处分行为。是否处于同一阵营，需要考虑被骗人与财物之间是否具有规范上的接近关系、被骗人处分财物的现实可能性等。〔47〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 15, Rn. 645.所有这些学说，均是为了说明被骗人的行为是否具有代理性质，其处分行为能否被视为被害人的处分行为，以便体现被害人的自我损害特征。

被骗人的处分行为要具有代理性质，要能被视为被害人的处分行为，必然要求被骗人处分的是被害人的财物。代理制度的要旨在于，行为人以被代理人名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理人，而不是先归属于代理人，然后再转让给被代理人。如果被骗人处分的是自己的财物，则与被害人不存在代理关系，被骗人的处分行为便无法被视为被害人的处分行为。

不过，张明楷教授认为，在“新型三角诈骗”中，被骗人处分自己的财物，导致被害人的债权消灭，引起被害人的财产损失，满足这一点便满足了“处分财物”的要件。〔48〕参见张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017年第1期，第24页。然而，满足这一点，只是满足了“处分财物”的“传递或连接机能”，亦即“处分财物”在“认识错误”与“财产损失”之间起到因果关联的条件作用，但并未满足“处分财物”的“自我损害属性的保证机能”。〔49〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 13, Rn. 515.当然，张明楷教授可以主张放弃诈骗罪的自我损害属性。然而，倘若果真如此，则诈骗罪与盗窃罪的界限也几乎被放弃了。

此外，有观点认为，“新型三角诈骗”中，被骗人的行为体现了表见代理，而普通的三角诈骗中，被骗人的行为体现了有权代理。〔50〕参见杨志琼：《权利外观责任与诈骗犯罪——对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读》，载《政法论坛》2017年第6期，第41页。然而，“新型三角诈骗”中，由于被骗人处分的是自己的财物，因此不存在代理被害人事务的问题，既不存在表见代理，也不存在无权代理，与代理问题无涉。要维持被骗人与被害人的代理关系，必须要求被骗人处分的是被害人的财物。

（三）传统三角诈骗说

这种观点认为，在偷换二维码案中，要认定偷换者构成三角诈骗，应维持“被骗人处分的是被害人的财物”这一要求。基于此，可以认为被骗人（顾客）处分的是被害人的债权。由此可以认为，偷换者构成传统的三角诈骗。〔51〕参见蔡颖：《偷换二维码行为的刑法定性》，载《法学》2020年第1期，第137页。德国刑法实务也采取这种观点，例如（骗取家具款案），甲是某家具公司厨具部门的工作人员，伪装成本公司的会计，向顾客乙收取了家具款，据为己有。德国法院认为，甲的这种代理行为外观上完全合法，之后家具公司无法再向顾客要求付款。顾客作为被骗人处分了被害人的债权，亦即顾客向甲履行债务导致被害人的债权归于消灭，被害人遭受财产损失，因此甲构成三角诈骗。〔52〕参见王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第211页。然而，这种观点（以下简称“债务人处分债权说”）值得推敲。

在三角诈骗中，虽然不要求处分人是财物的所有权人、占有人，但要求对财物具有处分权限。〔53〕参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第174页。如此，处分人的处分行为才具有代理性质，其处分行为及效果才能够归属于财物的所有权人。同理，如果处分对象是财产性利益，则要求处分人事先占有或享有财产性利益，或者对财产性利益具有处分权限。因此，在偷换二维码案中，“被骗人处分了被害人的债权”这一结论要成立，前提应是被骗人事先占有或享有该项债权，或者至少对该项债权具有处分权限。然而，被骗人（顾客）不可能享有该项债权，该项债权的享有者是被害人（商家）。

问题是，顾客对商家的债权是否具有处分权限？第一，无论根据广义的授权说，还是根据狭义的授权说，均不存在“商家将自己的债权授权给顾客”的外观印象。根据阵营说，不可能认为商家与顾客属于同一阵营，二者系交易的相对方，商家是债权人，顾客是债务人。所以，顾客并不享有对商家债权的处分权限。第二，有观点认为，顾客履行债务导致商家债权消灭，二者具有因果关联性，所以，顾客履行债务的行为可以被视为处分了商家的债权。〔54〕参见徐万龙：《论债务人保护案件中三角债权诈骗的认定》，载《北方法学》2021年第2期，第76页。这种观点值得商榷。处分行为，是直接让与权利、变更权利内容、废止权利的法律行为。处分行为的处分标的可以是物权，这种处分行为也称为物权行为。处分行为的标的也可以是债权，如债权转让、放弃（免除债务），这种处分行为也称为准物权行为。〔55〕参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第156页。顾客履行债务，是在履行义务，而不是在行使处分权。履行义务的方式是实施给付行为，效果是清偿，亦即使自己的义务消灭。虽然给付行为在效果上也使债权人的债权消灭，但是不能因此将给付行为解释为处分债权的行为。将履行义务的行为解释为行使权利的行为，无疑属于类推解释。德国实务判例之所以采用债务人处分债权说，主要原因之一是，德国刑法中盗窃罪的对象不包括财产性利益。如果不采取债务人处分债权说，则导致既无法认定为诈骗罪，也无法认定为盗窃罪，会产生不当的处罚漏洞。然而，我国刑法中盗窃罪的对象包括财产性利益（债权）。〔56〕参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期，第1405页。因此，可以尝试分析盗窃债权的路径。

（四）盗窃债权说

从民法角度来看，偷换二维码案中，偷换者甲的行为属于第三人恶意侵害债权。第三人侵害债权是否构成侵权行为，否定说认为，“债权系属相对权，存在于当事人之间，债权人对于给付标的物或债务人的给付行为并无支配力；更重要的是，债权不具所谓典型的社会公开性，第三人难以知悉，同一个债务人的债权人有时甚多，加害人的责任将无限扩大，不合社会生活上损害合理分配原则”。〔57〕王泽鉴：《侵权行为》（第3版），北京大学出版社2009年版，第219-220页。然而，主流观点持肯定说。王利明教授认为，债权的效力可分为对内效力和对外效力两方面。债权的对内效力，是指债权人与债务人都应受债权关系的拘束，而债权的对外效力则发生在债的关系当事人与第三人之间，即任何第三人都不得妨碍债的关系当事人享有权利并承担义务。就对外的效力来说，债权与其他民事权利一样都具有不可侵害性，当这种权利受到第三人侵害之后，债权人有权获得法律上的救济。〔58〕参见王利明：《民商法研究》（第3辑），法律出版社2001年版，第777页。例如，在无权受领案中，甲将针对乙的债权转让与丙，乙于接到债权让与通知前，仍向甲给付，甲受领之，导致丙的债权消灭。甲的受领行为侵害了丙的债权，丙可依据侵权责任向甲请求损害赔偿。〔59〕参见王泽鉴：《侵权行为》（第3版），北京大学出版社2009年版，第222页。

同理，在偷换二维码案中，甲将商家收银台的二维码偷换成自己的二维码，顾客向甲的二维码账户打款，该给付行为导致商家针对顾客的债权消灭。甲作为第三人恶意侵害了商家的债权，构成侵权行为。具体而言，甲偷换二维码的行为，形成受领权的权利外观，受领了债务人（顾客）的给付货款，实现了债权，同时导致债权人（商家）的债权消灭。侵权行为与犯罪行为不是对立排斥关系。这种侵权行为若比较严重，则在刑法上该当哪个财产罪的构成要件？甲对商家债权的这种侵害行为符合盗窃罪的构成要件，属于盗窃债权（财产性利益）。常见的盗窃行为是指将他人占有的财物或享有的财产性利益，通过平和手段转移为自己占有或享有。甲的侵害行为便属于将商家享有的债权，通过平和手段转移为自己享有，并且实现了债权（获得给付）。基于此，偷换者甲构成盗窃罪。

1. 第一项反对意见

针对盗窃债权说，第一项反对意见认为，“债权并非实体性的财物，而是依据交易双方的合意形成的规范产物，只要双方合意未发生改变（比如解除合同等），债权债务关系就不会发生改变。二维码仅仅是债权人实现债权的手段，二维码被偷换不过是支付通道被劫持，这并不会导致交易双方合意的改变，也不会影响合同债权的权属关系。因此，在‘二维码案’中，在顾客支付货款以前，商家一直都享有这一权利，即使行为人偷换了二维码，也还是只有商家才有权请求顾客履行合同义务，行为人并未获得任何债权，其自始至终都不具有请求顾客支付货款的权利。”〔60〕蔡颖：《偷换二维码行为的刑法定性》，载《法学》2020年第1期，第127页。然而，这种观点值得商榷。

按照这种观点，债权是不可能被第三人侵害和消灭的。然而，这种观点在民法上特别是侵权行为法上是站不住脚的。如上所述，虽然少数说认为债权是相对权，第三人不可能侵害债权，但是多数说认为，第三人可以侵害债权，并导致债权人的债权消灭。例如，在上述无权受领案中，甲无权受领债务人乙的给付，却仍然受领，导致债权人丙的债权消灭。同理，偷换二维码案中，偷换者甲无权受领债务人顾客的给付，却仍然受领，导致商家的债权消灭。甲的受领行为侵害了商家的债权。此时商家不能再向顾客请求债权，只能依据侵权责任向甲请求损害赔偿。

2. 第二项反对意见

针对盗窃债权说，第二项反对意见认为，盗窃罪是转移占有型犯罪，但在偷换二维码案中，偷换者甲并未将债权人商家的债权转移为自己占有，债权在此未发生转移，偷换者甲也从未享有债权。〔61〕参见蔡颖：《偷换二维码行为的刑法定性》，载《法学》2020年第1期，第128页。这种意见可能值得推敲。

我国刑法学界多数观点认为，盗窃罪的对象可以包括财产性利益（债权），〔62〕参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期，第1405页；黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期，第122页；李强：《财产犯中财产性利益的界定》，载《法学》2017年第12期，第37页。但是，又认为必须坚守盗窃罪的“转移占有”的定型性要求。〔63〕参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期，第1420页。实际上，财物的转移与财产权利的转移存在重大差异。“转移占有”是以财物（包括有体物和无体物）为对象而建立起来的行为类型。占有是指对财物在事实上的支配力或管领力。〔64〕行为人对财物是否存在事实上的支配力，对此可以进行规范性判断。亦即判断视角可以是规范性判断，但判断的结论应维持“占有是指对财物在事实上的支配力”。转移占有，主要是指甲丧失对财物的支配力，乙获得对财物的支配力。但是，财产权利与这一概念范畴存在重大差异。在民法上，权利能否成为占有的对象，法制史上历经变迁。在罗马法上，占有以物为限，唯对地役权设有例外。日耳曼法上的占有与权利具有密切关系，故其占有亦及于权利。〔65〕参见王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社2009年版，第564页。现代民法多数观点认为，占有的对象只能是物，对财产权利不能适用“占有”，但是可以适用“准占有”，如准占有地役权。日本民法、我国台湾地区“民法”均设立准占有制度。准占有的对象是财产权，但不包括因物之占有而成立的财产权，如所有权、地上权、质权等。这是因为，这些财产权可以基于占有而受到保护，没有必要依据准占有而予以保护。所以，作为准占有的对象的财产权，限于不必占有其物，亦得行使权利的财产权，例如，地役权、商标权、专利权、著作权或债权。〔66〕参见王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社2009年版，第565页。可见，关于债权也存在类似占有的准占有。例如，甲的存折有一万元，甲是存款债权的准占有人，乙窃得甲的存折和印章，向银行提取了存款，若银行作为债务人，对此不知情且无过失，则银行的给付具有清偿效力。在此，乙侵害了甲的债权，成为债权的准占有人。〔67〕参见王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社2009年版，第565页。民法上将这类案件总结为，第三人恶意侵害债权，受领债务人的给付，成为债权的准占有人。〔68〕参见其木提：《论债务人对债权准占有人清偿的效力》，载《法学》2013年第3期，第87页。

不过，债权的准占有的转移与财物的占有转移仍存在重大差异。

第一，财物的占有转移，是事实上的支配力的丧失和建立。而债权的准占有的转移，只存在规范上的关系变更，亦即请求权的消灭和行使。换言之，财物的占有转移，是财物作为标的物发生物理位移，如交付。〔69〕当然，个别情况下也不需要财物发生物理位移。而债权的准占有的转移，不存在债权作为标的物发生物理位移。债权作为一项请求权，只有消灭与未消灭、行使与未行使的状态。

第二，财物的占有转移，由于只是发生物理位移，财物作为标的物并未消失，故维持了“素材的同一性”。而债权的准占有的转移样态有两种。（1）债权转让。债权可以转让或让与，让与的主要法律后果为债权转移，新的债权人取得原债权人的地位。〔70〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第551页。债权转让既可能是基于合意的转让，例如，甲将针对乙的债权转让给丙，也可能是违反债权人意志的转让，例如，甲潜入乙的网上银行账户，将乙的一笔存款债权转移到丙的银行账户。在债权转让中，债权作为客体并未消灭。（2）债权实现。这里指，受领了债务人的给付，实现了请求权。例如，甲窃得乙的银行卡和密码，在ATM机上取款。在此债权没有发生转让，而是甲直接实现了债权，受领了债务人的给付，导致乙的债权消灭。

同理，在偷换二维码案中，偷换者甲不是进行债权转让，而是直接实现债权。这也是债权的准占有的转移方式。因此，只要承认债权可以成为盗窃罪的对象，那么就应遵守债权自身的特征，在债权的转移上，不仅包括债权转让，也包括债权实现。特别是在债权实现上，不能要求“转移占有”，亦即不能要求债权像有体物一样发生物理位移。

回到上述司机截留货款案，司机甲基于表见代理，受领了债务人乙（B公司）的给付，导致债权人A公司的债权消灭。张明楷教授认为，被骗人乙处分了自己的财物，导致A公司遭受财产损失，司机甲构成“新型三角诈骗”。〔71〕参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第208页。根据本文上述论证，为了维护诈骗罪的自我损害属性，被骗人处分的财物必须是被害人的财物，因此甲不构成三角诈骗。按照债务人处分债权说，被骗人（债务人）乙的给付行为属于处分被害人债权的行为，因此司机甲构成传统的三角诈骗。然而，上文已经论述，将债务人履行债务的行为解释为处分债权的行为，属于类推解释，违反了罪刑法定原则。最后，妥当的处理结论是，司机甲通过表见代理，受领债务人的给付，自己实现债权，成为债权的准占有人，同时导致A公司的债权消灭。这种行为属于盗窃债权的一种类型，构成盗窃罪。

三、无权代理视角下的增设债务行为

上文分析的案件类型是第三人恶意侵害债权。与此对应的案件类型是第三人恶意增设债务。这类案件又包括两种类型，即债权人是第三人和债权人是行为人。对此需要分别分析。

（一）债权人是第三人的案件类型

例如（冒名贷款案），甲是无业人员，得知邻村个体户乙因经营养殖业急需资金，便假意帮助乙办理贷款。甲让乙将房产证、身份证和姓名章交给自己。甲声称，贷款手续复杂，需要一定时间。然后，甲持乙的房产证、身份证及姓名章，冒充乙与信用社签订抵押合同和贷款合同；信用社发放贷款3万元，贷款期限为3个月。甲将3万元转到另一储蓄所，提出现金据为己有。贷款到期后，信用社要求乙偿还贷款，乙方知上当受骗。张明楷教授认为，甲欺骗了信用社，造成信用社的财产损失，因此构成贷款诈骗罪。诚然，甲采用欺骗手段为乙设置了财产上的债务，但是乙并没有基于认识错误处分自己的财产，难以认为甲对乙构成诈骗罪。〔72〕参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第693页。

分析本案，需要先确定谁是被害人。如果被害人是信用社，则甲对信用社构成贷款诈骗罪。如果被害人是乙，则需要分析甲对乙构成何罪。而确定被害人，需要根据民事代理的规定来处理。对此，主要是判断行为人构成无权代理还是表见代理。广义的无权代理，是指无代理权而以他人名义实施法律行为，并且欲将行为效果直接归属于他人。广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。通常所称的无权代理是指狭义的无权代理。表见代理，是指虽然属于无权代理，但是具有相当于有权代理的效力，因而适用有权代理而非无权代理的规则。〔73〕参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第359页。

在无代理权的情况下，若不构成表见代理，则按无权代理处理。因此，对上述冒名贷款案，主要是判断行为人是否构成表见代理。对此，主要判断两个要件。第一，行为人有无代理权的权利外观。第二，若有权利外观，则进一步判断该权利外观的形成能否归因于被代理人。如果被代理人曾经将授权代理证明、盖有被代理人印章的合同等足以表明代理权的文件交给代理人，本欲收回，却未收回，代理人持有这些文件，能够形成代理权的权利外观。〔74〕参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第369页。问题是，本案中，乙将自己的房产证、身份证和姓名章交给甲，甲持有这些文件能否形成代理权的权利外观？答案应是否定的，因为仅有这些文件并不能推断出乙有申请贷款的想法，甲有代理申请贷款的表象。拥有这些文件，完全可能从事其他法律活动。在授权型表见代理中，授权代理证明是最重要的文件。代理事项结束后，只要被代理人没有收回授权证明，代理人持有该授权证明就可以形成代理权的权利外观。〔75〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第891页。

本案中，虽然乙持有这些文件能够冒名办理贷款，但是无法形成代理权的权利外观。因此，乙不构成表见代理，而属于无权代理。《民法典》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”基于此，甲与信用社签订的贷款合同对乙不发生效力，乙对信用社不负还款义务，因此不会遭受财产损失，不是本案的被害人。本案的被害人只能是信用社，基于此，甲对信用社构成贷款诈骗罪。

值得研究的问题是，假设本案中，乙曾向甲递交过授权代理证明及其他相关文件，甲为乙代理过贷款业务，但是乙未及时收回这些文件，甲又持这些文件，以乙的名义向信用社申请贷款，取得贷款后据为己有，对甲该如何处理？在此甲无疑构成表见代理，而非无权代理。由于甲构成表见代理，该代理申请贷款的法律行为有效，乙应承受该法律行为的后果，也即向信用社负有还款义务。乙向信用社还款，意味着乙遭受了财产损失，是本案的被害人。甲对乙是否构成犯罪？

第一种可能意见认为，甲对乙构成三角诈骗，亦即被骗人是信用社，被害人是乙，被骗人与被害人不是同一人。问题是，本案中，被骗人处分的是自己的财物，而非被害人的财物。根据张明楷教授的观点，甲成立“新型三角诈骗”，不要求被骗人处分的财物是被害人的财物，被骗人处分的财物可以是自己的财物。然而，如前文所论证，这种观点破坏了诈骗罪的自我损害属性。在三角诈骗中，被骗人处分的必须是被害人的财物。基于此，甲对乙不构成三角诈骗。

第二种可能意见认为，甲对乙构成两者间诈骗，亦即被骗人是乙，被害人也是乙。然而，成立诈骗罪，要求具备“被骗人基于认识错误而处分财物”这个要件，否则无法体现诈骗罪的自我损害属性。而本案中，虽然可以说乙上当受骗，但是乙并没有基于认识错误而处分财物。向甲处分财物的是信用社，而不是乙。可能有人认为，信用社向甲处分财物，乙事后向信用社处分财物（偿还贷款），所以在因果链条上，就等同于乙向甲处分了财物，亦即乙遭受的财产损失可以归因于甲的表见代理行为。不可否认，在民法上，乙遭受的财产损失可以向甲请求损害赔偿。但是，成立诈骗罪需要具备直接性要件。所谓直接性要件是指在被害人处分行为与行为人占有财物之间不需介入第二个违法行为。正如山口厚教授所言：“必须是通过交付行为，直接转移物或财产性利益（这也称为‘直接性要件’）。如果为了取得占有，对方还必须再实施占有转移行为的，就不足以称之为交付行为。”〔76〕［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第297页。可以看出，直接性要件是对构成要件行为定型性的要求。在转移占有型财产罪中，如果转移占有不能通过构成要件行为直接完成，还需要借助第二个行为完成，那么所谓的“构成要件行为”就不属于真正的构成要件行为。〔77〕参见柏浪涛：《转移占有型财产罪的直接性要件》，载《刑事法判解》2014年第1期，第194页。在本案中，甲实施诈骗行为时，是信用社将自己的财物处分给甲，此时诈骗的对象是信用社的财物，而非乙的财物。而当乙向信用社处分财物时，甲的诈骗行为已经结束。甲的诈骗行为与乙的处分财物之间不具有直接性。因此，甲对乙不构成两者间的诈骗罪。

第三种可能意见认为，甲对乙构成盗窃罪，亦即甲通过平和手段，将乙占有的财物转移为自己占有。然而，这种观点违反了“素材同一性”要求。所谓素材同一性，是指行为人获得财产这一利益与被害人损失财产这一不利益之间，要存在直接的对应关系，亦即行为人获得的财产正是被害人损失的财产，两者在要素上必须存在同一性。例如，丙对甲称，“你毁掉乙的名画，我给你五万元”，甲答应。甲欺骗乙，谎称乙的名画是赝品，不如烧掉。乙信以为真，便烧掉该画。丙给甲五万元酬劳。甲获得的酬劳与乙遭受的财产损失不具有同一性，因此，甲对乙不构成诈骗罪。〔78〕参见姚培培：《诈称履行受领人取财行为的刑法学分析——兼谈“偷换二维码案”》，载《北外法学》2020年第1期，第28-29页。同理，在冒名贷款案中，甲获得的财产是信用社处分的财产，而乙遭受的损失是向信用社处分的财产。二者不具有素材的同一性，因此甲无法构成盗窃罪。可能有人认为，甲构成盗窃财产性利益（债权）。然而，甲不是恶意侵害乙的债权，而是恶意使乙背负债务。使乙背负债务，不属于侵害乙的债权，无法认定为盗窃财产性利益。这一点，与前文司机截留货款案有所不同，后者的特征是，司机甲恶意侵害债权人的债权。

综上，在冒名贷款案中，若甲构成表见代理，导致乙是被害人，而信用社不是被害人，则甲不构成犯罪。对此，只能按照表见代理的法律后果来处理，乙有权向甲请求民事损害赔偿。

（二）债权人是行为人的案件类型

除了三者间增设债务案件，实务中还存在大量的两者间增设债务的案件。例如（电影卡充值案），游某供职于北京仪创公司，该公司为北京新影联公司开发、维护电影卡的充值系统及软硬件设备。游某在工作期间掌握了电影卡充值系统的相关技术。游某辞职时，一并带走了相关设备。游某联系电影卡贩子王某，声称自己是新影联工作人员，可以低价为电影卡充值。游某使用新影联电影卡的充值系统和专用读卡器，对过期作废的43张北京新影联电影卡每张非法充值2000元，并以每张1500元的价格出售给王某，王某再销售给观影人员，导致北京新影联电影票房款损失39900元。〔79〕参见最高人民检察院公诉厅主办：《刑事司法指南》（总第56集），法律出版社2013年版，第206-215页。

对于本案，有意见认为游某构成诈骗罪，因为游某冒充新影联的工作人员。然而，虽然游某实施了冒充行为，但是，王某并非因为这种认识错误而处分了财物，并且王某也没有财产损失。因此，游某对王某并不构成诈骗罪。此外，游某对新影联也不构成诈骗罪，虽然新影联遭受了财产损失，但是游某对新影联没有实施欺骗行为，新影联也没有基于认识错误而处分财物。可能有人认为，游某构成三角诈骗，被骗人是王某，被害人是新影联。但是，一方面，王某以为游某是新影联的工作人员，这种认识错误并不重要，王某并非基于这种认识错误而处分财物。另一方面，王某处分的是自己的财物，而非被害人新影联的财物。因此，游某不构成三角诈骗。

实务判决认为游某构成盗窃罪，但是没有阐明盗窃的对象和行为结构。〔80〕参见最高人民检察院公诉厅主办：《刑事司法指南》（总第56集），法律出版社2013年版，第206-215页。司法解释也认为类似行为构成盗窃罪，例如，司法解释规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”〔81〕2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。问题是，这里的盗窃罪的对象既不是新影联现实占有的财物，也不是新影联已有的债权（财产性利益）。可否认为，游某在非法充值时，尚不构成盗窃罪，等到非法使用消费时，才构成盗窃罪？若如此认定，则盗窃罪的对象便是新影联实际支付的资金。同理，行为人将电信卡非法充值时不构成盗窃罪，实际使用时才构成盗窃罪。盗窃罪的对象就是电信公司实际损失的资费。然而，这种认定的不足在于，当行为人对电信卡非法充值后，这种电信卡便具有了经济价值，可以流通、出售。若行为人非法充值后，自己并不使用，而是赠与他人，或者自己准备使用时被捕，则只能作无罪处理。这种结论明显不妥。此外，接受者若知道是非法充值卡仍使用，可以构成盗窃罪，但是对赠与者（非法充值者）便只能认定为帮助犯，而非实行犯。这显然也并不妥当。

因此，非法充值行为本身应构成盗窃罪。这种行为实际上使电信公司凭空背负债务。按照正常交易流程，电信卡的持卡人向电信卡中充值五百元，便获取了针对电信公司的五百元的存款债权。持卡人用这笔存款债权便可以打电话。行为人向自己的电信卡中非法充值，便获取了针对电信公司的一笔存款债权，同时为电信公司增设了一笔债务。持卡人是债权人，电信公司为债务人。可见，在这个财产犯罪流程中，并不存在行为对象，因为行为对象应事先存在。非法充值者并非侵害电信公司已有的一笔资金或债权。实际上，并非每个犯罪都需要存在行为对象。例如，脱逃罪，偷越国（边）境罪，组织、领导、参加恐怖组织罪等，都不存在行为对象。〔82〕参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第211页。又如，制造毒品罪没有行为对象，所制造的毒品属于行为孳生之物。同理，在非法充值案中，不存在行为对象，但存在行为孳生之“物”，这个“物”对行为人而言是债权，对电信公司而言是债务。

问题是，司法解释将这种非法充值行为认定为盗窃罪，完全冲击了传统盗窃罪要求的“转移占有”要件。造成这种现象的主要原因是，“转移占有”是以有体物为对象构建的。而当承认盗窃罪的对象包括财产性利益（债权）后，便无法再坚守“转移占有”这种要求。有观点认为，应当维护盗窃罪“转移占有”的要求，即使由此导致处罚漏洞，也是能接受的，因为刑法保护财产法益本来就具有片段性，没必要一网打尽。〔83〕参见徐凌波：《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期，第46页。然而，司法解释的规定表明，非法充值电信卡的行为应受刑罚处罚。所以，就盗窃财产性利益（债权）而言，应当放弃“转移占有”的要求。这实际上是由债权的属性决定的。债权不是支配权，而是一种请求权。请求权是指要求他人作为或者不作为的权利。由于请求权的作用方式是对特定人行为的请求，而非对特定标的物的直接支配，所以请求权可以从无到有或“凭空产生”，请求某人作为。例如，非法充值行为就是从无到有产生一项债权。〔84〕当然，在民法上，所有的请求权均应有请求权基础。在这种情形下，不存在请求权的转让。基于这种理念，在电影卡充值案、电信卡充值案中，行为人对电影卡、电信卡非法充值，为自己产生一项债权，为对方增设一项债务，应成立盗窃罪。及至实现债权，导致对方遭受财产损失，则构成盗窃既遂。实务中对普通的盗窃未遂不予实际处罚。同理，若行为人非法充值后，因意志以外的原因未能使用，未给对方造成实际财产损失，则构成盗窃未遂，不予实际处罚。

比较非法充值案与冒名贷款案可以发现，二者的相同之处在于均给他人增设了债务。但之所以前者构成犯罪，后者在表见代理的情形下不构成犯罪，是因为在前者中，行为人在为他人增设债务的同时，为自己生成了一项债权，自己是债权人；在后者中，行为人为他人增设债务，但债权人是第三人（如信用社），行为人没有为自己生成债权。