论高度复杂社会的反思型法

陆宇峰

目 次

一、问题的提出

二、法律模式变革的基本理论

三、反思型法与当代中国社会治理

四、三层次反思型法体系的初步构建

一、问题的提出

最晚自进入机器时代以来，现代社会已经暴露出一系列治理问题。经济危机从19世纪20年代起周期性爆发，社会运动特别是工人运动从19世纪30年代起向全球蔓延，各种经济社会矛盾的积累，更是在20世纪引发了两次世界大战和两大阵营的“冷战”。这些治理问题席卷不同经济制度、政治体制、文化背景和意识形态的所有现代国家，不单纯是金钱至上、道德滑坡或者宗教衰落的恶果，也无法从治理能力不足、教育目标错位、法律信仰缺失或者国民性格缺陷得到充分解释。它们是“高度复杂社会”的特有症状，根源于“功能分化”的组织原则导致的社会复杂性增长，无法简单归咎于任何单一社会机制的失灵。

申言之，相比按照血缘或地域差异组织起来的初民社会，以及按照上/下阶层区分组织起来的传统社会，现代社会根据功能取向的不同“内部再分化”，形成了包含政治、经济、法律、科学、教育、医疗、传媒、艺术、宗教等子系统的“高度复杂社会”。其中，诸功能子系统各自处理特定问题，基于固有的“代码”和“纲要”自主运作，这一方面带来了各社会领域在持续专业化基础上的高速发展和全社会的繁荣昌盛；另一方面也放任了各社会子系统基于自身运作逻辑的无限扩张，它们在“自私基因”的驱使下造成了过度的政治化、市场化、传媒化、科学化乃至法律化，不断加剧着系统际冲突和社会整合困难。〔1〕“功能分化”的基本原理，参见 Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia University Press, 1982, pp. 232-238；亦可参见陆宇峰：《“自创生”系统论法学—— 一种理解现代法律的新思路》，载《政法论坛》2014年第4期。

较之早期现代社会，当代高度复杂的社会面临更深刻的治理危机。一定程度上，这是由于“第三次科技革命”造成的，它不仅极大地提升了社会各领域的组织和行动能力，而且前所未有地直接塑造了“互联网社会系统”等全新社会结构，从而成倍的同时放大了“功能分化”带给现代人的“祝福”与“诅咒”。〔2〕“诸社会系统的单一取向，同时意味着功能分化的祝福与诅咒。”参见［德］贡塔·托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，纪海龙校，中央编译出版社2016年版，第74页。以中国的情况为例，从信息时代“超大规模陌生人社会”的形成以及由此产生的治理隐患，〔3〕参见泮伟江：《中国超大规模城市法律治理》，载《检察官学院学报》2020年第6期。到教育、医疗、就业各方面无所不在的恶性竞争和“内卷化”；从网络平台借助大数据和算法滥用信息优势、市场支配地位以及实际掌握的社会权力，到虚拟货币“挖矿”和电动车等新产业发展与生态环境保护的失衡；从“互联网+”和人工智能加速发展背景下层出不穷的经济、金融和科技风险，到频繁发生且被网络舆情不断放大的劳资纠纷、官民矛盾和“邻避”冲突；〔4〕参见张文龙：《中国式邻避困局的解决之道：基于法律供给侧视角》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第2期。当代社会的治理问题呈现更加明显的系统性。

这种全方位的治理困境，向现代法再一次提出了转型升级的要求。然而，当前的法学理论还不足以清晰识别、准确描述和全面回应上述现实需要。这既是由于在法与社会的共同演化关系方面，尤其是现代社会的法律模式变革问题上，既有的研究尚不成熟；也是由于社会系统理论等源自西方的前沿理论运用不足，尚未在深入分析中国社会治理现状的基础上，与中国“共建共治共享”的社会治理理念相结合；更是由于“反思型法”这种新模式还处于理论研究的起步阶段。〔5〕为数不多的系统介绍，参见张骐：《直面生活，打破禁忌：一个反身法的思路——法律自创生理论述评》，载《法制与社会发展》2003年第1期。本文拟讨论既适应高度复杂社会的治理需要，又契合“共建共治共享”的社会治理理念，既超越形式法范式、实质法范式、程序主义法范式以及回应型法等既有法律模式，又代表未来法律变革方向的反思型法；运用晚近兴起的社会系统理论，结合现代社会的“功能分化”原理，初步构造反思型法的三层次应用体系。

二、法律模式变革的基本理论

（一）法与法律模式的“古今之变”

在自然法学思想占据统治地位的古代欧洲，通过区分“ius”与“lex”，“自然法”与“人定法”，“自然”与“习俗”，“法”被赋予了一种超越时空的永恒属性。一切可变的规则，都被认为不具法的效力；它们或者是背离“真理”的“意见”，或者是纯粹依靠暴力维持、与“正义”相背离的命令。作为摩西传达的上帝诫命，作为西塞罗耳畔的自然之声，前现代的法也绝不是被“制定”出来的。“即便如同罗马帝政晚期的时候，以皇帝敕令来对法律进行干预的实务运作，已经累积了相当广泛的程度，法律系统在面对此一现象而给予其特殊地位时，仍然展现了至为明显的迟疑态度。”〔6〕［德］尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第298-299页。严格意义上的“立法”，亦即能够不必诉诸道德等外部论证，仅仅依靠立法程序而成就有效之法的行动，完全属于现代社会。

面对18、19世纪从农业文明到工商文明的法律剧变，仍然坚持法不能被人为制定、修订、废止，无疑迂腐至极。边沁、奥斯丁以后的两百年，实证主义法学逐渐战胜自然法学取得主流地位，很大程度上就是因为承认了现代法的可变性，以及立法行动在现代社会的正当性。但早期实证主义法学把法律与“主权者命令”紧密联系在一起，仿佛法律可以根据政治的需要随意变动；后期实证主义法学过度强调法在静态意义上的规范纯粹性或者体系自治性，仿佛法律可以随意承载任何内容。在正确把握现代法的核心特征的同时，实证主义法学未能认真对待法律的社会规定性，也没有看到法律规则之外的宏观模式变革。

“自然法根植于道德哲学，法律实证主义立基于分析哲学，而社会法律理论建基于科学。”〔7〕［美］布莱恩·Z. 塔玛纳哈：《法理学的第三支柱：社会法律理论》，郭晓明译，载《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》2021年第2期。19世纪下半叶，社会理论法学的奠基者们着手揭示法与社会之间的相互作用。〔8〕详细的梳理，参见［德］尼可拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，第50-65页。他们不仅同样清楚地看到，并不存在“自然法学”所谓永恒不变的法律体系；而且发现作为规则、制度与观念之结合的“法律模式”，必然与社会共同演化。梅因最早讨论“从身份到契约”的历史运动以及由此释放的社会行动空间，实际上指出以契约自由为基本原则的现代法，保障了现代社会能够形成日益复杂的社会结构，现代人之间能够发展日益复杂的社会关系。此后以涂尔干为代表的右翼发展“社会整合论”，阐述了从机械团结社会的压制型法，向有机团结社会的恢复型法的变革；以马克思为代表的左翼则提出“社会冲突论”，更加深刻地论证了法作为阶级统治工具的本质属性，分析了从奴隶社会的法、封建社会的法、资本主义社会的法到社会主义法制的历史进程，预言了共产主义社会法的最终消亡。但总体而言，古典社会理论法学主要关注法与社会的“古今之变”，尚未聚焦现代法的内部变迁。

（二）现代法的再实质化趋势及其批判

19世纪末，借助“理想类型”方法，韦伯第一次识别出现代社会内部法律模式变迁的明显征兆。在韦伯看来，采用“法内标准”并呈现为“一般规则体系”的“形式理性”法，直到近代才在欧洲大陆定型，代表着法律演化的最高成就。而自19世纪晚期以降，伴随着证据法上自由心证主义的确立、法官对法律和契约目的的解释、刑事法领域对“刑罚目的”的考量、私法裁判对“诚实信用”等一般原则的引入，形式理性法又呈现出“反形式倾向”。但他显然认为，除了英国的特例之外，一般而言，具备高度可预期性的形式理性法最适应资本主义发展的需要。现代法之所以出现“反形式倾向”，要么是因为法律逻辑与经济逻辑、道德逻辑从来都存在不可避免的差异，以至于“利害关系者”不满法律偏离自己的功利期待，“意识形态者”向法律强加自己的伦理诉求；要么则是因为法律职业阶层受利益和职业的尊荣感驱使，希望从事创造性的工作，不甘心沦为“法的自动贩卖机，人们从上头丢入事实（加上费用），他从下头吐出判决（及其理由）”。〔9〕参见［德］韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第321-330页。可见，尽管韦伯敏锐地观察到“反形式倾向”对现代法的威胁，但却将之视为“边缘”或者“异常”现象。

20世纪下半叶，诺内特、塞尔兹尼克和昂格尔等学者共同确认了现代法的“再实质化”现象，并将之初步与现代社会的复杂化相联系。诺内特和塞尔兹尼克构造了一个著名的法律演化模型：在政治认同资源不足的国家，“压制型法”有助于暂时维护权威和秩序，但潜在地破坏着权力的正当性，因此内在地趋向“自治型法”；通过隔离政治与法律，自治型法为政治权力奠定了正当性基础，但又孕育了批判权威的权利意识和解决新问题的期望，因此内在趋向于目的占据支配地位、容纳多元政治参与的“回应型法”。〔10〕参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第61-63、78-80页。昂格尔从批判角度出发同样认识到，随着政府公开干预领域的扩大、国家与社会的近似，以及公法与私法的混同，法律秩序的相对独立性正在实质、方法论、机构和职业四个方面遭到摧毁，法的“反形式主义倾向”已从“边缘”现象变成“大势所趋”。但与诺内特和塞尔兹尼克强调法律模式变革的“内在动力”不同，昂格尔从现代法的重新实质化出发预测了法治的解体，并外在地将这一令人悲哀的发展趋势归因于“后自由主义社会”复杂的经济社会结构。〔11〕参见［美］R. M. 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第186-192页。

早期哈贝马斯吸收系统理论的研究成果，把法律与社会组织原则联系起来观察，并用“危机”理论说明二者共变的原因，将古往今来的法律模式变革都纳入了考量。（1）初民社会依据血缘关系加以组织，系统整合与社会整合尚未分化，原始法与家庭伦理、部落道德难以区分。当人口增长或战争破坏了亲缘关系，初民社会就可能陷入危机并发生演化。（2）传统社会借助具有政治形式的阶级统治加以组织，由世俗权力和法律执行的系统整合，与由宗教权力和道德执行的社会整合分化开来。在此背景下，法律的有效性要求与不平等的阶级结构之间形成了不可弥合的矛盾，导致传统社会往往陷入政治正当性丧失和阶级斗争的危机，并发生演化。（3）自由资本主义社会依靠雇佣劳动和资本实施非政治阶级统治，通过经济系统同时展开系统整合与社会整合，不再需要社会文化系统输送合法性。但由于把阶级矛盾转移到控制层面，经济危机总是引发政治危机，这必然带来社会与法律的进一步变革。〔12〕参见［德］尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》，刘北城、曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第24-32页。后期哈贝马斯提出了更富影响力的“法范式”理论，主张同时超越聚焦“私人自主”的“形式法范式”与主张“公共自主”的“实质法范式”，消解正义与善、人权与人民主权之间的“未被承认的竞争关系”，走向保障商谈性意见和意志形成过程的“程序主义法范式”，从而接续现代性这项“未竟的事业”，兑现启蒙时代的人类解放承诺。〔13〕“法律的范式”，参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第482-547页。另参见高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论（下）——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》，载《政法论坛》2008年第6期。

（三）法律的反思性与法发展的新方向

哈贝马斯还认为，现代法的范式转换是在“生活世界”不断理性化，亦即从“工具理性”向“交往理性”发展的背景下，“规范取向”的“俗成社会”向“反思取向”的“后俗成社会”过渡的产物。如果说在“俗成社会”，只要保证形式上的平等对待，法律就能够被人们接受；那么在“后俗成社会”，只有立足于普遍认同的价值基础，法律才能对人们提出规范性要求。哈贝马斯充分认识到，法律模式的变革既非独立于社会变迁的现象，亦非经济社会结构变化的直接后果；在此基础上，他从正当性层面论及了法律的反思性。

系统理论创始人卢曼更清晰地指出，法律是社会的结构，总是存在于社会中；现代法的模式变革与社会的高度复杂化密切相关，其动力源于现代社会持续展开的“功能分化”。对于卢曼来说，无论是昂格尔所谓“后自由主义社会”，还是哈贝马斯所谓“生活世界的理性化”，都仅仅构成高度复杂的社会表象。现代社会日益复杂的根本原因，在于诸功能系统既彼此隔离、封闭运行，又彼此依赖、相互冲突。这就不仅导致了形式法范式与实质法范式的双重失灵，而且对回应型法和程序主义法范式构成否定。

首先，由于高度抽象化的法律概念无法用于制定保障政策，维持和促进社会子系统的相互协调，一般性的法律规则和三段论的司法裁判又无法满足解决系统际冲突和社会不平等的需要，形式法范式难以适应高度分化的社会。其次，实质法范式试图通过再道德化和再政治化，化解形式法的危机，但这种逆功能分化的方案，实际上是朝着反现代性方向的倒退。再次，在复杂社会背景下，回应型法的思路对于充分认知社会治理问题及其解决方案提出了过高的要求，迫使政府广泛授权目的型的后官僚组织，调动各种手段实现特定目标。在此过程中，横向的分散管理取代纵向的命令式管理，加剧了目标冲突、弱化了中央权威，可能致使长远目标和公共利益受到损害；另外，高度专业化的管理部门难免歪曲被代表者的需要，法律目标之外的其他利益更是常常遭到忽视。〔14〕对福利国家法律发展的批判，参见［德］尼可拉斯·卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，李猛校，载《北大法律评论》2000年第2辑。最后，程序主义法范式过度低估了在复杂社会经由民主商谈达成共识的困难：代表着不同功能系统运作逻辑和利益诉求的主体，根本上是在诸系统各自建构的不同世界之中认识和处理问题，这决定了不同主体之间的沟通潜藏着不同系统理性的“诸神之争”，并不是依靠更好的理由和“语内强制力量”就能够实现说服。〔15〕对哈贝马斯商谈法哲学的批评，参见［德］尼可拉斯·卢曼：《关乎众人之事——评哈贝马斯的法律理论》，陆宇峰译，载《清华法治论衡》2014年总第20辑。

卢曼不仅描述了上述“当代法律危机”，而且通过对系统反思性特别是法律反思性的阐述，启示了探索法律变革方向的进一步思路。卢曼认为，每个子系统总是以其“功能”满足全社会层面的特定需要，以其“成效”为其他社会子系统做出贡献，以其“自我反思”缓解“功能”与“成效”之间的紧张关系；从时间维度看，取向于未来目标的成效与取向于当下现实的功能之间存在断裂，只有通过取向于过去的自我反思，将系统历史重构为意向和行动的连续系列以提升同一性，系统才能承受新的选项和变革。〔16〕对功能、成效与自我反思的详细讨论，参见Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia University Press, 1982,pp. 238-242.尤其在高度复杂社会中，法律系统为了在全社会范围内执行“稳定规范性预期”的“功能”，必须发展普遍的规范；〔17〕对法律功能的讨论，可参见陆宇峰：《走向“社会司法化”—— 一个自创生系统论的视角》，载《华东政法大学学报》2012年第6期。法律系统为了达成解决经济、政治、科学、教育等其他子系统内部或相互之间冲突的“成效”，又必须创造特殊的规则；二者之间的张力，应当依靠法律系统内部的自我限制结构，特别是“法律程序”加以调和。与哈贝马斯不同，卢曼对法律反思性的讨论，涉及法律系统发现自身问题并对自身运作加以调整的各种内部机制，与人类主体之间围绕法律正当性的外部商谈并不直接相关。对于卢曼来说，唯有激活系统在自我省察、自我节制、自我纠错、自我更新意义上的内部反思性，现代法才可能在必然无法得到所有外部参与者共同同意的前提下，不仅有效应对高度复杂社会五花八门的各种新型社会纠纷，而且始终具备至上性、一般性、稳定性、公开性、明确性、体系性、自治性等核心特征，维系现代法治的基本原则。

三、反思型法与当代中国社会治理

（一）反思型法在高度复杂社会的合理性

四十多年来，中国一方面通过对内改革，使生产、分配和消费逐渐摆脱政府事先的指令性计划，使法律“不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变”，使学校特别是高等学校的入读门槛不再围绕家庭成分设置，使宗教信仰、科学研究、艺术创作以及言论的自由实际获得落实；另一方面通过对外开放，不断参与全球政治、全球经济、全球科学、全球医疗、全球体育系统相互分离的“自创生”运作，对接全球各社会部门相互区别的自治规则，反过来巩固了社会的功能分化。〔18〕中国社会的功能分化进程，参见李忠夏：《法治国的宪法内涵——迈向功能分化社会的宪法观》，载《法学研究》2017年第2期。尤其进入新时代以来，在全面深化改革、全面依法治国和全面从严治党的进程中，中国进一步释放了包括互联网在内的各社会领域的自主发展动力，强化了社会复杂性提升的态势。因此，当代中国已经成为高度复杂社会，“功能分化”在推动各社会部门飞速发展的同时，也不可避免地带来了不同系统逻辑的协调困难以及其他“发展的烦恼”，造成了前述大量社会治理难题和相应的公共决策风险。〔19〕参见 ［德］贡塔·托依布纳：《多元现代性：从系统理论角度解读中国私法面临的挑战》，祁春轶译，载《中外法学》2013年第4期。

托依布纳提出的“通过反身法的社会调整”思路，适用于包括当代中国在内的高度复杂社会。〔20〕参见［德］贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第77-107页。受卢曼关于法律反思性问题的讨论启发，托依布纳重新审视了伯克利学派的学说，指出“回应型法”不仅包括“实质”要素，而且包括更富创造性的“反思”要素。〔21〕参见［德］图依布纳：《现代法中的实质要素与反思要素》，矫波译，强世功校，载《北大法律评论》1999年第2辑。回应型法理论的真正贡献，不同于同时代的其他学说那样，确认了现代法的再实质化现象。该理论独一无二的地方，在于发现了反思型法的雏形，这种全新法律模式强调程序导向，旨在为各社会领域设置匹配的自我规制机构，或者为相互冲突的社会利益提供自我表达渠道和自主协调机制。反思型法一方面正视高度复杂社会公共决策必须克服的信息获取困难、专业知识瓶颈和认知能力局限，充分支持、发掘和利用诸社会系统的自我规制能力，尽可能避免直接在行动者之间分配权利、义务与责任，或对相关行动直接加以合法/非法评价；另一方面聚焦高度复杂社会日益加剧的“体制冲突”和“多元理性冲突”，将重心放在为诸社会系统自主开展冲突协调提供组织和程序保障，以及消除社会自治的负外部性问题上。

从“多层次法律理性”的视角出发，也可以证成反思型法在高度复杂社会的合理性。〔22〕参见［德］贡塔·托依布纳：《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》，泮伟江、高鸿钧等译，清华大学出版社2012年版，第278-283页。系统论法学认为，适应任何特定社会发展阶段的法律模式，都应当同时满足三重理性要求，包括正当性层面的规范理性、功能层面的系统理性，以及结构层面的内在理性。（1）在个体之间相对平等、社会复杂性程度较低的发展阶段，形式法范式可能由于划定了私人行动的自由空间而具备规范理性，由于支持国家与社会、政府与市场的分离而具备系统理性，由于法律概念的抽象性、法律规则的体系化和法律适用的演绎逻辑而具备内在理性。（2）在贫富分化有所扩大、社会复杂性程度提升的发展阶段，实质法范式可能因维护了经济和社会平等而呈现规范理性，因弥补市场缺陷和矫正市场失灵而呈现系统理性，因有意识地选择法律目的和设计相应法律手段而呈现内在理性。（3）在各功能系统相互依存又冲突频仍的高度复杂社会，反思型法则是唯一兼具三重理性的法律模式。它既克服了形式法范式保守僵化的弊病，避免了实质法范式对法律自治的冲击；又与对“目的—手段”关系提出过高认知要求的回应型法，以及对“民主共识”提出过高商谈要求的程序主义法范式拉开了距离。反思型法的规范理性体现为支持社会的自我规制，既不放任自由的滥用，也不直接干涉个人的行动；其系统理性体现为支撑社会系统的自主运行，促成它们的内部协商和外部协调，对它们固有的代码和纲要保持基本的尊重；其内在理性则体现为程序取向，不追求无矛盾、无漏洞的完美规则体系，也不致力于对社会行动强加目标设定和价值引导，而是运用组织规范、程序规范和职权规范，保障各社会领域持续展开自我反思。

（二）“全民共建共治共享”的系统论解读

党的十九大报告对“打造共建共治共享的社会治理格局”做出了战略部署，标志着“共建共治共享”被明确为中国社会治理的基本理念。既有研究对此展开了大量精彩解读，但从系统理论再出发，其深刻内涵仍有进一步的发掘空间。研究者已经敏锐地注意到，相比党的十八届五中全会公报“构建全民共建共享的社会治理格局”的措辞，党的十九大报告删去了“全民”二字，并认为“放弃对‘全民’的简单宣示，预设了治理的分工和专业化问题”。〔23〕江必新、王红霞：《论现代社会治理格局——共建共治共享的意蕴、基础与关键》，载《法学杂志》2019年第2期，第54页。然而，共建共治共享的首要主体可能既不是“全民”，也不是承担治理责任、拥有专业知识、有权调动资源的特定个人或群体，而是匿名的、非人格化的诸社会系统；如果这一认识有其合理性，那么社会治理的“全民”性也可能并非不切实际。

首先，“共建”要求全面奠定各社会系统的自主运转基础，这是全民参与社会治理的基本前提。比较而言，传统社会只有高等阶层能够接受良好教育，从事知识或艺术生产，参与政治生活，作为土地所有者开展重要经济活动，并受到法律的充分保护；一个人的出身，已经决定了他包括婚姻、职业、信仰在内的各项重大选择，下等阶层的成员很难改变与政治、经济、法律、科学、艺术等无缘的命运。但在高度复杂的现代社会，所有社会子系统只要能够相互分化、独立运转，就总是倾向于从环境之中获取更多的信息、物质和能量，尤其是吸收更多人的参与和关注。政治系统试图通过民主制度把所有人吸纳为选民或者公众，经济系统依靠市场机制把所有人卷入交易，法院向所有人敞开大门并裁判一切案件，大众传媒竭力引起最大范围的公众关注，学校甚至强制全体国民接受时间越来越长的教育。“所有人被涵括到所有的功能系统”成为一项现代原则，每个人都“必须保有进到所有功能系统的入口。”〔24〕［德］Georg Kneer & Armin Nassehi：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，台湾巨流图书公司1998年版，第209页。反过来说，任何功能系统，一旦无法立足自身代码和纲要封闭运作，就必然产生面向一部分人的特权结构，并对另一部分人关闭入口。比如，在“以阶级斗争为纲”的基本路线之下，法律系统被迫考虑“合法/非法”代码之外的其他价值，以及法律规范之外的其他裁判依据，无法平等对待所有人，相应地也就不可能形成“全民知法懂法守法用法”的局面。因此，“共建”社会治理格局，对一视同仁维护诸社会系统的自主性提出了要求。

其次，“共治”要求全面调动各社会系统的自治潜力，这是全民参与社会治理的重要方式。分工和专业化固然构成当代社会治理的基本特征，但对此的理解，不应局限于让掌握专业知识的人才承担社会治理职责。一方面，社会治理职责的分工和特定社会治理知识的专业化，根源于高度复杂社会的系统分化和功能专殊化。正是由于不同社会系统基于不同代码和纲要展开沟通，形成了不同的递归性内部沟通网络，储存着相应的明晰知识和默会知识，导致外部的通用型治理模式难以“对症下药”，才需要激活其自我规制机制，社会治理也不得不向着专业化的方向发展。另一方面，许多社会治理领域都需要“依靠群众，发动群众”，业余者同样能够发挥重要作用。这是因为在高度复杂社会，各社会系统不仅外部分出，而且基于“中心/边缘”区分内部分化。“职业—组织”的系统“中心”掌握专业知识且更富纪律性、执行力，“业余—自发”的系统“边缘”则更具环境开放性和问题感知力，能不断对存在运作惯性的“中心”施加行动限制和调整压力，构成系统自我完善的动力源泉。〔25〕“各社会系统的内部分化”，参见［德］贡塔·托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，纪海龙校，中央编译出版社2016年版，第104-119页。因此，“共治”就是每个社会系统都充分展开自我规制，而这要求每个社会系统内部“职业组织中心”与“业余自发边缘”的协同运转，以及业余者与专业者在每个社会治理领域的共同作用。

最后，“共享”要求全面协调社会系统之间的运作冲突，这是全民参与社会治理的根本保障。在高度复杂社会中，每个“自创生”的社会系统都致力于自身理性的最大化，这不仅导致系统内部机能紊乱、陷入“加速增长螺旋”，而且导致系统之间相互侵犯自治边界；相应地，社会治理不仅需要调动各社会系统的自治潜力，而且必须处理系统际冲突问题。这是最根本意义上的“社会团结”问题，如果不同社会系统由于系统固有逻辑存在根本差异而无法和谐共处，那么整个社会也就必然分隔成截然对立的利益群体；反过来说，只有诸社会系统和而不同、运行不悖，全民参与社会治理和共享发展果实才能真正实现。

（三）反思型法与当代中国社会治理理念相契合

反思型法与经由系统论阐释的“共建共治共享”社会治理理念相契合。

反思型法与“共建”理念相契合，主张维护每个社会系统的自创生属性和全面涵括能力。与形式法一样，反思型法把个人权利和自由放在重要位置，但将其目的理解为确认系统的核心代码和基本制度。以经济系统为例，在反思型法看来，法律通过赋予所有权，确认静态意义上“拥有/不拥有”代码，使区分“你的”与“我的”成为可能；通过赋予契约自由，确认动态意义上“支付/不支付”代码，使仅仅考虑效益的交易活动成为可能；价格、供求、竞争等市场机制由此建立，法律通过支持经济系统的自主运转，在不直接介入经济沟通的前提下推动了资源的优化配置。〔26〕法律系统与经济系统的结构耦合，参见［德］尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第296-297页。但若企业通过“经营者集中”等方式限制或排除了市场竞争，法律也完全有必要采取停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业等措施迫使经营者恢复到集中前的状态。一国的竞争法尽管采取了主动的处罚和积极的干预行动，但只要并非为了达成特定经济目标或者践行特定价值观点，而是以维护经济系统的自主性和市场机制的有效性为宗旨，它就有助于更多市场主体的共同参与，属于反思型法的范畴。

反思型法与“共治”理念相契合，主张充分发挥各社会系统的自治潜力，为全民参与社会治理创造条件。反思型法重视与细分社会部门相适应的自我规制机构，它们是各地各行业各领域自生自发的非官方、半官方组织，但又得到国家法律的承认和保护，被授权制定各种专业化的自治规范。国家法允许它们凭借专业权威，根据章程和自治规范行使广泛的监管职能，甚至向它们赋予原本属于政府的职能。〔27〕“多元社会层面的共建共享”，参见马长山：《法治中国建设的“共建共享”路径与策略》，载《中国法学》2016年第6期。它们可以处理成员之间的纠纷，也可以通过施加名誉、荣誉、信誉的影响，减少资源投入，降低权限等级，取消成员资格等不同方式，处罚破坏自治规范的成员行为，而司法机关往往对这些决定予以尊重。反思型法也重视在特定社会系统内部维持职业组织与公共领域的“中心/边缘”分化，通过向专业机构课以信息公开义务，以及保护公众的知情、参与、表达、监督、批评权利和言论、结社自由，对系统固有理性的扩张主义倾向施加有力约束，防止系统自主运作导致的人权侵害。反思型法的格言是：“只有为其他社会子系统的反思过程提供结构性前提，法律才能实现其自身的反思导向。”〔28〕［德］图依布纳：《现代法中的实质要素与反思要素》，矫波译，强世功校，载《北大法律评论》1999年第2辑，第618页。

反思型法也与“共享”理念相契合，致力于全面协调社会系统之间的冲突，从根本上巩固社会团结。反思型法学说丝毫不低估社会系统之间根深蒂固的运作区隔和立场分歧，深知由此形成的利益和观念差异是社会多元化、文明化和发展进步的不竭动力，因此既不放任系统际冲突引起的各种纠纷，也不诉诸特定价值或对价值位阶简单处理。反思型法平等对待不同社会系统及其价值追求，不对由此形成的纠纷做出实质评价，而是高度信任冲突各方自行化解矛盾的能力，聚焦搭建谈判、协商的制度化平台，提供谈判、协商的合理程序，并设法在各方事实性力量对比严重失衡的情况下，通过推动弱势方的组织化、职业化或为其提供法律援助，以及程序性权利的倾向性分配，保障谈判、协商的公平性。反思型法采用这种程序主义的路径处理系统际冲突，并不会带来系统之间的界限消融和共识达成，但可能迫使系统演化出学习和适应环境的全新耦合结构，使高度分化的社会系统至少能够从自己的立足点出发，理解自身活动的环境影响和其他社会系统的生存发展要求，展开自我调整甚至与其他社会系统产生同频共振，进而促成不同群体互让互利互信，共享善治硕果。

四、三层次反思型法体系的初步构建

在近期的一篇文章中，刘作翔教授不仅正确区分了由有立法权的国家机关制定的法律规范，与由社会自身产生的或由社会组织制定的社会规范，而且创造性地将社会规范划分为习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范和政治权威机关自制规章五种类型。他关注的焦点，在于把社会规范纳入备案和审查范围，一方面“发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用”；另一方面“防止社会规范偏离正轨而产生的负面作用，进而实现国家和社会生活的法治化”。〔29〕刘作翔：《论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度》，载《中国法学》2021年第5期。但从系统论法学的眼光看，他的论述实际上体现了反思型法的基本原理，暗示了高度复杂的当代中国社会应当走向双层治理：各社会领域在一阶层次上主要依靠多元社会规范实施自治，法律规范则将更多的精力用于对社会规范施加二阶控制，防止其违反现代法治原则。借用哈特的术语，将刘作翔教授按照不同来源加以分类的多元社会规范视为“初级规则”，将对多元社会规范赋予合法性并加以合法性审查的法律规范视为“次级规则”，甚至已经可以构建一个反思型法体系。但这种做法还不足以完整呈现反思型法的理念，无论是法律规范起作用的方式，还是其与社会规范的关系，在哈特式体系中都只能得到十分简化的处理。为了避免这个问题，本文选择从微观、中观、宏观三个社会治理层次出发初步构造反思型法体系，尽管每个层次都只能进行一些列举。

（一）微观层次：高度复杂社会的矛盾化解

微观层次上，反思型法可以为高度复杂社会的矛盾化解提供全新思路。

比如，在合同双方存在权力和信息不对称的纠纷场合，反思型法不主张拘泥于合同文义，轻易否定弱势一方不受合同条款明确保护的利益，而是支持法院运用诚实信用等一般条款或公共政策标准，补充合同规则的不足。但与此同时，这种反思型法模式之下的司法裁判进路，不同于对合同双方“真实意思表示”的主观探寻和独断认定，更不应成为从特定伦理观点或者价值目标出发对合同自由进行的实质性干预。在反思型法理论看来，不平等合同或者侵犯第三方利益合同的产生，根源于各种受阻的社会自我规制进程。合同并非存在于真空之中，而是有其非合同的社会基础，如果合同双方未能立足具体社会情境充分互动，或者并非均作为特定经济角色受到市场和组织规范的合理约束，又或者未能顾及第三方的合法利益或者社会的公共利益，合同的效力就不应存在。在反思型法模式下，法院要做的，只是借助法律的一般条款，模拟社会本应展开的自我规制：在“互动不足”的情况下，界定客观的合同目的；在“市场失灵”的情况下，施加披露义务和职业标准；在“政治缺失”的情况下，提出公共政策标准。〔30〕参见［德］贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第128-129页。

又如，就劳资纠纷等集体性争议而言，反思型法主张通过形塑集体谈判组织、界定程序性规范、限制或扩展集体行动者权能以平衡谈判权，推动平等、自主的争议解决。〔31〕参见周长城、陈群：《集体谈判：建立合作型劳资关系的有效战略》，载《社会科学研究》2004年第4期。德国集体劳动法堪为范例：工会与雇主联合会之间的集体合同规则争议，主要依靠“法治框架下的集体合同主体自治”，国家权力保持中立。此类争议通常诉诸合意调解，但以双方当事人达成调解合意为前提，且调解程序由当事人约定，调解机构人选除了中立的主席之外，由双方当事人任命。国家调解不仅相对合意调解处于辅助地位，而且不具强制性，只能在“当事人一致同意将该集体合同规则纠纷提交有关调解机构”的前提下进行。更具特色的是通过“劳动斗争”解决集体合同规则争议的法律实践，这项实践受到基本法结社自由规定的保护，在不违反领导者适格、斗争目的限于签订集体合同、遵守和平义务、符合必要性原则和比例原则等习惯法或法官法规则的情况下，允许劳资双方展开多种形式的力量和利益博弈。〔32〕参见沈建峰：《德国集体性劳动争议处理的框架及其启示》，载《中国劳动关系学院学报》2013年第3期；［德］ Detlev Joost：《德国劳动法之体系与基本原理》，王倩译，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2010年第2期。

再如现代商业领域的产品责任纠纷。十年前的“毒奶粉”事件已经充分暴露出消费者相对于大企业和大厂商的弱势地位。〔33〕参见刘亚平：《中国食品安全的监管痼疾及其纠治——对毒奶粉卷土重来的剖析》，载《经济社会体制比较》 2011年第3期。众多“三聚氰胺”的受害者不仅无法实际行使知情权，获得关于奶粉质量的充分信息，而且难以举证证明产品质量缺陷与损害后果之间的因果关系。企业的出厂检验和监管部门下属机构的检验检测均告无效，消费者个人的维权行动却举步维艰，甚至因难以掌握行动界限，构成“敲诈勒索”或“寻衅滋事”。面对这些问题，运动式的行业整顿无济于事，由国家法律对何为“消费者利益”做出权威的判断，又可能构成对经济生活的过度干预。保障第三方商品测评机构和消费者保护机构的独立运行，为无组织的社会利益提供高度专业的消费信息和政治法律上的代表，迫使生产、经营者与消费者平等协商以解决纠纷，则符合反思型法的原理。

（二）中观层次：高度复杂社会的秩序调整

中观层次上，反思型法可望为高度复杂社会的秩序调整，特别是信息技术条件下网络公共领域、电子商务空间以及“算法社会”的秩序调整提供有效方案。

反思型法适用于网络公共领域的秩序调整。与线下世界“功能分化”为诸社会系统对应，相互分离的网络政治、网络经济、网络法律、网络传媒、网络教育、网络艺术、网络科学、网络体育等社会系统正在蓬勃发展；在网络社会系统的内部“边缘”，又再分化相应的网络公共领域，以其批判和创造性推动了社会各领域的合理化。鉴于信息技术塑造了迥异于线下世界的互联网社会，改变了社会沟通的性质、数量和后果，使既有的治理资源不堪重负，传统法律难以直接移植适用，网络公共领域的秩序调整必须依靠反思型法。在反思型法模式之下，网络公共领域的监管目标从维护社会稳定，向防止网络公共领域功能异化转移，监管主体从政府的垂直管理向政府、网络企业、行业组织、网络公众多中心共治转移，监管方式从分散限制网络行为向集中调整网络架构转移，监管对象从控制网络公众向引导网络企业转移，监管手段从单纯的外部规制向“自我规制的规制”转移，特别强调在依靠网络企业的“软法”即“数字法”开展自主技术规制的同时，强化对“数字法”的合法性审查。〔34〕参见陆宇峰：《中国网络公共领域：功能、异化与规制》，载《现代法学》2014年第4期。

反思型法也适用于电子商务空间的秩序调整。〔35〕参见陆宇峰：《信息社会中的技术反噬效应及其法治挑战——基于四起网络舆情事件的观察》，载《环球法律评论》2019年第3期。由于吸收了大量在监管实践中积累起来的行之有效的经验，2019年起正式实施的《中华人民共和国电子商务法》具有浓厚的反思型法色彩。首先，这部法律将国家在电子商务空间治理过程中的主要责任，界定为推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境，而不是对海量的电子商务经营行为进行实质评价和直接管理。其次，这部法律通过规定修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分地表达意见，引入平台内经营者的参与能力；通过要求电子商务经营者全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，引入消费者和网络经济公共领域的批判。最后，这部法律还详尽规定平台经营者的各项监管义务和相关法律责任，实际上认可了其作为电子商务主要治理者的社会角色和广泛的治理权力。（1）准立法权。平台经营者制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利义务，同时建立知识产权保护规则、信用评价规则、争议解决规则。（2）准行政权。平台经营者核验、登记申请进入平台的经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等信息；依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施。（3）准司法权。平台经营者还建立争议在线解决机制，根据自愿原则，公平、公正地解决当事人的争议。〔36〕参见解志勇、修青华：《互联网治理视域中的平台责任研究》，载《国家行政学院学报》2017年第5期。当然，《电子商务法》主要只是向平台经营者赋权，并通过法律责任机制防止其“玩忽职守”，未聚焦平台经营者“滥用职权”的问题。未来电子商务空间迈向反思型法的关键，还在于构造平台企业内部的权力制衡机制，推进平台企业决策的民主化，以及对平台企业的权力运行过程施加合法性控制，亦即运用权力、权利和法律制约权力，〔37〕参见刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第2期。进一步推动电子商务空间和整个网络经济系统的自我反思。

此外值得一提的是算法社会的秩序调整。由于“智能算法根据大数据进行自主学习生成决策规则，其不透明性和自主性导致人类无法窥知算法决策的具体过程”，算法已经摆脱了被人类控制的“工具”地位，通过构建社会结构、设定行为规范、辅助或直接做出行政决策等方式行使技术权力。〔38〕参见张凌寒：《算法权力的兴起、异化及法律规制》，载《法商研究》2019年第4期。面对由此形成的算法社会，以及算法歧视、算法黑箱、算法霸权、算法合谋、算法操控等无所不在的社会风险，反思型法主张改变分散救济受侵害权利的传统法律路径，通过设置算法审计监督机构、提高算法透明度、在隐私保护等特定领域事前介入算法设计，〔39〕参见郑志峰：《通过设计的个人信息保护》，载《华东政法大学学报》2018年第6期。以及向相对人赋予算法解释权等方式，〔40〕参见张欣：《算法解释权与算法治理路径研究》，载《中外法学》2020年第1期。迫使算法设计者加强自我审查。

（三）宏观层次：高度复杂社会组织原则的维持

宏观层次上，反思型法旨在维持高度复杂社会的社会组织原则即“功能分化”原则，要求探索一条符合反思型法原理的“多元主义社会宪治”道路。〔41〕参见陆宇峰：《系统论宪法学新思维的七个命题》，载《中国法学》2019年第1期。

“功能分化”原则有其双重内涵，意味着每个功能系统都既完成自我构造，以从全社会中分出，相对于其他功能系统自主运行；也实施自我限制，防止系统理性过度膨胀导致系统崩溃，或者侵犯其他功能系统的自治空间。正如政治系统与法律系统经由结构耦合形成“政治宪法”，才能不仅设置国家组织使之成为主权代表并垄断全部权力行使，而且保障权力之间的内部制约以及党派、公众对国家组织的监督。在高度复杂社会中，经济、法律、科学、教育、大众传媒同样存在自主性受侵蚀和负外部性加剧的双重问题，只有各功能系统都在与法律系统“结构耦合”的基础上形成“社会宪法”，同时实现自我构造与自我限制，功能分化才能持续展开。也正如政治宪法实际上是政治系统自我反思机制的宪法化，各种社会宪法并非政治宪法向各社会领域的延申，而是各社会系统的内部架构和内控机制的正式化。在这个意义上，“多元主义社会宪法”构成反思型法的宏观层面。

对于当前而言更重要的是，多元主义社会宪治还有助于化解功能分化造成的社会整合困境，以及弱势群体的社会排斥危机，尤其是抵御“智能社会”形成“无用阶层”的未来风险。学者们已经认识到，人工智能的发展可能导致社会结构的极端异化，未来的智能社会存在分化为极少数“超人阶层”与绝大多数“无用阶层”的风险，他们对由此带来的社会正义问题展开了讨论，认为这种“从起点到结果的全方位的不平等”是“罗尔斯（Rawls）、桑德尔（Sandel）和森（Sen）合起来也无法对付的”。〔42〕於兴中：《算法社会与人的秉性》，载《中国法律评论》2018年第2期。尽管如此，智能社会可能出现的极端不平等，仍然没有超出现代性的范畴。正是由于功能分化背景下科学系统“旁若无人”地自主运作，越来越多的社会成员不再能够被科学系统所涵括，技术精英以及他们的政治、经济盟友才得以借助科学的力量，掌控整个社会。因此防止“无用阶层”出现的关键，就在于依靠作为反思型法的“科学宪法”，提升科学系统的反思性，抑制其社会排除效应，以及通过基本权利保护，迫使科学系统对遭遇排除者进行“再涵括”。这是具有根本意义的数字人权问题，“并不是一般性地加剧社会不平等和两极分化，而是明显危及个人隐私、自由平等和人格尊严，严重地损害数字时代的机会公平、社会教育、劳动就业和社会保障等各项人权”。〔43〕马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019 年第5期。