“以暴制暴”的罪与罚——正当防卫的“规范”幻象与法社会学反思

陈洪杰

目 次

一、不在场的在场：国家法秩序的“规范”象征

二、“以暴制暴”的期望结构：正当防卫制度的“规范”悖论

三、以“正当”对“不法”的“规范”幻象

四、何谓“正当防卫”：基于“阻却违法性”的“规范”视角

五、结语

一、不在场的在场：国家法秩序的“规范”象征

古希腊人曾经不无骄傲地宣称：自由民可以不必随身佩带武器穿行在城市的大街上是城邦文明的伟大成就。“城邦”这样一种政治组织形态之所以能引导社会共同体摆脱那种“一切人反对一切人”的自然状态，是因为“城邦”所象征的公共权力结构已经有能力为社会成员之间的日常交往提供一个高度规范化的行为预期结构，并且城邦的法律建制也有能力担保对违反规范的不法行为进行普遍化制裁。对私人暴力的规范约束保证了在日常的社会交往情境下（比如，“在城市大街上穿行”的隐喻），社会成员一般不必特别担心他人的不法行为会对自己的人身安全构成现实或潜在的威胁。正是得益于“城邦”时代的法律建制在特定的社会交往情境下已经足以起到稳定社会预期的功能，在绝大多数“日常”的社会现场，即使没有任何强制性公共力量的直接在场，“规范”所预设的行为期望结构也依然能够以“不在场的在场”对人与人之间的社会交往提供预期保障。正是在这一意义上，卢曼指出：“人类所有集体生活都直接或间接地为法律所塑造……法律是存在于社会条件中的基础性的、全方位渗透的事实……集体性社会生活包含了规范性规则，这些规则排除了其他可能性。”〔1〕［德］尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第39页。

尽管如此，一旦社会个体被卷入严重威胁人身、财产安全的不法侵害中，凭借“规范”象征而加以建构的意义世界就很难继续基于那种“不在场的在场”来为事件现场的社会行动预期提供一个“排除了其他可能性”的“规范”保证。此时，国家法秩序重建“规范”象征的常规逻辑就是对于事件现场的“失范”行为施以事后的规范性制裁。在单向度的不法侵害案件中，这样的处理模式当然是没问题的。然而，如果不法侵害事件更进一步演化成为“以暴制暴”的防卫事件，对同样具有“失范”征兆的防卫行为如何通过“事后的规范化”来重新实现国家法秩序的“规范建构表达”就会变得更加的微妙复杂。为了充分理解这种复杂性，本文将以“以暴制暴”的社会互动情境中各方当事人所面临的行为期望结构为切入点，力图呈现国家法秩序在处理这一问题时所面临的挑战，并进而检讨其在实践应对过程中所存在的诸多缺失。

二、“以暴制暴”的期望结构：正当防卫制度的“规范”悖论

从法社会学的角度来看，“规范”是国家法秩序对社会成员行为期望的实证化表达。这一方面表现在“规范”总是在相关的行动领域以“如果/那么”的方式预设结构化的行为预期；另一方面，社会成员对于规范预设的行为预期本身也有一个合理明确的预期（对预期的预期）。比如，交通秩序的实证化就表现在，当一辆汽车开上马路时，不仅相应的交通法规已经高度规范化地预设了对驾驶员的行为期望，并且驾驶员事先也知道什么样的驾驶行为是符合规范性期待的。如果驾驶员违反这一期望，他就会受到规范预设的行为制裁。在这个过程中，规范所表达的行为期望结构既是驾驶员在开车时的行动指引，也是在事后处理违规行为时的处理准则。与此相类似，在单向度的不法侵害案件中，法律系统同样也只需按照不法侵害人本应遵循的、由规范预设的行为期望结构对他进行“事后的规范化”处理即可。正是基于这样一种规范性期待的双向实证化建构，国家法秩序才能够始终维持以“不在场的在场”之“规范”象征在事后对“失范”行为重新进行“规范建构表达”。

然而，在“以暴制暴”的防卫事件中，国家法秩序却不可能对防卫者预设一个规范化的行为期望结构（我们可以对比驾驶员所需遵循的像“各行其道”“限速60”“红灯停、绿灯行”“斑马线礼让行人”这样一种“高度规范化的行为期望结构”；或者，对于一般的社会行为预期而言，这种规范期望结构更是简单明了，那就是“勿害他人”）。而正当防卫制度的复杂性则在于，它在允许防卫人突破“勿害他人”的行为边界时又对防卫行为提出了“适时性”和“适切性”的行为期望。但何谓“适时”？如何“适切”？抽象法律系统实际上很难给出具有具体情境指向的行为指引，防卫人在现实中几乎不可能将自己的行为选择投射到由规范预设的行为期望结构中去预期何谓国家法秩序所期望的“适时性”和“适切性”。

比如，在极富争议的90后少女旋某琦抗暴杀人案中，中央电视台记者柴静曾就“适时性”问题追问广州中级人民法院少年庭庭长赵俊法官：“怎么去定义这个正在进行的不法行为？”赵俊法官回答说：“正在进行，通俗说来就是正在伤害的行为，比如说正在拿刀捅刺我”。〔2〕关于本案的详细信息参见陈洪杰：《“事后”防卫行为的入罪与出罪——基于法社会学视角的分析》，载《苏州大学学报（法学版）》2020年第4期，第92-99页。这种司法理解在相当程度上是把防卫行为的“正当性”建立在与不法侵害行为的“共时性”与“对等性”基础上：对方“正在拿刀捅刺我”，我才能“抄家伙”反击之，如果对方无力招架，那么我也必须适可而止。借用车浩教授的说法，这种司法理解“背后的支配性观念是司法者把侵害人与防卫人之间的争斗关系，自觉或不自觉地类比于拳击比赛，因而无形中在适用‘Fair Play’的比赛规则。简而言之就是，对方先用拳头打你，你也只能用拳头回击；对方不打了（或者打不过了），你也得停止反击。”〔3〕车浩：《正当防卫是抗击侵略不是拳击比赛》，载《中国检察官》2018年第18期，第55-56页。但是，拳手会自觉地遵循“Fair Play”的比赛规则，一方面是因为比赛选手彼此之间对于对方的行为模式和行动边界都存在着极为明确的规范性期望；另一方面是因为拳手的比赛行为是一种重复博弈，一旦行为“失范”，会对其职业生涯造成诸多不利影响（轻则声誉蒙羞，重则遭受赛事主办方和监管机构的各种处罚、禁赛措施，等等）。这就有效地保证了相应的比赛规则能够起到稳定行为预期的功能。而在犯罪事件中，铤而走险的不法侵害人为了达成其主观意图往往无所不用其极，更不会有任何“适可而止”的行动自觉。在此背景下，正当防卫制度对防卫行为的“正当性期望”实际上是要求防卫人必须以其“适可而止”去对抗不法侵害人的“无所不用其极”，这在很多时候是缺乏期待可能性的；另外，关于“适切性”问题，姜涛教授曾经随机地在闹市区“对500名青壮年男性进行访问，了解他们对正当防卫限度的认识，结果95%的受访者对防卫限度回答不了解，5%的受访者回答不能‘太过分’‘太严重’等；当受访者被问及遇到歹徒行凶时，如果反抗的话，会不会估计后果，所有的受访者回答的是‘无法估计后果’或‘是你死我活的争斗’。”〔4〕姜涛：《正当防卫限度判断的适用难题与改进方案》，载《中国法学》2019年第2期，第27-47页。

也就是说，在“以暴制暴”的防卫事件中，防卫人既不可能诉诸“规范”去评估对方所可能实施的不法侵害，也无法根据规范预设的行为期望结构去指引自己的防卫行为。为了有效地实现自我保护，防卫人必须根据不法侵害人的即时行为和事件现场的即时态势在短时间内做出“即事化”的认知性预期。〔5〕根据卢曼的界分：“当期望一旦遭遇失望就去适应现实时，这种期望就被体验为认知性的。而规范期望则与此相反：当某人并没有遵循期望行事时，我们并不会因此放弃期望。例如，我正在等候一位新秘书。这个情景就包含了认知性期望和规范性期望两种成分。她可能年轻、漂亮，有一头金黄色头发。我对这些事实抱持一种认知性的期望，如果女秘书带来的信息与我们的期望不一致（失望），我必然会对失望进行适应……但对于她需要完成的分内之事，我却抱持着规范性期望。”参见［德］尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第81页。此时，国家法秩序的“规范”悖论就凸显了出来：在必须因势利导根据认知性预期即时调整行动选择的场合，国家法秩序“事后的规范化”过程却总是试图以“如果/那么”的方式“追加”一种“应然”的期望结构。

比如，案例1：“2010年除夕夜，被告人张某某正陪着怀孕的妻子武某在家过节。在吃年夜饭的时候，武某的前夫王某强行闯入，发现武某已有身孕，其出于强烈嫉妒心而将张某某扑倒在地并掐其脖子。挣扎中，张某某见王某握着一把尖刀刺向自己，便用手一挡，刀锋刺破了其右手和胳膊。经过搏斗，张某某夺过王某的尖刀，向其连刺三刀，其中两刀刺中王某的胸部，一刀刺中其大腿。随后，张某某感到王某打他的力量越来越小，便挣脱开王某。王某后经抢救无效死亡。一审法院认定张某某构成故意伤害罪，存在防卫过当情节，判处其有期徒刑5年；二审法院以一审判决事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判、发回重审；重审法院仍认定张某某的行为属于防卫过当，但改判其有期徒刑3年6个月……法院认为，当王某压在张某某身上并抽出刀刺向后者时，由于王某实施的是严重危及人身安全的暴力犯罪，故被告人享有特殊防卫权；但在张某某将刀夺下之后，王某手上已没有足以致命的武器，严重危及人身安全的暴力犯罪也已消失，故张某某将王某刺死的行为超过了防卫限度。”〔6〕参见孙思娅：《醉汉入室行凶 男子夺刀杀之》，载《京华时报》2012年8月27日，第8版。

在这里，法院显然认为张某某“夺刀反杀”的防卫行为违反了某种“应然”的关于防卫适切性的行为预期，因此有必要通过事后的规范化制裁来维持国家法秩序的“规范”象征。但问题在于，这个“应然”的期望结构实际上却无法在规范层面抽象化为一种“行为结构及其意义指向获得高度规范化”的规范性期待，它只能立足于一个意义指向尚不明确的认知性内核。

具言之，张某某在实施特殊防卫权的当时是无法在“如果/那么”的规范性期待层面预见到存在着一个“夺刀后即不得持刀反杀”的行为期望结构，因为不仅规范文本从未“具体”地预设过这样的行为期望，并且这样一种关于防卫适切性的期望结构在错综复杂的经验层面也并不尽然是“应然”的——如果张某某夺刀在手之后，不法侵害人拼尽全力用双手死死掐住张某某的脖子，试图使其窒息死亡，那么在这种情况下，无力挣脱的张某某显然仍然可以用那把夺来的刀行使特殊防卫权。也就是说，在“夺刀”这个事件信号出现之后究竟该怎么做才算符合“适切性”期望的“正当”防卫，法律并没有、也不可能明确预设一个“如果/那么”的行为期望结构，防卫人仍需根据对现场情势的认知性预期来做出自己的行动选择。显而易见，这种认知性预期是截然不同于像“如果驾驶员看到红灯信号，那么他就必须立即停车”这样一种无论是行为结构还是意义指向都极为明确的规范性期待。〔7〕根据卢曼的分析框架，“当期望一旦遭遇失望就去适应现实时，这种期望就被体验为认知性的。而规范性期望则与此相反：当某人并没有遵循期望行事时，我们并不会因此放弃期望。”参见［德］尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第81页。而正是因为规范性预期难以为防卫人提供“意义”明确的行动指向，正当防卫制度在实践操作过程中最为根本的“规范性”挑战即在于如何发展出足以保证“他人的体验与我的体验具有同一性”〔8〕［德］尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第73页。的“意义”结构。

在本案中，法院认为：“在张某某将刀夺下之后，王某手上已没有足以致命的武器，严重危及人身安全的暴力犯罪也已消失，故张某某将王某刺死的行为超过了防卫限度。”而在本文看来，法院这样一种“认知性”的行为期望显然无法与防卫人在事件现场的认知预期保持“意义的同一性”。其一，即便在张某某夺下刀之后，其仍需要应对王某在情绪失控之下的猛烈攻击，此时，如果不能即时使用刀子进行反击，他也许“不能不担心：在刀被夺走之后，王某身上是否还有其他凶器？”〔9〕陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期，第120-138页。而一旦王某掏出新的凶器形成对峙，则鹿死谁手，犹未可知。其二，即便王某身上已无其他凶器，张某某有刀在手却不能用，这对他来说反而是个累赘，除却一只因握刀而被占用“闲置”的手，张某某仅凭单手是没有办法有效对抗王某凶狠的掐脖、殴打行为。其三，张某某如果为了解放双手而弃用夺来的刀，这既不符合一个理性人在当时实现防卫利益最大化的认知预期，并且也有可能导致不法侵害人恢复对凶器的控制权。也就是说，在法院事后看来“严重危及人身安全的暴力犯罪也已消失”的事件状态对于身处现场的当事人而言却依然是危机四伏，而所有这些可能性却又都是防卫人不可承受之重，一旦防卫失败，这或许就意味着一家三口的灭门之灾。

总而言之，在“以暴制暴”的防卫事件中，由于防卫人无论是在规范性还是在认知性的情境下都很难根据某种“意义一致”的期望结构来做出自己的行为选择，这就使得防卫行为的“正当”性成为一种“漂浮的能指”：“它完全受制于该能指在它与其他因素结成的链条中所处的位置。”〔10〕［斯洛文尼亚］斯拉沃热·齐泽克：《意识形态的崇高客体》（第2版），季光茂译，中央编译出版社2017年版，第123页。按照刑法学者略带调侃的说法：“正当防卫与防卫过当之间‘经常只有一根头发丝那么宽窄的距离’。”〔11〕冯军：《防卫过当：性质、成立要件与考察方法》，载《法学》2019年第1期，第22-36页。

三、以“正当”对“不法”的“规范”幻象

从规范性期待的视角来看，拳击比赛同样是一种包含“以暴制暴”之行为结构的社会互动情境，通过预先设定高度规范化的行为期望结构，拳手之间相互攻击的暴力行为就可以获得正当化。只要出拳符合技术规范和比赛规则，即使在某些偶然因素的综合作用下，拳手的攻击行为造成了对手的严重伤害、甚至诱发了死亡的结果，攻击方也不必为此额外担责。也就是说，在拳击比赛的行为期望结构中，拳手有无“犯规”是判断攻击行为“正当”与否的全部关键所在。并且在这样的社会互动情境中，所有的参与者都会有明确的规范性预期：什么样的攻击行为是犯规的，什么样的不会。而如果以此作为参照的话，我们会发现正当防卫制度最不“规范”的地方即在于，防卫人实际上很难以“如果/那么”的方式“规范”地预期自己的防卫行为会在何时、在何种情况下变成“犯规”的行为。

比如，案例2：“2013年8月26日晚，金合仓纠集陈福朋等携带两把砍刀，来到一丧户家意图伤害守夜的金某某。金合仓看到金某某正在临时搭建的棚架下与周某某等人打牌，便持砍刀冲上前朝金某某后颈部砍了一刀，金某某被砍后立即起身逃跑。金合仓和陈福朋各持一把砍刀在后追砍，金某某躲到周某某身后并操起旁边一长板凳挥舞抵挡。金某某持长板凳冲顶金合仓，双方倒在圆桌下的地面上互相扭打。陈福朋在旁持砍刀砍向金某某。与此同时，当晚守夜的周某甲、程某、钱某甲先后过来各拿起一长板凳上前拦阻陈福朋和金合仓。同时，金某某起身后手持长凳砸打金合仓，金合仓随后起身持刀退向雨棚外，金某某等人持长板凳追出。金合仓退至距雨棚出口十余米的道路西北侧绿化人行道时，因体力不支被砸打后受伤倒地。金某某随即持长板凳继续砸金合仓头面部数下。金合仓后经抢救无效死亡。对于本案，一审法院认定被告人金某某在金合仓倒地后持长板凳朝其头面部砸击数下致其死亡的行为属于防卫过当，并以故意伤害罪判处金某某有期徒刑5年。金某某在上诉意见中辩称：自己在守丧时无故遭遇金合仓等人持砍刀砍击肩颈等要害部位，在严重受伤后才持板凳反击，而且己方在力量和工具杀伤力方面明显处于劣势，完全是在仓皇、惊恐的状态下将行凶者砸击致死，符合正当防卫的成立要件。二审法院未采纳该意见，其理由在于：根据现场监控以及多名证人的证言，金合仓退出雨棚时其力已竭，金某某身旁已有他人相助，无论从人员数量还是个人身体状况来看，金合仓的暴力侵害已经受到有效压制，不足以再严重危及金某某的人身安全。”〔12〕浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温刑终字第1881号刑事判决书。

在这个案例中，防卫人与不法侵害人之间始终是以板凳对砍刀的对抗格局，从工具杀伤力的对比来看，防卫人是处于明显劣势的。但即便是在这样一种“你死我活”的搏斗中，实务中常见的处理逻辑却是：如果“因不法侵害人倒地后攻击动作瞬时性停顿，或因不法侵害人受伤导致攻击力有所下降，即认定防卫不适时或丧失防卫必要性。”〔13〕赵军：《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》，载《法学研究》2019年第4期，第156-173页。也就是说，国家法秩序在“事后的规范化”过程中以“如果/那么”的方式对防卫人“追加”的行为期望是希望其能够像拳击比赛中的拳手一样“点到为止”。但在本文看来，这一期望结构背后所折射出的却恰恰是正当防卫制度以“正当”对“不法”的“规范”幻象。

具言之，拳击比赛中“点到为止”的“正当性”期望是有着明确的规范性预期做支撑的。比如，赛事技术规范会明确规定，什么样的攻击行为是规则许可的，什么样的行为是“犯规的”，在哪些具体情况下拳手就应该暂停攻击，等等。并且在比赛现场还会有一个“在场”的裁判按照规范预设的行为结构来保证比赛过程中的“点到为止”。在这个过程中，只要拳手规范地遵守了比赛规则预设的各种“不准”，在所有的“不准”之外就都是他技术发挥的自由空间。而在防卫事件中，当像出现本案中不法侵害人倒地这一事实时，防卫人应如何按照相应的行为预期做出后续反应是没有任何规范做过事先规定的。防卫行为的“适时性”与“适切性”首先必须取决于防卫人在事件现场对不法侵害的认知性预期，诉诸抽象法律那个“不在场的在场”没有办法“规范”地预设什么样的防卫行为具有“正当性”，以及什么样的防卫行为不符合制度预期。在缺乏规范性预期的背景下，从不法侵害人被砸倒在地这一事实能不能推断出防卫人已经不得继续行使紧急防卫权？对此问题不可能像拳击比赛那样抱持规范性期望，而只能进行认知性预期，这就不可避免地会产生认知差异。

比如，案例2中的防卫人认为：“己方在力量和工具杀伤力方面明显处于劣势，完全是在仓皇、惊恐的状态下将行凶者砸击致死，符合正当防卫的成立要件。”但法院却认为：“金合仓的暴力侵害已经受到有效压制，不足以再严重危及金某某的人身安全。”而在本文看来，金合仓只要仍然持刀在手，其即便因倒地而暂时处于攻防劣势，但也依然有可能通过飞刀投掷、砍击下盘，或者与另一持刀行凶者协同攻击等方式对防卫人实施致命侵害，这与现场人数多寡、当事人体力状况并没有必然联系。〔14〕陈璇博士认为：“在打斗过程中，体力较好者负伤跌倒后起身再战的情况并不鲜见。故仅从侵害人倒地这一事实本身，并不足以得出他已彻底丧失侵害能力的结论。另一方面，由于侵害人始终手持刀具，所以他们即便倒地不起，也完全可能向防卫人挥舞或者投掷刀具。既然金合仓既没有完全失去侵害能力，也没有明确表露出放弃侵害的意图，那就应当认定不法侵害仍在持续，金某某有权采取防卫措施彻底消除侵害人反攻的危险。”参见陈璇：《正当防卫中的“误判特权”及其边界》，载《中国法学》2019年第2期，48-72页。

由上观之，在“认知性”的司法裁判逻辑下，正当防卫制度对防卫行为的“正当性”期望就注定是一个“漂浮的能指”，它在实践中完全取决于司法机关在“事后的规范化”过程中所“额外”追加的关于何谓适切和适时的“认知性”理解。比如，赵军教授的研究指出：“防卫案件的司法裁判实际上遵循了这样一套逻辑：（1）在事件起因上，防卫人不能有伦理过错；（2）即便预料到被攻击的危险，也不能提前准备防卫工具；（3）在有退让可能时，要选择退让；（4）不能先动手；（5）不能给对方造成重伤以上的损害，最好是连轻伤也不造成；（5）防卫行为结束后即刻报警”。〔15〕赵军：《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》，载《法学研究》2019年第4期，第156-173页。劳东燕教授也对这种“额外添加否定要件”的司法异化现象有非常精细的经验描述和类型化概括，〔16〕参见劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，载《法学家》2018年第5期，第76-90、193-194页。此处不赘。

我们可以看到，对于遭受不法侵害的防卫人而言，在奋起反击的过程中难免会有一些“怒从心头起，恶向胆边生”的情绪化反应，就像案例1中张某某夺刀反杀的行为与案例2中金某某持板凳反杀的行为显然都不能排除受到这类情绪支配的因素。也正因为如此，一旦防卫行为造成较严重的后果，而防卫人又不能像拳击比赛的选手那样以符合“技术规范”为由而使其防卫行为的“正当性”获得“规范”担保，〔17〕拳击比赛中的技术规范是按照“赋权”的正向逻辑在运作的，只要拳手不犯规，不管你有没有“怒从心头起，恶向胆边生”，也不管造成什么样的攻击后果，其行为的正当性都可以获得有效的“规范”保证。“失范”的防卫行为所表现出来的“主观恶意”就最容易在“正当性”层面受到事后诟病。此时，国家法秩序出于各种“结果导向”的考虑（比如，基于“维稳”的逻辑而安抚因防卫行为致害的受害人家属）而需要对防卫人做“归罪”处理时，以防卫行为不符合“正当性”期望为由而将之纳入“犯罪构成”的体系中进行“规范化”的定罪量刑，就成了国家法秩序应对“失范”问题的一种自欺欺人的权宜之计。〔18〕劳东燕教授对此现象有激烈批评：“‘结果→行为’思考进路的奉行者，由于对防卫人的真实处境缺乏必要的想象与体谅，经常以一种事后诸葛亮式的明智，要求防卫人在遭遇突发的不法侵害时严格控制防卫的强度，以保护不法侵害人的生命与重大健康。防卫人由此而身陷困境：要么忍气吞声地忍受不法侵害，要么因展开反击而面临被犯罪化的高度风险。”参见劳东燕：《防卫过当的认定与结果：无价值论的不足》，载《中外法学》2015年第5期，第1324-1348页。而事实上，正如前文的分析所表明的，这种“事后的规范化”处理在“规范”幻象的背后实际上隐藏着的却是一个“认知性”的内核。

四、何谓“正当防卫”：基于“阻却违法性”的“规范”视角

按照大陆法系国家的主流刑法理论，正当防卫属于“违法阻却性事由”，也就是说，正当防卫是“符合（犯罪）构成要件的该当性，但因阻却违法性而免除刑事责任的理由。所以，在大陆法系国家刑法学体系中，正当防卫放在违法性中加以研究。”〔19〕陈兴良：《正当防卫论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版，第24页。也就是说，防卫行为本来就是属于符合犯罪构成要件的“不法”行为，防卫人“怒从心头起，恶向胆边生”的“主观恶意”本应放在这一“该当性”层面去认定其“违法”构成。只不过，这一“不法”行为因为具有“阻却违法性”的正当化事由而可以豁免刑事责任。就此而言，正当防卫的行为结构在本质上就应当是以具有“阻却违法性”之“不法”对“不法”，而不是我国一直以来的司法裁判逻辑中所期望的以“正当”对“不法”。

值得注意的是，我国的刑事司法实践在轰动一时的“昆山反杀案”中已经开始发生重要转向，而传统法教义学对防卫行为所秉持的那种以“正当”对“不法”的“规范”期望显然也已经不足以自洽地解释这种转向。

案例3，根据官方通报：“2018年8月27日21时30分许，刘海龙醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车（经检测，血液酒精含量为87mg/100mL）载刘某某（男）、刘某（女）、唐某某（女）行至昆山市震川路，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。经双方同行人员劝解，交通争执基本平息，但刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车拿出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺、砍击刘海龙5刀，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中。”〔20〕王海东：《昆山“反杀案”办理回顾》，载《中国检察官》2018年第18期，第5-7页。刘海龙后经送医抢救无效于当日死亡，于海明因涉嫌故意伤害罪，于2018年8月28日被昆山市公安局采取强制措施。

从网上流传的监控视频来看，于海明的反击事实可以分为两个阶段：第一个阶段，于海明遭受刘海龙持刀攻击，于海明夺刀后有两个连续捅刺的动作，将刘海龙刺倒在地；第二个阶段，于海明对倒地的刘海龙又砍了一刀后自己有一个后退的动作，刘海龙从地上爬起，在这个过程中于海明继续有两次挥刀砍向刘海龙的动作，刘海龙从地上爬起后跑向宝马车，于海明有继续追砍的两次动作。〔21〕澎湃新闻：《探访昆山反杀案现场：纹身男逃跑倒路边》，来源：http://3g.163.com/v/video/VKPHNF37D.html，2021年10月23日访问。

如果以前文援引的案例1、2做参照的话，于海明防卫行为的“适时性”和“适切性”实际上都是大成问题的。黎宏教授即认为：“如果沿袭我国实务经验，目光放在行为人在‘被害人倒地之后，继续追杀’的一点上，”结论肯定对于海明是极为不利的。〔22〕参见黎宏：《事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入》，载《法学评论》2019年第4期，第13-26页。但颇为戏剧性的是，在网络舆论的持续发酵下，昆山市公安局在商请检察机关提前介入后，于2018年9月1日发出通报，认定于海明的行为成立正当防卫、不负刑事责任，并据此撤销案件。最高人民检察院在此后将本案列为第十二批指导性案例，并在案例指导意义中指出：“司法实践中，如果面对不法侵害人‘行凶’性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。”〔23〕最高人民检察院：《于海明正当防卫案》（检例第47号），最高人民检察院第十二批指导性案例（2018年12月19日）。

尽管如此，按照传统以“正当”对“不法”的观念结构，上述司法逻辑实际上很难在法教义学层面获得自洽性。比如，冯军教授即认为：“刘海龙在被于海明第一刀砍成致命伤之后，就已经在实际上丧失了继续侵害的能力，故至少从于海明继续砍刘海龙左臀部的第二刀开始，于的伤害行为都是不必要的过当行为；即使于海明误以为对方仍具有行凶的能力和意图，即便该认识错误不可避免，也不能改变其行为的过当性质，仅仅影响其防卫过当的法律后果。”〔24〕冯军：《“昆山砍人案”的冷思考，打捞那些被忽略的细节》，载《中国检察官》2018年第18期，第53-55页。也就是说，基于传统观念结构下对防卫行为的“正当性”期望，“怒从心头起，恶向胆边生”的防卫行为一旦造成严重致害的后果，其不可避免地就会在某一个行为节点上（任何防卫成功的事件都注定会有类似前文案例那样的一个攻防逆转的行为节点）跨过“正当”的界限，滑向“罪恶”的深渊。此时，即便司法机关在认知结构上愿意对防卫人做“出罪”处理，但如何“规范”地证成该防卫行为具有一以贯之的“正当性”却是一个不小的挑战。

为了避免对防卫行为的评价定性陷入上述“规范性/正当性”陷阱，一个可能的“规范”思路就是按照犯罪构成要件对防卫人“怒从心头起，恶向胆边生”的主观“犯意”，“以暴制暴”的行为事实在“时间、空间上的连续性”〔25〕黎宏：《事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入》，载《法学评论》2019年第4期，第13-26页。和致害后果以及因果关系进行总体性评价，以明确防卫人的“不法”行为能不能基于时空维度上的“一体化”“连续性”特质而进行相应的“结构化”处理。然后，按照“阻却违法性”的“相当性”逻辑去判断防卫人“以暴制暴”的行为在“暴力结构”的一体化层面上能不能与不法侵害互相抵消而获得正当化。

按照上述“规范”分析的思路，在“昆山反杀案”中，防卫人“以暴制暴”的防卫行为在“结构化”逻辑上就不是先“正当”后又“过当/不法”的两类行为。而是在一个“怒从心头起，恶向胆边生”的主观“犯意”驱动下所实施的具有连续性与一体化特质的“不法”行为，这个“不法”行为在该当性上确实是符合故意伤害致人死亡之构成要件的。但这个一体化的“不法”行为因为在行为结构上具有以“不法”对“不法”的“阻却违法性”事由，所以可以获得“正当化”。

在其后“涞源反杀案”的司法认定中，检方“根据最高人民检察院第十二批指导性案例以及近期处理的正当防卫相关案件所体现的精神”，同样也将防卫人具有“事后”防卫嫌疑的“反杀”行为认定为正当防卫。〔26〕参见李涛等：《保定检方认定王新元、赵印芝行为属正当防卫 对“涞源反杀案”’当事女生父母不起诉》，载《北京青年报》2019年3月4日，第A08版。并且与“昆山反杀案”相类似的是，也有学者在法教义学层面指出：“‘涞源反杀案’的说理当中，存在前后互相矛盾之嫌。”〔27〕黎宏：《事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入》，载《法学评论》2019年第4期，第13-26页。在本文看来，这实际上依然是那种以“正当”对“不法”的传统观念结构在自洽性上出了问题。

案例4，根据保定市人民检察院通报：2018年1月，小菲与同在餐厅打工的王磊相识。王磊多次联系小菲请求进一步交往，均被拒绝。同年5月至6月期间，王磊采取携带甩棍、刀具上门滋扰，以自杀相威胁，发送含有死亡威胁内容的手机短信，扬言要杀小菲兄妹等方式，先后六次到小菲家中、学校等地对小菲及其家人不断骚扰、威胁。小菲及家人先后躲避到县城宾馆、亲戚家居住，并向涞源县、张家口市、北京市等地公安机关报警，公安机关多次出警，对王磊训诫无效。2018年6月底，小菲的家人借来两条狗护院，在院中安装了监控设备，在卧室放置了铁锹、菜刀、木棍等。

2018年7月11日23时许，王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入小菲家院中，引起护院的狗叫。王新元在房内见王磊持凶器进入院中，即让小菲报警，并拿铁锹冲出住房，与王磊打斗。王磊用水果刀（刀身长11cm、宽2.4cm）划伤王新元手臂。随后，赵印芝持菜刀跑出住房加入打斗。王磊用甩棍（金属材质、全长51.4cm）击打赵印芝头部、手部，赵印芝手中菜刀被打掉。此时小菲也从住房内拿出菜刀跑到院中，王磊见到后冲向小菲，小菲转身往回跑，王磊在后追赶。王新元、赵印芝为保护小菲追打王磊，三人扭打在一起。小菲上前拉拽，被王磊划伤腹部。王磊用右臂勒住小菲脖子，赵印芝上前拉拽王磊。王磊勒着小菲脖子躲闪并将其拉倒在地，小菲挣脱后回屋用手机报警两次。王新元、赵印芝继续与王磊对打，王磊倒地后两次欲起身。王新元、赵印芝担心其起身实施侵害，就连续击打王磊，直至其不再动弹。事后，王新元、赵印芝、小菲一起在院中等待警察到来。经鉴定，王磊头面部、枕部、颈部、双肩及双臂多处受伤，符合颅脑损伤合并失血性休克死亡；王新元胸部、双臂多处受刺伤、划伤，伤情属于轻伤二级；赵印芝头部、手部受伤，小菲腹部受伤，均属轻微伤。〔28〕参见李涛等：《保定检方认定王新元、赵印芝行为属正当防卫 对“涞源反杀案”当事女生父母不起诉》，载《北京青年报》2019年3月4日，第A08版。

2018年8月18日，王新元夫妇因涉嫌故意杀人罪被批准逮捕。检察机关经审查后认为，王新元、赵印芝、小菲的行为属于特殊正当防卫，对王磊的暴力侵害行为可以采取无限防卫，不负刑事责任。其具体理由如下：王新元一家三人为使自己的人身权利免受正在进行的严重暴力侵害，用铁锹、菜刀、木棍反击王磊的行为，具有防卫的正当性，不属于防卫过当……王磊身材高大，年轻力壮，所持凶器足以严重危及人身安全，王磊虽然被打倒在地，还两次试图起身，王新元、赵印芝当时不能确定王磊是否已被制伏，担心其再次实施不法侵害行为，又继续用菜刀、木棍击打王磊，与之前的防卫行为有紧密连续性，属于一体化的防卫行为。此外，王新元家在村边，周边住宅无人居住，案发时已是深夜，院内无灯光，王磊突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害，王新元、赵印芝受到惊吓，精神高度紧张，心理极度恐惧。在上述情境下，要求他们在无法判断王磊倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下，即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性。〔29〕参见李涛等：《保定检方认定王新元、赵印芝行为属正当防卫 对“涞源反杀案”’当事女生父母不起诉》，载《北京青年报》2019年3月4日，第A08版。

在这里，检察机关的论证一方面以“王新元夫妇在不法侵害人王某倒地之后的继续击打行为，与之前的防卫行为是‘有紧密连续性，属于一体化的防卫行为’”为由而力图证成这一“事后”的防卫行为具有“正当性”；另一方面，却又认为防卫人因“受到惊吓，精神高度紧张，心理极度恐惧”而不能合理期待其在不法侵害人倒地后即应按照某种“应然”之预期“即刻停止防卫行为”。这实际上是从期待可能性的角度指出在当时的特殊情境下不能强人所难地期待防卫人当为“合法”行为，这一论证方向实际上却又等同于间接地确认了防卫人的“事后”防卫行为具有“不法”属性。正是在这一意义上，黎宏教授认为这一说理论证“存在前后互相矛盾之嫌”。〔30〕黎宏：《事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入》，载《法学评论》2019年第4期，第13-26页。

而在本文看来，造成检察机关自相矛盾的根本原因在于其对正当防卫的理解尚未摆脱以“正当”对“不法”的观念窠臼。我们必须意识到，在高度冲突性的防卫事件中，国家法秩序不可能像在一场拳击比赛中那样以“不在场的在场”对暴力的释放实现“规范”控制，国家法秩序更不可能预设防卫人可以像拳击比赛中的选手一样按照“如果/那么”的行为期望结构去“正当”地动用暴力。事实上，那种严重的暴力侵害事件更像是一场“个人间的‘战争’。”〔31〕陈洪杰：《特定情境下事后防卫行为的可惩罚性问题探讨》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期，第52-55页。车浩教授认为：《刑法》第20条正当防卫条款，“特别是第3款无限防卫权，它应当提供的，不是一个人主动进入赛场之后，面对竞技对手时的比赛规则，而是一个人被动卷入战场之后，面对侵略者时的战争规则。”〔32〕车浩：《正当防卫是抗击侵略不是拳击比赛》，载《中国检察官》2018年第18期，第55-56页。正是基于暴力犯罪隐含的“战争”逻辑，“当犯罪分子运用暴力把法的秩序拒斥在外，他就不仅仅是将受害人置于了不受法律保护的境地，同时也是将他自己置于了不受法律保护的境地。”〔33〕陈洪杰：《特定情境下事后防卫行为的可惩罚性问题探讨》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期，第52-55页。而如果说拳击比赛的“以暴制暴”是基于一种可欲的规范性期待而使得拳手之间以“正当”对“正当”的规范性结构成为可能，那么，在必须依赖于“认知性”内核而加以“即事化”应对的防卫事件中，“以暴制暴”的对抗行为就注定只能诉诸一个以“不法”对“不法”的认知性结构，并最终基于“阻却违法性”之相当性逻辑而在“事后的规范化”过程中“由法规范对反击行为予以正当化的方式来巩固法秩序”，〔34〕陈家林、姚畅：《从“反杀型”案件看正当防卫限度条件的判断标准》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2021年第5期，第31-37页。建构其“以正对不正”的社会效果。

五、结语

为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，两高一部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部）于2020年8月28日印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《意见》），该《意见》已经明确意识到在“事后的规范化”过程中必须充分考虑防卫事件的“认知性”因素。《意见》第2条指出：“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”另外，在准确把握正当防卫的时间条件问题上，《意见》第6条指出：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”由是观之，该《意见》实际上是从期待可能性的角度出发，主张司法机关应该对防卫人的人性弱点给予必要的理解与体恤。

能够对防卫人所处的认知情境予以必要的同情性理解无疑已经是刑事司法理念的重大进步，但司法机关是否能够因此就“克服正当防卫判断中的‘道德洁癖’”，〔35〕陈璇：《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》，载《清华法学》2016年第2期，第53-73页。对防卫人“怒从心头起，恶向胆边生”的人性恶抱持一种同情性的认知理解，这实际上仍然是不无疑问的。如果司法实务机关对正当防卫制度的理解不能在真正意义上破除以“正当”对“不法”的观念窠臼，“以暴制暴”的防卫人也许依旧不可避免会在“正当”的司法想象中滑向“不法”的深渊。

比如，美国社会学家兰德尔·柯林斯基于对暴力现象（军事行动、警方追捕行动、街头斗殴、暴力犯罪，等等）的微观社会学分析，发现在特定情境下暴力事件冲突双方的互动结构会引发一种被称为“恐慌进攻（forward panic）”的暴力机制：“恐慌进攻是由于冲突情境中的紧张和恐惧而产生的……当机会终于到来时，紧张/恐惧便喷涌而出……恐慌进攻是一种无法阻止的暴力。它对暴力的使用是过度的，远远超出了胜利所必须的条件。当人们从紧张进入恐慌进攻的情绪，他们就已经进入了一条无法回头的隧道，无力停止自己在当时当下的行动。他们会发射远超所需的子弹；尽管并不需要杀戮，他们却会破坏视野中的一切；他们会疯狂地拳打脚踢，甚至连尸体也不放过。他们制造出大量不必要的暴力”。〔36〕［美］兰德尔·柯林斯：《暴力：一种微观社会学理论》，刘冉译，北京大学出版社2016年版，第90-99页。以此观之，在本文讨论的“旋某琦抗暴杀人案”“金某某持板凳反击案”“昆山反杀案”以及“涞源反杀案”等各种类型的防卫事件中，我们其实都能看到“恐慌进攻”的暴力逻辑。这也意味着，即便在《意见》颁布之后，当防卫人在机会终于到来时因为陷入“恐慌进攻”而制造出所谓“不必要的暴力”时，司法机关又会如何恰当辨析其中的“正当”与“不法”？答案可能依然不是昭然若揭的。此时，追求“罪当其罚”的刑事司法理性除了采用常规意义上的内部规范视角，还应当以一种能够体认社会伦理关怀的外部价值视角进行自我反思，“提升裁判者在具体个案中对正义等‘价值’的想象空间，补足制度装置的构造缺陷”，〔37〕李树民：《裁判职责的元点：一元论还是二元论》，载《华东政法大学学报》2019年第4期，第118-128页。以理性的裁判方式追求司法作为矫正正义的真与善。〔38〕参见程政举：《法治社会司法理性的多维度分析》，载《司法智库》2020年第2期，第30-53页。