执行财产调查程序的模式选择：为职权主义辩护

史明洲

一、问题的提出

对债务人的财产调查是实施强制执行的先决条件。受到程序构造与历史传统的影响，存在两种不同的财产调查模式：法院依职权调查为主的职权主义模式与债权人自行调查为主的当事人主义模式。其中，职权主义模式是我国强制执行财产调查的主要工作方式。这一模式的本意是由法院作为财产调查的实施者，但因为我国最初的制度上没有区分财产调查的实施责任与财产调查后无财产可供执行的结果责任，导致法院成了结果责任实质上的承担者，并在20 世纪80 年代末执行不能案件频发后，长期蒙受“执行难”的指责。

为了摆脱财产调查的结果责任，我国法院进行过两次改革。第一次改革在2001 年前后，各地法院借鉴我国台湾地区的经验试行了债权凭证制度。所谓债权凭证，是指法院穷尽执行手段并确认债务人无财产可供执行时，如债权人不能提供财产线索，法院可签发债权凭证并裁定终结执行。但是，这一制度的社会影响极差，被债权人戏称为“法律白条”而遭到抵制。〔1〕参见王亚新、百晓锋：《强制执行中债务人财产调查制度的完善：兼论执行程序退出机制与财产豁免》，载最高人民法院执行局编：《强制执行法的起草与论证（三）》，中国法制出版社2014 年版，第355-356 页。此后虽经最高人民法院坚持，〔2〕参见葛行军：《民事强制执行实务专题讲解》，中国法制出版社2007 年版，第132 页。但矛盾向上传导至中央主要分管领导，〔3〕根据时任最高人民法院执行办公室副主任葛行军的回忆，时任中央政法委书记罗干曾亲自过问了执行实践中“法律白条”的做法。参见葛行军：《更新执行观念、推进执行改革》，载《强制执行指导与参考》2002 年总第4 期，第48 页。改革因触碰政治底线而搁浅。第二次改革以2015 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》正式确立终结本次执行制度为标志。该制度实施后的五年多来未引起社会舆论的强烈不满，改革获得成功。不过，改革的成功也引出了一个新的问题：既然终结本次执行制度通过向当事人转移责任，使法院在一定程度上摆脱了“执行难”的责任，那么，向当事人进一步转移责任，是否会是彻底解决“执行难”的终极方案？

在此背景下，学者们提出了财产调查的实施向当事人主义转型的方案。即，就远期而言，应当将当事人和其他市场主体参与财产调查作为目标，〔4〕参见王亚新、百晓锋：《强制执行中债务人财产调查制度的完善：兼论执行程序退出机制与财产豁免》，载最高人民法院执行局编：《强制执行法的起草与论证（三）》，中国法制出版社2014 年版，第339-340 页、第347-354 页。“有计划、有步骤地对我国当前由法院依职权调查所主导的债务人查明机制进行调整”，逐步强化债权人在财产调查中的主体地位，并削弱法院在财产调查上的垄断地位，将其作用限制于和当事人隐私相关的特殊领域。〔5〕参见百晓锋：《程序变革视角下的终结本次执行程序制度：以〈民诉法解释〉第519 条为中心》，载《华东政法大学学报》2015 年第6 期，第39 页。就近期而言，可以采取的措施包括，把终结本次执行后的案件交由非司法性的专业执行人员处理，构建出一种完全按市场逻辑运作的民事执行领域，〔6〕参见陈杭平：《比较法视野下的执行权配置模式研究》，载《法学家》2018 年第2 期，第86-87 页。或者将市场主体介入的时间提前，在法院通过网络查控系统进行初步筛查后，把查控系统所及范围之外财产的调查及现场情况走访调查等耗时耗力的事务交由社会力量代为进行。〔7〕参见彭云翔：《民事执行调查社会化问题研究》，载《甘肃政法学院学报》2020 年第1 期，第40-43 页。鉴于职业化、社会化的执行人员是比较法上日渐形成的主流，而我国所采取的执行机关垄断财产调查的做法则几乎是孤例，〔8〕参见陈杭平：《比较法视野下的执行权配置模式研究》，载《法学家》2018 年第2 期，第74-81 页； ［日］山本和彦：《执行官制度的比较法研究：以日本、法国、德国的比较为中心》，史明洲译，载《人民司法》2019 年第10 期，第102-111 页。前述改革方案具有相当的理论魅力。

不过，当事人主义支持者描绘的愿景与我们的经验似乎并不相符。中国法最近三十年的发展经验表明，职权主义模式确实提高了执行效率，并正在消灭执行程序中普遍存在的低到位率状态，财产调查实施向当事人主义的转型没有必然性。实际上，围绕执行财产调查程序存在两个相互独立的问题。其一，财产调查实施的实效性，即如何提高执行效率，使整个程序更加高效地运转。其二，执行机关与债权人的责任分担，即由谁主导财产调查的实施，如何合理地化解执行不能的风险，使执行机构不至于成为矛盾的中心。终结本次执行制度实现了后者在结果责任层面的当事人主义转型，但不意味着当事人主义在行为责任层面同样适用。

在接下来的篇幅里，笔者将重新审视两个问题的关系。论文第二部分考察职权主义与当事人主义财产调查模式的发展史，揭示财产调查实效性问题已替代执行机关、债权人的责任分担问题成为财产调查程序的核心议题。第三部分探讨财产调查实效性的本质，并设定模式比较的标准。第四部分提出中国法的两点制度优势。第五部分重新回到执行机关、债权人的责任分担问题，从制度运行成本角度加以分析。结论部分归纳论文主要观点。

二、两种财产调查模式的起源与嬗变

（一）中国法的制度史

执行财产调查的模式是程序构造的产物。中国法采用职权主义模式的原因在于：该程序在执行启动后实施，是一项程序进行事项，因而适用职权进行主义。

中国强制执行的程序构造探索于清末，确立于民初。在清末法制改革中，修订法律馆曾以日本法为蓝本，制定了《强制执行律草案》（共418 条）与《民事刑事诉讼暂行章程》（其中49 条涉及民事强制执行）〔9〕参见谢文哲主编：《中国民事诉讼法制百年进程：清末时期第三卷》，中国法制出版社2009 年版，第83-93 页。两部法令。但是，由于清朝很快灭亡，两部法令都未能实际颁行。〔10〕关于《民事刑事诉讼暂行章程》的缘起、经过与命运，参见吴泽勇：《〈民事刑事诉讼暂行章程〉考略》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2008 年第1 期，第31-35 页。此后，北洋政府虽然大致承袭了清末法制建设的“遗产”，但1920 年的《民事诉讼执行规则》〔11〕参见邓继好主编：《中国民事诉讼法制百年进程：民国初期第二卷》，中国法制出版社2014 年版，第587-601 页。没有沿用清末法令的程序构造，而是进行了本土化的构建，这就成了中国强制执行法的起点：审判与执行不是两个泾渭分明的独立程序，而是同一案件内的不同阶段。所以，案件从审判向执行的进展（即执行的启动）是法院的内部协调事项。原则上，“民事案件确定后，本厅审理各庭应将诉讼记录移付民事执行处”，只有当“民事案件在审理衙门和解终结”时，才“依声请实施强制执行”（《民事诉讼执行规则》第4 条）。新中国成立后，延续了这种程序构造。新中国成立后的早期实践中，曾出现过“移送启动+申请启动”与“申请启动”〔12〕前者如乌鲁木齐市人民法院《民事案件执行试行办法》第2 条，后者如东北人民政府司法部《关于加强民事强制执行的指示》第3 条第1 款，参见中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院民事诉讼法教研室合编：《民事诉讼参考资料：第二辑·第二分册》，法律出版社1981 年版，第712、714 页。的分歧，但1982 年的《民事诉讼法（试行）》又回到了以移送执行为原则的初始状态（第166条）。此后，移送执行虽然在1991 年的《民事诉讼法》中退居次要的执行启动方式（第216 条），实践中也较少被使用，但直至今日都未从法律文本中消失（第236 条）。

站在经典理论审执分立原则的视角，移送执行作为一种职权主义的残留，是中国法落后的象征。但这种评价并不一定妥当。事实上，移送执行的做法与我国执行人员的身份非常契合。从清末在初级及地方审判庭设置承发吏开始（《法院编制法》第144 条），〔13〕《法院编制法》第144 条：“初级及地方审判庭置承发吏，其职务如左：二、受审判、检察厅之命执行判断及没收之物件。”参见王士林编纂：《法院编制法释义》，载陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程：清末时期第一卷》，中国法制出版社2004 年版，第504-505 页。执行人员一直由隶属于法院的工资制公务员担任。在中国法的观念里，执行人员是法院内一个领取工资的岗位，而非特殊的职业身份。新中国成立后，由于执行实施工作的法律含量很低，任何隶属于法院的公务员都能够胜任，所以，尽管1954 年《人民法院组织法》就规定了由执行员办理执行事项（第38 条），但地方上许多法院并没有设置专职的执行员。〔14〕参见中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院民事诉讼法教研室合编：《民事诉讼参考资料：第二辑·第二分册》，法律出版社1981 年版，第753 页。直到1991 年现行《民事诉讼法》施行后，基层、中级人民法院内专门的强制执行办事机构逐步建立起来（第209 条第2 款），也没有形成独立的“执行员”身份，法官、书记员、法警等兼任执行人员的情况大量存在。〔15〕参见雷彤：《执行体制改革背景下“执行员”的再解读》，载《当代法学》2019 年第1 期，第55 页。

众所周知，当代的中国强制执行已经确立了审执分立原则，实现了审判程序与执行程序的分化，但民国初年确立的程序构造却较为完整地保留了下来。由于执行的“一案”承接自审判的“一案”，所以债权人拥有合法的执行依据是最主要的执行启动条件。至于债务人是否拥有具体的财产，无须在执行程序启动前查明。作为一种程序进行事项，调查财产由执行人员依职权实施，实属自然。

职权主义模式的财产调查，并不必然使执行机关背负无财产可供执行的结果责任。民国时期的实践中虽然也会经常出现债权无法获得清偿的情形，但由于法律规定债权人与执行机关都有查明财产的责任（《民事诉讼执行规则》第6 条），〔16〕参见《民事诉讼执行规则》第6条：“执行案件有调查之必要时，除责令胜诉人调查报告外，得由民事执行处推事或书记官亲往。”这一模棱两可的表述使债权人无法以执行不能为由要求执行机关承担责任。并且，对债务人的人身拘禁也在很大程度上安抚了债权人的情绪，起到了执行退出机制的作用（《各级审判厅试办章程》第42 条、〔17〕参见《各级审判厅试办章程》第42 条：“因理曲人家产净绝，不能依前条方法执行者，得将理曲人收教养局做工一月以上、三年以下。如工作中查出有隐匿家产据实者，仍照前条办理，得将理曲人释放。”参见陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程：清末时期第一卷》，中国法制出版社2004 年版，第437 页。《民事诉讼执行规则》第7 条第1 款）。〔18〕《民事诉讼执行规则》第7 条第1 款：“债务人如实无财产可供执行者或执行后所得之数不足清偿债务者，债权人如经同意得令债务人另写书据，待有实力之日偿还；债务人不同意者，仍依《试办章程》第四十二条办理。”

但在新中国成立之后，两种执行不能风险的分担机制均被废止。一方面，债权人不再负有财产调查的责任，具有强大社会管控能力的社会主义国家成为唯一的财产调查实施者。另一方面，拘禁债务人因侵犯人权而被明令禁止。〔19〕参见黑龙江省合江地区中级人民法院《关于桦南县人民法院已执行债务案件羁押当事人致死事件的检查报告》（1955 年），载中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院民事诉讼法教研室合编：《民事诉讼参考资料：第二辑·第二分册》，法律出版社1981 年版，第735-738 页。职权主义要素获得进一步强化。在计划经济时期，尽管债务人不愿自觉履行的现象一直存在，财产调查困难的问题也初步显现，〔20〕最高人民法院、中国人民银行转发上海市高级人民法院《关于人民法院执行民事判决向银行调取当事人存款问题的通知（1980）》，载中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院民事诉讼法教研室合编：《民事诉讼参考资料：第二辑·第二分册》，法律出版社1981 年版，第745-747 页。但立法者并未向债权人分担财产调查责任，而是把这些困难归结为法院“只管判不管执行”或者“人少事繁任务重”，从而通过强化职权来解决。〔21〕参见《辽宁省锦州市中级人民法院关于民事执行工作总结报告（1980）》，中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院民事诉讼法教研室合编：《民事诉讼参考资料：第二辑·第二分册》，法律出版社1981 年版，第759-763 页；《天津市和平区人民法院成立执行组，积极开展民事执行工作（1980）》，中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院民事诉讼法教研室合编：《民事诉讼参考资料：第二辑·第二分册》，法律出版社1981 年版，第755-758 页。此外，作为执行不能案件退出机制的说服教育（执行和解的前身）也具有强烈的职权特征。〔22〕参见陈杭平：《论民事“执行和解”制度：以“复杂性”化简为视角》，载《中外法学》2018 年第5 期，第1224-1227 页。

改革开放之后，情况开始急转直下。1988 年《最高人民法院工作报告》首次出现“执行难”的表述。不过，当时的决策者仍然寄希望于通过规范和强化法院行使职权来解决问题。〔23〕参见全国人民代表大会网站，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5002092.htm，2021年2月18日访问。然而，随着社会主义市场经济的快速发展，仅仅依靠强化国家管控已不足以遏制“执行难”的迅速蔓延。1991 年《最高人民法院工作报告》首次将“当事人隐匿、转移被执行财物”列入“执行难”的理由。〔24〕参见中央人民政府网站，http://www.gov.cn/test/2008-03/27/content_929896.htm，2021 年2 月18 日访问。至此，财产调查能力的不足开始成为主要矛盾。法院系统也意识到，必须要向债权人转移财产调查责任。1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28 条第1 款明确要求债权人“向人民法院提供其所了解的债务人的财产状况或线索”，2001 年前后，又在各地方法院试行了债权凭证制度。但如本文前述，这一尝试以失败告终。

实际上，1998 年至2001 年改革的失败，除了实务上错误地使用“举证责任”过度向债权人转移责任导致法院与债权人的矛盾激化之外，〔25〕参见程晓斌：《执行举证制度的设立》，载《人民司法》1999 年第8 期，第3-5 页；滕青：《执行中设立倒置举证责任的立法思考》，载《法学天地》2000 年第6 期，第18-19 页；王振杰：《债务人履行能力举证责任的分担》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第3 期，第48-51 页；等等。更深层的原因是一次“低执行到位率”状态下的改革，法院没有投入新的司法资源，而仅仅是把执行不能的风险转移给了债权人。与此相对，2015 年的终结本次执行改革则顺利许多。尽管终结本次执行制度允许法院在财产调查未发现可供执行财产后作结案处理，与债权凭证制度并无本质的区别，〔26〕参见王亚新、百晓锋：《强制执行中债务人财产调查制度的完善：兼论执行程序退出机制与财产豁免》，载最高人民法院执行局编：《强制执行法的起草与论证（三）》，中国法制出版社2014 年版，第356 页。但对比两次改革的背景可以发现，终结本次执行改革前，中国法早已将改革的重点转移至财产调查实效性的提升。立法者在2007 年引入财产报告制度（《民事诉讼法》第217 条）的基础上，于2012 年扩大了法院查询债务人财产的范围（《民事诉讼法》第242条），最高人民法院也通过一系列司法解释和规范性文件，建立起庞大的执行信息化体系，〔27〕参见王小梅：《法院执行信息化建设的成效、问题与展望：以人民法院“基本解决执行难”为背景》，载《中国应用法学》2018 年第1 期，第8-22 页。并以提高执行效率为目标进行了优化执行实施权的改革。至此，中国法重新回到良性发展的轨道。

（二）德日法的制度史

就德国法、日本法而言，财产调查采用当事人主义模式的原因在于：向执行机关明示执行财产的具体信息是执行实施程序的启动要件，所以作为申请人的债权人负有财产调查责任。

德国强制执行的程序构造确立于1877 年的《德意志帝国民事诉讼法》。在此之前，审判与执行未分化开来，两项事务均由受诉法院（Prozessgericht）负责。受诉法院作出判决后，会指派法院助手（Gerichtsdiener）〔28〕法院助手在不同历史时期曾有过“Executoren”“Boten”“Buettel”等不同名字。Werzell, System des ordentlichen Civilprocesses, 3.Aufl., 1878, S. 514f, S.601f, S. 633f.具体实施执行措施。法院助手是法院内部不具备独立地位的低等级官吏，只能按照法官的指示行动。〔29〕Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., 2010,§5, Rn.2ff;§9, Rn. 20.在执行对象上，强制执行以债务人的所有财产为对象。特别是在古日耳曼法时期责任财产制度确立后，〔30〕参见宋刚：《论财产责任下的责任财产》，载《法学评论》2014 年第1 期，第10 页。强制执行与责任财产制度呈现出表里一体的关系。即，债务人的责任财产是普通债务的共同担保，而强制执行是普通债务共同担保的实现手段。〔31〕Gaul/Schilken/Becker-Eberhard （Fn. 29）,§25, Rn.1ff.可以看出，这一时期的德国法与前述民国时期的中国法十分类似。

然而，1877 年的《德意志帝国民事诉讼法》切断了古罗马法以来的传统。该法的立法理由书写道，由受诉法院负责实施强制执行的审执合一模式，让法院背负了沉重的负担，特别是法官与法院助手之间的信息传达，使得程序变得异常冗长。立法者提出“应当把履行审判职能的程序法院（Prozessgericht）作为法院的核心任务”，让法官“回归法官职能（Reinhaltung des Richteramts）”，转而采用当事人进行主义（Parteitriebs），以期实现更快捷、更高效的强制执行。〔32〕Hahn, Die Gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30. Januar 1877: auf Veranlassung des Kaiserlichen Reichs-Justizamts, 1880,Ⅱ1, S. 422.即，执行机关不负责调查财产，而只是在债权人明示了财产所在地的前提下接受债权人的委托，并通过强制执行的公法程序对债务人财产实施查封、变价，然后把变价款分配给债权人。〔33〕Gaul, Zur Struktur der Zwangsvollstreckung, Rpfleger 79（1971）, S. 81ff.自此，职权进行主义转换为当事人进行主义，“审执合一”转换为“审执分立”。德国法在现行制度成立时，同时完成了程序进行主导权的转移与执行机关、审判机关的分离。此后这一立法模式被1890 年的《日本民事诉讼法》继受，并延续至今。

很显然，德日的立法者在创设制度时采取了一种尽可能降低执行机关负担的模式，让债权人完全承担财产调查的责任。债权人在申请启动执行程序时，需要提供非常具体的财产信息。在起初的时候，德日的强制执行制度只提供了极其有限的财产调查手段。德国虽然自1877 年现行法诞生之初就设置了债务人报告财产的代宣誓保证制度（原名开示宣誓制度）。不过，该制度实际上几乎不具有披露财产的实际功能，而是通过后续的债务人名录（俗称“黑名单”）为债务人主动履行施加负面激励，但也收效甚微。〔34〕参见杨柳：《德国民事执行之代宣誓保证制度的历史与发展》，载《法治研究》2013 年第2 期，第95-100 页。与此相对，日本法未继受德国法的代宣誓保证和债务人名录制度，也没有为债权人准备其他财产调查手段。财产调查完全依赖债权人自己。不动产执行的，债权人应当提交土地登记簿（已登记不动产）或土地规划图、测绘图等（未登记不动产），以便明确识别不动产的门牌号或地块。〔35〕中野貞一郎、下村正明『民事執行法』（青林書院，2016 年）403-404 頁参照。动产执行的，应明示出该动产所处的空间范围。例如，某栋房屋的某个房间、某银行支行的某保险箱或者某地的某个仓库。〔36〕中野貞一郎、下村正明『民事執行法』（青林書院，2016 年）635 頁参照。债权执行的，应足以识别债权的同一性。〔37〕中野貞一郎、下村正明『民事執行法』（青林書院，2016 年）681 頁参照。其中，相比有物理形态的不动产和动产，仅存在于观念世界的抽象债权的查明尤为困难。以银行存款为例，日本法直至后述2020 年新法施行，不但苛刻地要求债权人明示债务人的银行账户位于（全国上百家银行的数千家支行中的）哪家支行，并且不会向债权人提供任何程序帮助。〔38〕近十年来，判例有缓和这种苛刻要求的趋势。尽管如此，债权人也仅能在一次债权执行申请中，对一家银行内大约10 家支行的银行账户进行尝试性的查封。中野貞一郎、下村正明『民事執行法』（青林書院，2016 年）第704-706 页。由此可见，债权人承担财产调查责任的观念根深蒂固。

尽管在德日法的程序构造下，由于财产调查的实施责任与财产调查后无财产可供执行的结果责任均由债权人承担，执行效率低下的问题在很长一段时期内没有演化为公共议题，但它所导致的社会影响却在水面下始终存在。直到20 世纪末，执行效率低下问题才进入了立法者的视野，但问题一经提出便立即表现为晚期的“危机状态”。在欧洲，执行效率低下并被置于了人权的高度。〔39〕参见赵秀举：《论现代社会的民事执行危机》，载《中外法学》2010 年第4 期，第580-582 页。在日本，法律家们发现法院判决在国民心中早已等同于“废纸”，司法的常识与国民的法感严重乖离，这使民事执行乃至整个司法正在失去国民的信任。〔40〕三木浩一編『金銭執行の実務と課題』（青林書院，2013 年）91-95 頁。在这种背景下，德国和日本的立法者无法继续固守当事人主义模式的传统，开始将财产调查的实效性作为强制执行法的改革重点。2003 年，日本借鉴德国的代宣誓保证制度创设了财产开示程序，并于2004 年做了细微的修订。不过，这次改革为缓解来自通说的批评，没有设置有效防止债务人拒绝报告与虚假报告的手段，遗憾地沦为鸡肋。因此，该程序的年受案量长期在低位徘徊，最高为2010 年的1207 件，最低为2018 年的578 件。〔41〕参见日本最高裁判所网站，https://www.courts.go.jp/app/sihotokei_jp/search，2021 年2 月18 日访问。

直到2009 年后，德日法终于迎来转机。德国2009 年《民事诉讼法》修正案（2013 年1 月1 日施行）〔42〕法案的正式名称为《关于强制执行中事案解明的法律（Gesetz zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung）》。赋予执行官依债权人申请向第三方机构查询债务人信息的责任，包括：向居民局、外国人局和年金机构查询债务人的住址与身份信息（第755 条、第802l 条第1 款第1 项），向联邦中央税务局查询债务人在各金融机关开设账户的信息（第802l 条第1 款第2 项），向联邦汽车局查询债务人保有汽车的信息（第802l 条第1 款第3 项）。日本2019 年《民事执行法》修正案（2020 年4 月1 日施行）赋予债权人向执行法院申请财产调查命令的权利，包括：向银行、农村信用社、证券公司等金融机构查询债务人持有金融资产的信息（第207 条）；向不动产登记机构查询土地、建筑物等不动产登记信息（第205 条）；向地方政府、年金机构、债务人工作单位等查询债务人的工资账户信息（第206 条）。尽管这些查询内容与中国相比还显得十分有限，其实效性尚不能完全回应实践的需要，但德日两国终于走上一条正确的道路。

三、财产调查实效性的本质

回溯两种模式的发展史，我们可以看到两股力量的博弈：一股力量来自制度的内生逻辑，它源自执行程序构造，体现为执行机关与债权人的责任分担；另一股力量来自制度之外的客观规律。法律的体系一旦建立，就会产生一股向内生长的强大惯性，但外力在博弈中最终压倒了内生的制度惯性，推动财产调查的核心议题从“执行机关与债权人的责任分担”向“财产调查的实效性”转移。两种模式都把同一事项作为发展的重点：通过执行机关向当事人之外的第三方机构获取财产信息。

那么，这股外部的力量是什么？为了回答这个问题，我们需要离开模式论的视角，探寻执行财产调查程序的本质。大陆法系通说观点认为，强制执行法是披着公法外衣的财富交易法，它构成了经济生活连锁中的核心一环。执行制度的效用绝不仅仅体现在当事人之间，执行机构在怎样的情况下实施强制执行，这种执行是否具有实效性，会对社会的财富交易产生极其重要的影响。因此，为了达成促进财货交易、降低交易成本、保障交易安全等制度目标，强制执行的制度形态必须与社会经济状况相适应。〔43〕Gaul/Schilken/Becker-Eberhard（Fn. 29）,§1 Rn.40.中野貞一郎、下村正明『民事執行法』（青林書院，2016 年）6 頁参照。由此看来，决定强制执行走向的外力来自制度所处的经济基础，而财产调查实效性的本质是与社会财产的存在形式相适应的财产调查能力。

在现行执行程序构造形成的历史阶段，债权人处于绝对的优势地位。以德国法为例，《德意志帝国民事诉讼法》颁布的1877 年前后，德国刚刚实现民族国家的统一并完成了产业革命，处于从农业国向工业国过渡的阶段。对工厂主来说，主要财产是厂房与设备，而对工人、农民与手工业者而言，主要财产则是维持基本生计所需的土地、房屋与生活动产。这些财产都具有稳定的物理形态，并且通常在空间上与债务人存在紧密联系，具有静止、公开、集中的特点，十分容易查明。为了防止因“透明”的财产调查而使债务人的所有财产付诸强制执行，造成非人道的后果，立法者规定了以食品、燃料、农资农具、手艺人的职业道具等动产为对象的执行豁免制度（第811 条）。这些规定极其细碎，以农资农具为例，甚至明确了牲畜的头数（1 头奶牛或者2 头猪、羊）和饲料的天数（4 周），可见立法的重点不是查明债务人的财产，而是帮助债务人抵御过度的财产调查。至于工业经济更加落后、农业经济比重更大的日本和中国，更是毋庸赘言。所以，无论是法院职权调查还是当事人调查都不影响财产调查的效果，在由谁实施财产调查的问题上，制度的内生逻辑占据绝对地位。

但从20 世纪后半叶开始，债权人与债务人的地位发生逆转，债权人开始趋于弱势。这归因于经济基础的颠覆性变化。一方面，人类的生存半径显著扩大，不再局限于经常居住地周边的狭小空间。随着人、商品、信息的加速流动，债权人阵营（包括债权人和执行法院）越来越难以查明债务人的财产（流动化）。另一方面，社会财富的主要存在形式从实物资产向金融资产转换，这对执行财产调查的影响尤为巨大。在金融交易中，主体对财产的支配与支配权在主体间的移转都通过私密的记账完成，除了权利人自己、参与交易的金融机构及法定的监管者以外，没有人可以通过合法方式获悉他人的财产信息（隐私化）。金融资产的种类越来越多，债务人能够将财产在各种类资产与同一类型资产下不同的机构间快速切换，极大地增加了债权人的查询难度（分散化）。〔44〕参见史明洲：《区块链时代的民事司法》，载《东方法学》2019 年第3 期，第114-116 页。并且，经济越发达，社会财富流动化、隐私化、分散化的程度就越高，财富的行踪难以捕捉成为发达经济体的宿命。如果执行财产调查程序不随着经济基础的变化同步更新，就必然长期陷入实效性低下的窘境。〔45〕在笔者之前，赵秀举教授最先观察到了财产形式变化带来的挑战，但未将其作为财产调查实效性问题的本质。参见赵秀举：《论现代社会的民事执行危机》，载《中外法学》2010 年第4 期，第580 页。

回到我们最初设定的问题，强制执行程序的高效运行，取决于执行机关获取债务人财产信息的便利性，而要根治“执行难”就必须扭转传统执行方式，使之与现代财产形式匹配。因此，将民事主体各类财产信息整合和联结，以大数据方式予以囊括，提升执行财产信息的全面性、准确性、方便性，既是提高民事执行效率的有效手段，也符合财产调查实效性的本质。〔46〕参见马登科：《审执分离运行机制论》，载《现代法学》2019 年第4 期，第175 页。

四、中国法相较于德日法的制度优势

在变化面前，中国法比当事人主义国家法更具优势，这种优势来自执行程序构造的两个特征。

（一）具备执行实施权重构的条件

社会财富的流动化、隐私化、分散化是执行财产调查的最大挑战，那么，去流动化、去隐私化、去分散化就是财产调查程序必然的改革方向。即，由统一的机关向掌握隐私信息的第三方机构调查财产（机构统一性），全面掌握散落在各个主体手中的已知信息（信息全面性），并随着财富流动作出快速的调查（调查迅速性）。实践中，中国法院通过执行启动、财产查控、统一管理等权力归拢到执行指挥中心这个唯一“信息中枢”的方式，初步实现了结构统一性、信息全面性、调查迅速性的三位一体结合。〔47〕参见肖建国、庄诗岳：《论民事执行实施权的优化配置：以我国的集约化执行改革为中心》，载《法律适用》2019 年第11 期，第13-18 页。在不久的将来，“信息中枢”还将逐步具备大数据分析能力，勾勒债务人各类信息的全景视图，掌握债务人的社会关系、消费情况、出境出差、户籍与居住地址、联系方式等信息，并建立债务人履行能力的评估模型，提供债务人身份、行踪等相关查询，辅助追查债务人财产线索，监测失信债务人动态，预测执行工作态势。〔48〕参见王小梅：《法院执行信息化建设的成效、问题与展望：以人民法院“基本解决执行难”为背景》，载《中国应用法学》2018 年第1 期，第21 页。

不过，“信息中枢”的构建必须以集约化的执行实施权配置改革为前提，而这一改革又得益于中国强制执行的程序构造。具体来说，中国的执行案件是以法院与债务人的关系为中心构筑起来的、以被执行人责任财产为执行标的的程序，具有“对物不对人”的特点，可以被分割为不同模块，各模块具有多重性、重复性。〔49〕参见肖建国：《民事审判权与执行权的分离研究》，载《法制与社会发展》2016 年第6 期，第49 页。并且，因为中国法采用以执行依据为管辖连结点的执行组织一元制，仅设置唯一的执行机关统管对债务人全部责任财产的执行，所以，各执行法院可以对执行实施权进行灵活的排列组合，将不同案件中的相同模块组合在一起，统一管理、指挥和协调数个执行团队按照流程节点的繁简程度流水化协作办案。同时，具体案件中又形成了锁链状的信息传递机制，〔50〕参见宫雪：《我国民事执行权分权制约的路径选择与程序衔接》，载《学术交流》2017 年第3 期，第97-98 页。在前一模块集约化处理后，案件及办案中掌握的信息共享给后一模块，直至终结。

与此相对，德日法的程序构造尚不具备执行实施权配置改革的基础。具体来看，德日法的执行实施以财产所在地为管辖连接点，形成了执行机关互相独立、分权制衡的多元化组织形态，每个财产都启动一个独立的执行程序。以日本法为例，不动产执行、动产执行、债权执行分别由不动产所在地法院、动产所在地执行官、债务人所在地法院管辖。〔51〕参见江必新主编：《比较强制执行法》，中国法制出版社2014 年版，第226-244 页。假设某债务人的财产为：①东京、大阪、轻井泽的三套住宅；②瑞穗银行广岛某支行内的一笔存款；③前述东京住宅内的家具和保险箱的一颗钻石，那么债权人应分别在四座城市启动三个不动产执行程序、一个债权执行程序与一个动产执行程序。实践中，甚至时常发生债权人为实现同一笔债权而不得不启动几十个散布全国的执行实施程序的事例。

在这种程序构造下，每个执行程序都是独立的个体，各执行机关都形成了只需要处理自己分管事项（这也是分权的本意）的实务惯例。并且，各个执行机关之间没有信息共享机制，强制执行的前一阶段向后一阶段传递信息时，依赖债权人亲临（或委托律师）前往各机关的办公场所，以法定的形式将前阶段执行机关制作的记载有前一阶段信息的纸质文书递交给后阶段的执行机关。在此条件下，如果要建立类似于我国执行指挥中心的“信息中枢”，就必须在现有的执行机关之外专门构建一个专业化的机构，或者赋予现有执行机关中的一个以统筹性的功能。但无论哪种方式，都需要从零开始配备专业化的人员、完善的信息传递机制及先进的计算机系统，这势必会是一场消耗大量资源的改革。

（二）财产调查属于司法制度的核心领域

财产调查在执行程序中的地位，也影响着两种模式下立法者对司法资源投入的态度。对中国法来说，财产调查是执行程序启动后的程序进行事项，属于司法制度的核心领域。即便财产调查后无财产可供执行案件可以通过终结本次执行予以退出，国家也有动机建立一种强大的财产调查机制。但在德日法看来，财产调查是执行程序启动前的事项，位于执行程序之外，属于司法制度的非核心领域。执行机关向债权人提供一定的帮助以提高财产调查的实效性，更多地体现为一种道义上的责任。

实际上，这种看似牵强的政策理由，已经在两种制度模式向重视财产调查实效性转向后的历史中得到了充分体现。在中国，解决“执行难”在司法改革的政策目标中拥有非常靠前的顺位。〔52〕1999 年5 月，中共中央专门就“执行难”问题发布了《关于转发〈中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告〉的通知》（中发〔1999〕11 号）。中央最高决策层就司法工作中的一个具体问题发布文件，极为罕见。我国法院为提高财产调查制度的实效性，向该领域投入了海量的司法资源。这些资源既包括计算机软硬件设备（执行信息化系统）、专业的办公场所（执行指挥中心）、专门的机构与人员（执行局）等看得见的人力、物力、财力，也包括法院系统作为一个整体向立法机关、政府机关以及拥有信息的第三方机构进行沟通、协调所需的政治资源。〔53〕政治资源在司法改革中发挥着隐蔽但重要的作用。笔者的导师山本和彦教授在谈及担任日本“民事裁判IT 化改革立法小组”负责人的经历时曾感叹，“由于司法独立，法院系统在日本内阁中没有分管的大臣。这导致在争取预算时，法院往往处于非常弱势的地位，许多改革因缺乏资金和政治支持而无法展开”。

与此相对，德日法的财产调查在司法资源竞争中往往处于劣势。例如，在德国的执行官改革中，立法者曾以财政状况恶化为由，试图把执行官从部分依赖财政供养的地方公务员（执行官从州财政中领取基本工资，但也可以从债权人缴纳的手续费中抽取一定比例作为提成），改革为不依赖财政供养的自由职业者。作为一种“非司法性”的司法雇员，执行官首当其冲地成为削减公共部门开支的改革对象。〔54〕参见 ［日］山本和彦：《执行官制度的比较法研究：以日本、法国、德国的比较为中心》，史明洲译，载《人民司法》2019 年第10 期，第108-109 页。又如，德日两国在把执行机关（德国的执行官或日本的执行法院）作为债权人向第三方查询信息的必要通道时，一方面在规范层面赋予执行机关向第三方查询信息的责任，客观上增加了执行机关的工作负担，但另一方面没有为其增加新的人员或办案助手，也没有建设“执行机关端”的信息系统。很明显，立法者的宗旨是“盘活”既有资源，而非投入增量的人力、物力、财力资源。然而，对于执行机关来说，第三方查询只是其众多工作中（不那么核心）的一项，在资源消耗量增加但资源总量不变的前提下，制度的运行效果存在很大悬念。

五、国家与当事人的成本分担

执行财产调查程序的制度更新是一次投入增量资源的司法改革，在这场改革中，法院居于中心位置。但是，这不意味着司法改革的金钱成本必须由法院全部承担。

对此，山本和彦教授提出的“作为公共服务的民事诉讼”理论可供借鉴。在该理论看来，（广义的）民事诉讼与外交、国防、公共教育、公共卫生等具有相同的本质，是国家向公民提供的普惠性公共服务。这些公共服务以国家的税收作为财源，公民通过承担纳税义务获得使用公共服务的地位。该理论可推导出两个重要的观点。第一，民事诉讼是一种公共服务，在税收总量确定的前提下，国家在司法领域投入的相对上升意味着在其他领域投入的相对下降。因此，司法资源的投入应当聚焦在基础性、普惠性的事项，并尽可能节省开支，控制整体的成本。第二，公共服务的普惠性不代表所有公民等质、等量地使用这些服务。所以，公共服务普遍采用了受益者负担原则，即要求公民在具体使用服务时支付一定的费用，用以平衡“使用者—不使用者”及“高频使用者—低频使用者”之间的利益。〔55〕山本和彦「民事訴訟の位置づけ」山本和彦『民事訴訟法の現代的課題』（有斐閣，2016 年）2-5 頁参照。

据此，我们可以为国家与当事人在执行财产调查程序上的成本分担找到明确的标准。

第一，国家承担建设财产调查基础设施的成本，包括：构建具有实效性的法律制度、开发各种专业的软硬件设施设备以及与第三方机构就协助执行开展深度的业务交涉。强制执行法的本质是披着公法外衣的财富交易法，而财富的交易就像是一条源源不息的河流，尽管生活中绝大多数合意都会被自愿履行，但总有少部分交易无法被履行而成为“阻塞”。通过在强制执行制度中建立财产调查的基础设施，可以疏通制约权利实现的“阻塞”，为财富迅速、高效地流动提供条件。很显然，这项工作不仅关乎强制执行本身，还影响了整个经济循环的健康，将其作为普惠性的公共服务，实属当然。

第二，当事人承担具体案件中的财产调查成本。对于已建立财产调查基础设施的事项，债权人依照受益人负担原则向国家支付使用费，但由于民事诉讼制度特有的败诉者负担费用原则，债权人可以就前述费用向债务人追偿。实际上，考虑到执行机关和被查询单位都会产生一定的人力、物力成本，德日法的第三方查询机制普遍规定了债权人垫付调查费用的制度。例如，德国法规定每次查询收费13欧元（约合100元）。〔56〕Voit, in: Musielak/Voit, Zivilprozessordnung, 13. Aufl., 2016,§802l, Rn. 12.日本法的规定更加细致，债权人除了要为每份财产调查令支付1000日元（约合66 元）的基础申请费之外，还要为具体的查询事项支付额外费用。比如，向债务人工作单位查询的，起步价6000 日元（约合370 元），每增加一个查询对象增加2000 日元（约合120 元）。〔57〕详细的收费标准，参见日本最高裁判所网站，https://www.courts.go.jp/tokyo/saiban/minzi_section21/dai3shajyouhoushutoku/index.html，2021 年2 月18 日访问。我国到底是采用德国的按次一口价，还是采用日本的“基础价+增量价”，抑或是采用套餐价（执行法院立案后在信息化系统中进行一次全面的财产查询，统一收取一次费用）等其他的收费模式，需要另行讨论，但当事人为第三方查询机制付费的理念应当被我国立法所采纳。此外，对于尚未建立财产调查基础设施的事项，由于未被正式的强制执行程序所含括，其支出不能算作是执行费用，只能由债权人承担。

六、结语

本文以职权主义与当事人主义两种财产调查模式的比较为中心，站在职权主义立场进行了研究，结论如下。第一，财产调查的模式是程序构造的产物。程序构造的差异影响了执行机关与债权人的责任分担形式，中国法和德日法分别选择了职权主义模式和当事人主义模式。第二，在相当长一段时期，执行机关与债权人的责任分担形式决定了财产调查程序的发展。但是，从20 世纪后半叶开始，由于经济基础的颠覆性变化，债权人与债务人的地位发生逆转，“财产调查的实效性”取代“执行机关与债权人的责任分担”成为财产调查的核心议题。第三，强制执行法是披着公法外衣的财富交易法，它构成了经济生活连锁中的核心一环。为了达成促进财货交易、降低交易成本、保障交易安全等制度目标，强制执行的制度形态必须与经济基础相适应。财产调查实效性的本质是与社会财产存在形式相适应的财产调查能力。第四，现代社会的财富存在形式呈现流动化、隐私化、分散化的趋势，所以，去流动化、去隐私化、去分散化是财产调查程序必然的改革方向。这需要建立统一的机关向掌握隐私信息的第三方机构调查财产（机构统一性），全面掌握散落在各个主体手中的已知信息（信息全面性），并随着财富流动实施快速的调查（调查迅速性）。第五，在面对变化时，中国法因为具备重构执行实施权的条件，且将财产调查作为司法制度的核心领域，有动力投入增量的司法资源，拥有当事人主义国家无法比拟的优势。第六，以法院为中心的执行财产调查程序改革，不意味着司法改革的金钱成本必须由法院全部承担。根据“作为公共服务的民事诉讼”理论，国家应当向公民提供普惠性公共服务，而公民在具体地使用这些服务时也要支付一定的费用。因此，国家承担建设财产调查基础设施的成本，当事人承担具体案件中的财产调查成本。