“善意执行”辨

陈杭平

一、问题的提出

2019 年7 月，中央全面依法治国委员会下发《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》（以下简称《切实解决执行难意见》），要求法院进一步加强和改进执行工作，树立“依法执行、规范执行、公正执行、善意执行、文明执行”理念，最大限度降低执行对企业正常生产经营活动的不利影响。〔1〕《关于认真学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上重要讲话精神的通知（2018）》《2019 年人民法院工作要点》中均有善意执行的要求，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》，法〔2019〕254 号）第96 条也有涉及。2020 年1 月，最高人民法院发布《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（以下简称《善意执行意见》），从严禁超标的查封和乱查封、依法适当采取财产变价措施、充分用好执行和解及破产重整制度、严格规范纳入失信名单和限制消费措施、加大案款发放工作力度五个方面对“善意文明执行”的内涵作出阐释。自此，“善意执行”作为一项民事执行基本理念，将贯穿于执行程序的始终，也有可能被纳入正在起草中的《强制执行法》。

当理论界、实务界对“善意执行”理念尚处于观望、疑惑阶段时，新冠肺炎疫情暴发，整个社会因为疫情而被迫“停摆”，大量作为被执行人的企业、自然人受疫情影响陷入困顿，民事执行工作也不得不陷入停滞。不经意间，“善意执行”所蕴含的宽限、和缓、妥当等理念与执行在事实上的停滞之间相互契合，成为疫情期间法院执行工作高举的一面旗帜。〔2〕最高人民法院发布《关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》，强调“在涉疫情执行案件办理过程中，要准确理解和适用法律，进一步突出强化善意文明执行理念”，被学者称为“善意文明执行理念的新发展”。参见谭秋贵：《善意文明执行理念的新发展》，载《人民法院报》2020 年6 月11 日，第2 版。在此过程中，“善意执行”理念未经充分论证，各地法院的理解和把握难免产生偏颇。而随着国内疫情得到有效控制，一些应急性的应对措施也应及时清理，以免造成《善意执行意见》所警惕的“执行人员以‘善意文明执行’为借口消极执行、拖延执行，或者以降低对被执行人影响为借口无原则促成双方当事人和解，损害债权人合法权益”现象泛滥，破坏过去三年基本解决“执行难”运动所取得的阶段性成果。毕竟，生活总要恢复常态，而“善意执行”作为执行基本理念也并不仅限于在特殊时期、紧急状态下才发挥作用。

大致上，目前针对“善意执行”存在以下三种“否定论”观点：其一，认为将一种政治理念植入民事执行领域，不切实际地追求民事执行法律效果与社会效果的统一，违背执行旨在实现申请执行人之债权的本质属性，不符合强制执行的法理；其二，认为“善意执行”的内涵已经被依法执行、规范执行、公正执行等概念所涵盖，只要依法规范执行就是善意文明执行，没必要再单独强调；〔3〕作为比较法上的依据，例如我国台湾地区“强制执行法”第1 条第2 项规定：“强制执行应依公平合理之原则，兼顾债权人、债务人及其他利害关系人权益，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度”。也即将兼顾申请执行人、被执行人及第三人的权益置于公平合理原则之下，通过规范执行予以实现。其三，认为“善意执行”理念缺乏实质的、具有规范性的内容，不具有可操作性，反而可能加剧消极执行、拖延执行、强制和解等“执行乱”现象。〔4〕这些观点由笔者综合多处执行实务观点、理论微信群发言及微信公众号推送文章内容总结得出，相信具有一定代表性。与之相对，理论界与实务界虽然存在肯定论，但更为主流的似乎是一种“折中论”，即认为“善意执行”是比例原则在强制执行领域的体现，由此一方面论证其在规范层面的正当性，另一方面借助比例原则使其获得实质内涵。〔5〕例如，可参见王赫：《关于〈善意执行意见〉的思考（一）——内涵辨析》，载微信公众号“赫法通言”，2020 年1 月4 日。

笔者不赞同“否定论”，因为这些观点是直觉性的，既未经必要的论证，也不够客观全面，尤其是没有认识到中国民事执行的独特性及“善意执行”理念的作用。当然，笔者也无意不加辨析地为“善意执行”辩护，变成“存在即合理”的肯定论队伍中的一员。在某种意义上，“折中论”令人赞赏——“善意执行”的确可以借由比例原则得以具体化、充实化。然而，该观点同样对我国民事执行的独特性缺乏洞察和关切，或者说为了达到“善意执行=执行比例原则”之解释目的，忽略了二者各有其义理、逻辑。

事实上，“善意执行”并非一种空洞的口号或虚泛的理念，而是一种包含从话语（discourse）到规范的制度性平衡装置。它既不能被依法规范执行所涵盖，也不能与比例原则画等号，更不是站在依法执行、规范执行的对立面。其在现阶段被提倡与强调，与中国民事执行兼具实现债权与纠纷解决的双重功能、“非规则型”制度等特征，以及过去几年运动式解决“执行难”造成执行法律关系结构失衡有关。从其功能来看，“善意执行”一方面有助于尽快扭转过去几年造成的失衡，弥补被执行人权益保护上的缺失；另一方面有助于完善民事执行制度及其实践，更好地契合我国强制执行的结构性特征。以此作为基本理论命题，下文将围绕为什么在现阶段提倡善意执行、为什么不用比例原则替代、如何发挥它的平衡作用等问题展开讨论。

二、为什么在现阶段提倡“善意执行”？

“善意执行”并非一个全新的概念。事实上，它在2016 年“基本解决执行难”运动伊始就已提出，但一直未获足够重视。〔6〕“善意执行”最早是由时任中央政法委书记的孟建柱同志在2016 年9 月召开的全国法院执行工作会议上提出的。权威人士对此的阐述，参见江必新：《国家治理现代化背景下的善意执行》，载《中国应用法学》2017 年第1 期。探讨在现阶段提倡“善意执行”理念的原因，可以将其拆解为两个子问题：为什么需要提倡“善意执行”？为什么需要在现阶段——而非更早或更晚——提倡“善意执行”？

（一）为什么需要提倡“善意执行”？

《善意执行意见》第1 条开宗明义，除了将其简略地定义为“在依法保障胜诉当事人合法权益同时，最大限度减少对被执行人权益影响，实现法律效果与社会效果有机统一”外，还从社会、经济与政治的角度阐述了“善意执行”理念的重要意义。当然，这种阐述只是对中央政策的照搬或套用，“放之四海而皆准”，用来论证依法执行、规范执行也毫无违和感，但没有揭示在现阶段提出“善意执行”的深层原因与内在逻辑。“善意执行”显然不是一项具有明确的构成要件与法律效果的规则，甚至也不算一种在规范体系里具有高阶位置、可以向下统摄特定范围内之规则适用的原则。正是基于此，“否定论”要么认为它的内涵已被现行执行规范体系所涵盖，没有独立存在的价值，要么认为它与执行规范体系不兼容，仅构成一种游离于规范体系之外的政治口号。这种直觉无疑有其道理。但否定论者并未意识到，恰恰因为“善意执行”不是一项严格的法规则或原则，而是一种与执行规范体系之间具有张力的制度性平衡装置，才是中国民事执行需要它的深层原因。

在域外，由于执行文付与（大陆法系）、执行令状及执行命令（英美法系）等机制在执行入口处进行过滤，执行程序得以从所处的具体事实情境中脱域，形成贯彻形式性、单向性、效率性的制度空间，实现纠纷解决与债权执行的相互隔离或者说“审执分离”。〔7〕参见陈杭平：《论民事“执行和解”制度——以“复杂性”化简为视角》，载《中外法学》2018 年第5 期；刘颖：《执行文的历史源流、制度模式与中国图景》，载《中外法学》2020 年第1 期。在此制度空间内，通过执行强制实现执行债权成为第一要义。如果当事人、案外人就执行力波及的主体（如应否变更、追加被执行人）、客体（如是否构成被执行人的责任财产）、根据（如执行名义应否被撤销、执行债权是否已全部或部分消灭）等发生争议，影响执行程序的进行，均从该制度空间内溢出，转而通过诉讼程序解决。与此相对，尽管我国强制执行规范在近二十年来持续丰富完备，尤其对执行当事人、案外人围绕实体事项产生的争议，不断增设诉讼解决的路径，〔8〕2007 年《民事诉讼法》修改增加了执行异议之诉（可分为案外人异议之诉与申请执行人许可执行之诉）的规定，2018 年《关于执行和解若干问题的规定》确认了和解协议不履行之诉，正在起草的《强制执行法》将要增设债务人异议之诉。但整体上仍未有效与诉讼审判区隔，并未形成一个能将繁复叠出的各类事由主张阻挡在外、相对封闭的制度空间。

在相当程度上，我国强制执行是纠纷解决之延长线上的一点，兼具纠纷解决与债权实现的功能双重性。这主要体现在以下三个方面：其一，中国的裁判终局性一直比较薄弱，“案结事不了”现象仍较为普遍，有些纠纷会蔓延至执行过程中，加之我国的执行程序入口处缺乏执行文付与或执行令状签发等过滤机制，执行程序难免要承受解决纠纷的负荷，“边执行，边解纷”成为一种无可奈何的现实；其二，在执行过程中，法院经常超越执行名义而主动或被动地对执行主体、客体作出重新安排，假借执行和解之名变更债权的标的、数额、期限、方式、义务人等，既解决又新增实体性纠纷；其三，执行程序内嵌的“异议—复议—监督”救济机制除了解决执行中产生的程序性争议，也不得不在事实上一并解决实体权利义务纠纷。〔9〕对案外人而言，执行异议究竟应适用《民事诉讼法》第225 条（程序性异议）还是第227 条（对执行标的物的实体权属异议）本身容易引发争议；对被执行人而言，因债务人异议之诉的缺失，无论程序还是实体异议均只能通过第225 条解决，也即通过“异议—复议—监督”路径解决而内在于执行程序。由于这种功能的双重性，我国强制执行就难以形成纯粹以实现债权为主旨的程序构造，不能将形式性、单向性、效率性一以贯之。相反，强制执行不得不兼容当事人、案外人基于实体权利甚至道义性、生存权益的主张，在不可轻易将各类事由排斥在外的前提下作出综合考量和尽可能妥当的安排。很显然，这需要某种用以平衡各方利益的制度性装置。

与此同时，我国民事执行并非“规则型”制度。所谓“规则型”制度，是将规则等同于社会共识，视为社会正义的化身，而个案裁判不过是以其为大前提进行逻辑推理的作业。与之相对，我国近代长久存在的是一种“公论型”制度：民事领域不存在客观、外在的规则，而是在个案中对所有的情节、事由保持开放，现场汇总、调节社会成员关于每一个案件的共识，借由所有正经人共有的“天下公论”来解决纠纷。这种制度模式贯彻的不是判断对象的普遍化，而是判断主体的普遍化，因此当事人、利害关系人在“具依甘结”后，是否屡断屡翻，是否提起“上控”，均作为检验“公论”有无形成的因素而被纳入考量范围。尽管历史几经曲折，改革开放后制定了大量实定法，但法律尚未被定位为涵盖所有事例的一般性规则，而被当作命令、基准。写在法律中的内容被视为绝对性质的命令，但没有写进法律的内容就被当成法无规定来处理，要么由裁判官当场作出的裁量加以填补，要么以司法解释进行补充。〔10〕“规则型”法与“公论型”法系寺田浩明教授用以概括、比较西方传统法（及近代法）与中国传统法的理论概念。他认为现代中国人的权利观仍体现了“社会全体的共存”观念。详见［日］寺田浩明：《中国法制史》，东京大学出版会2018 年版，第206-218 页。本文参考的是由张登凯等翻译、王亚新监译的中文书稿，该书稿已付梓。特此说明。

在民事执行领域，“非规则型”体现得尤为明显。一方面，迄今为止尚未制定《强制执行法》，而《民事诉讼法》中有关执行的条文不过区区25 个。另一方面，自1985 年以来，最高人民法院先后发布60多个与执行有关的司法解释（含批复、答复），条文数以千计，而地方各级法院还制定了难计其数的规范文件。这些庞杂、无序、易变的条文至多是执行人员操作的指南或行为的准则，很难作为社会的共识，构成执行程序正当性的根据，在个案中成为逻辑推理的坚实的前提。当然，并不是说民事执行就处在“规则之治”的对立面。毋宁说，民事执行的正当性部分源自效力不完全的基准性规范，部分源自执行现场（有一定空间与时间宽度）作业所形成的共识，是一种“规则/公论混合型”制度模式。在其中，当事人的和解合意可以改变强制执行的内容与方式，被执行人抗拒挣扎的强烈程度会影响执行案件的走向，在执行复议、申诉之外尚有执行信访吸纳当事人或利害关系人的不满，等等。不难看出，这种“混合型”模式下，需要为执行当事人特别是被执行人的个别事由主张提供正当化的制度装置，才不致让“公论”全然由执行人员掌控和摆弄。

（二）为什么需要在现阶段提倡“善意执行”？

“善意执行”在2019 年底上升为中央决策，走进公众的视野，与“基本解决执行难”在同年初的告一段落有着内在联系。2016 年3 月，最高人民法院周强院长在十二届全国人大四次会议上承诺用两到三年时间“基本解决执行难问题”，拉开了这一“破除实现公平正义的最后一道藩篱”的运动式治理的序幕。尽管“善意执行”“文明执行”等理念紧随其后即被提出，但一旦进入运动式治理机制的逻辑，执行机关就无法统筹兼顾多重目标。

运动式治理是一定时期内打断组织的常规运作，代之以自上而下、政治动员的方式调动资源、集中力量完成某一特定任务或单一目标的“大事”。〔11〕参见周雪光：《中国国家治理的制度逻辑》，生活·读书·新知三联书店2017 年版，第125 页。在“基本解决执行难”这一公开承诺的硬性任务下，全国法院上下在过去三年迅速、全面、充分地被动员起来。从最高人民法院开通“全国法院决胜‘基本解决执行难’信息网”，对全国各地法院的执行动态进行汇总展示，树立典型，促进围绕各项指标的竞争考评，〔12〕目前该网站已改名为“全国法院切实解决执行难信息网”，但内容和功能基本维持不变。到地方法院纷纷组成由院长亲自挂帅的“解决执行难作战指挥部”，将人力物力向执行工作倾斜（据称有的基层法院执行局配备的干警甚至超过全院的30%），推行“5+2”“白加黑”的加班加点工作模式……在这场席卷全国、轰轰烈烈的执行运动中，一方面抽象目标被分解为各项具体指标，通过行政手段逐级往下分派和施压，另一方面地方各级法院受到争先争优、晋级晋职等的激励，又逐层加码上级分配的指标和任务。由于执行案件的难易不均，被执行人的债务履行能力不等，执行效率、执行到位率等难以转换成考核指标，“基本解决执行难”实现与否只能通过执行结案率、执行到位金额等形式性指标来衡量。为了达到这些指标，法院可谓竭尽所能，甚至无所不用其极。例如，各地法院一度流行通过电信部门设置“失信彩铃”，动辄将被执行人纳入失信被执行人名单，通过抖音、微博、公共场所显示屏等公布失信被执行人的姓名、照片、身份证号等个人信息，恨不能造成“一处失信，处处喊打”的局面。在运动伊始就提出的“善意执行”理念，因为不能被考核指标涵盖而遭到冷落、闲置。执行人员即使有心为之，往往也在指标考核压力下不得不选择简单粗暴、从快从严的措施。

运动式解决执行难具有显而易见的积极意义。〔13〕在短短几年内，借助运动式治理所营造的“形势”，一方面极大提升了执行的信息化、规范化，在相当程度上降低了查人找物、财产变现等的难度，提高了执行的透明度，有效压缩了“执行乱”的空间；另一方面基本形成了高层重视、多部门联动的综合治理“执行难”工作格局，以及理解支持执行工作的社会风气。但不可否认的是，它在某种程度上破坏了上述“规则/公论混合型”执行制度应有的平衡性。被执行人往往被视作潜在的“老赖”，而未履行或未完全履行的被执行人几乎就被推定为有钱不还的“老赖”。虽然债务人恶意逃避、抗拒执行的事例大量存在，但这在很大程度上剥夺、压制了被执行人及利害相关人参与形成个案共识的资格和机会，由此导致事实上的失衡：大量债务人因不妥当、不必要、不成比例的民事执行而丧失重整、重生的机会，资产市值、企业运营乃至宏观经济也因此遭受不利影响。随着“基本解决执行难”目标宣告如期实现，在此前的运动中被湮没的另一种声音并不令人意外地开始响起。在我国经济出现“拐点”并开始步入下行轨道的背景下，除了通过强制执行保障债权，债务人的权益保护（尤其是企业债务人的兴衰存亡）与经济发展之间的关联也被决策层纳入考虑范围。“善意执行”由此浮出水面，来到历史前台。

三、为什么不用比例原则？

在此之前，无论中央政法委领导讲话中的“尽量优先采取方便执行且对当事人生产经营影响较小的执行措施，尽可能保全资产的市场价值，努力实现多方共赢”，还是最高人民法院下发文件中的“在充分考虑和保护债权人合法权益的基础上，统筹兼顾相关方利益，把握执行时机，讲究执行策略，注意执行方法，努力实现执行的法律效果与社会效果有机统一，加大执行力度与保护各方合法权益有机统一”，其中有关“善意执行”的阐释似乎均符合比例原则的精神。而《善意执行意见》第2 条规定，“善意文明执行”就是“要坚持比例原则，找准双方利益平衡点，避免过度执行”；第21 条第1 款规定，各地法院积极探索根据案件具体情况对被执行人分级分类采取失信惩戒、限制消费措施，“让失信惩戒、限制消费措施更具有精准性，更符合比例原则”。就此而言，前述折中论无疑有理有据。但问题是，如果“善意执行”等同于比例原则，为什么《善意执行意见》不直接使用比例原则，而用这样一种在否定论看来空洞无物、不合执行法理的理念呢？答案看似不言自明。因为比例原则是法律术语，而“善意执行”源自中央决策。进一步分析，“善意执行”包括“要提高政治站位，着眼于党和国家发展战略全局，提升把握司法政策的能力和水平，实现依法履职与服务大局、促进发展相统一”。换言之，“善意执行”不仅具有平衡个案执行当事人利益的微观面向，而且具有服务党和国家发展战略大局的宏观面向。而站在法解释论或法教义学的立场，比例原则有其规范的内涵外延和适用限度，对于“善意执行”所欲实现的微观面向尚且力有不逮，对于宏观面向就更无能为力了。以下详加论述。

首先，比例原则通常适用于纵向法律关系，不适用于横向法律关系。比例原则的原旨在于对基于公共利益需要限制公民权利的国家权力加以限制。它具有三个子原则，即适当性原则、必要性原则与均衡性原则。〔14〕具体而言，适当性原则要求国家机关采取的手段应当有助于目的的实现；必要性原则要求国家机关选取对当事人利益侵害最小的手段；均衡性原则要求国家机关采取的手段给当事人利益造成的损失应与手段所追究的目的合乎比例。参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020 年第2 期。狭义的强制执行权指的是行政性质的执行实施权、命令权。具体来说，是执行机关代表国家，出于保障交易安全、维护私法秩序的公共需要，不顾或者违背被执行人及其他义务人（如为暂缓执行而自愿提供担保的第三人、协助执行人）的意愿，强制对其财产或人身进行限制、处分。对于强制执行权这种限制甚至剥夺公民财产权、人身自由的国家权力加以限制，似乎符合比例原则的原旨，《善意执行意见》也随处可见比例原则的三个子原则的精神。〔15〕参见陈杭平、姜惠雯：《论“善意执行”的内涵》，载《清华法律评论》2020 年第1 辑（待出）。但民事执行旨在通过强制执行实现申请执行人的私人债权，而保障交易安全、私法秩序毋宁说是在此基础上产生的间接效果或外部效应。出于这一原因，在法国、英国等国家，狭义的执行权在相当程度上由社会化、营利性的人员或组织承担。〔16〕参见陈杭平：《比较法视野下的执行权配置模式研究——以解决“执行难”问题为中心》，载《法学家》2018 年第2 期。虽然我国的民事执行权仍由法院独揽，但执行当事人间的横向关系在执行三方法律关系中仍占据重要位置。由于比例原则规范的是国家机关与公民（行政相对人）之间的纵向关系，对平等主体之间的横向关系难有适用余地，在执行领域难以作为平衡当事人、利害关系人利益的装置来使用。

其次，比例原则是“规则型”制度下的产物，对我国强制执行机关与执行当事人之间的纵向关系的规范作用也存在局限。比例原则起源于19 世纪初的德国学说，旨在限制警察权，此后经由判例而不断充实发展。〔17〕参见姜昕：《比例原则研究：一个宪政的视角》，法律出版社2008 年版，第78 页；张翔主编：《德国宪法案例选释（第1辑）：基本权利总论》，法律出版社2012 年版，第8-10 页；梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020 年第2 期。作为近代欧陆“规则型”法的衍生物，一旦比例原则脱离法解释论或法教义学的语境，就如无水之鱼、无土之木，难有作为。如前所述，我国民事执行具有“规则/公论混合型”的特征。虽然近些年来一直往规则聚拢的方向发展，但国家权力与社会观念似乎均未将预先抽取的客观规则当作个案执行的正义之源，否则很难解释为何能容忍司法解释的“补丁”越打越厚，强制执行法却迟迟不见踪影。连基本的法规则都残缺不全，指望借助教义或解释的逻辑来束缚规范强制执行权，要求执行中统筹兼顾各方的权益，在现阶段显然不太现实。如果将比例原则理解为目的理性、成本效益分析以及适度、均衡、正义等思想或者方法，在泛化其使用的同时，也否定了它作为法概念的独立性。诚如有学者所言，不当扩张适用比例原则，“将会使得作为一项法规范原则所蕴含的释义学结构逐渐失其具体形貌，其特色与主要功能也可能渐次隐微不显”。〔18〕蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1999 年总第62 期。在解释论或教义学进路上约束执行权的作用而言，比例原则不比善意执行来得更加有效。

再次，比例原则并非我国法定的民事执行原则。《民事诉讼法》规定的基本原则以诉讼程序为适用对象，并未涵盖执行程序。例如，第8 条规定当事人平等原则是当事人在诉讼武器平等基础上展开攻击防御的必需，但执行程序双方当事人的地位并不平等，被执行人也未被赋予可以围绕执行债权展开攻击防御的程序保障；第9 条规定的法院调解原则与强制执行存在内在矛盾，法院绝不能以主导当事人达成调解协议、出具调解书的方式实现执行结案；〔19〕参见陈杭平：《论民事“执行和解”制度：以“复杂性”化简为视角》，载《中外法学》2018 年第5 期。第12 条、第13 条蕴含的辩论原则、处分原则均以诉讼的实体内容为对象，分别对应事实与证据、诉讼请求（诉讼标的）的不同层次，但执行程序并无太大适用余地。而司法解释或规范性文件主要针对突出的执行操作问题进行集中规范，法律位阶低。因此，司法解释虽然叠床架屋，层出不穷，但并未就贯穿民事执行全过程的基本原则作出规定。虽然理论界与实务界参考域外经验，不乏将执行比例原则纳入执行基本原则的主张，但在《强制执行法》出台之前，仍缺乏必要的规范基础。〔20〕参见江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014 年版，第69 页；肖建国：《中国民事强制执行法专题研究》，中国法制出版社2020 年版，第32-35 页。在此背景下，执行实务中虽然不时可以看到“执行比例原则”，但主要出现在被执行人、案外人提出的异议中，法院很少将其作为裁判根据或理由。〔21〕例如，在北大法宝案例数据库中，通过关键词可以检索到提及执行比例原则的19 份裁判文书，基本都是执行当事人或者案外异议人主张法院的执行行为违反比例原则，但法院没有在裁判文书的说理部分作出回应。

最后，比例原则难以与宏观政策实现对接。比例原则的出现有其特殊的历史背景。在西方近代化过程中，国家逐渐将封建社会中存在的中间支配阶层打倒，把权力与保护权利的责任集中于一身，形成国家直接对应于国民（范围不断扩张的权利能力主体）的构造。在此过程中，国家权力不断扩张，出现吞噬社会的威胁。为了统治国家，才有了社会契约论（一种由个体推导出国家的神话或“创世纪”）、立宪主义等的诞生，而比例原则无疑也是此历史逻辑下的一部分。〔22〕参见［日］寺田浩明：《中国法制史》，东京大学出版会2018 年版，第327-334 页。因此，比例原则旨在限制国家权力的运作，而无法成为实现国家设定目标的工具。但我国并非如此。中国的近代化以虚弱的国家与分散而自由的社会所构成的“一君万民”架构为起点，目标在于提高国家对社会的整合、动员能力，实现富国强兵、殖产兴业。至于限制国家权力，在此过程中从未成为紧迫的历史课题。及至当下，国家仍是肩负特定历史使命的不二主体，并未真正成为约束和统治的对象。在民事执行领域，作为“整体性”国家之一部分的法院，同样要服务于国家设定的大局、战略。中央全面依法治国委员会2019 年7 月下发的《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》要求执行工作应当“最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响”，就是要求法院在民事执行中尽最大可能保护作为被执行人的企业，减少对企业生产经营的不利影响，以特定的方式为经济发展提供司法保障。这显然与比例原则的原旨格格不入。比例原则可以限制法院不适当、不必要、不均衡的执行行为，但不能用以实现多方共赢或实现执行的法律效果与社会效果的有机统一，无法成为强制执行服务国家大局的理论依据。

这从最高人民法院于2020 年初发布的善意文明执行典型案例选编可见一斑。这七起案件分别被冠以“通过‘换封’方式解除对债务人持有的某上市公司股票的保全冻结为民营企业发展营造更好司法环境”“积极推动对涉案不动产的分割登记、部分查封”“引入战略投资者帮助盘活被执行企业资产”“帮助被执行人取回被他人强占的房屋”等名义。根据案情介绍，相关法院无一不是为了顺利推动执行和化解执行信访，超越现行法律及司法解释下的“规定动作”，与执行当事人、案外人、有关部门额外进行大量协调沟通工作，最终实现执结事了或摆脱困境。很显然，若根据比例原则，并不能达到这些典型案例大力宣传的效果。

四、如何发挥“善意执行”的平衡作用？

“善意执行”是一个刚提出就被闲置，又因政治要求而突然进入公众视野的概念。对此理论界有抵触心理，不难理解；在新冠肺炎疫情最严重的时期，法院不得不高举它来为执行工作在事实上的短暂停滞作辩护，同样可以接受。但无论抵触排斥，还是不经消化地当旗扛、当标签用，都没有认真对待这一制度性平衡装置。如前所述，在现阶段提倡善意执行有其短期的和深层的原因。在此前提下，该如何发挥它的平衡作用呢？笔者认为，首先应识别“善意执行”的作用领域，划清其与依法执行、违法执行的界限；其次应明确其发挥作用的一般方法或裁量基准；最后须构建“执行善意”与否的监督机制。

（一）“善意执行”的作用领域

《善意执行意见》是最高人民法院对“善意执行”理念的集中阐释，从其内容来看，《善意执行意见》既有对现行民事执行规范的重申、补充或具体化，也有对民事执行规范的延伸与发展。

前者如《善意执行意见》第4 条的规定。该款规定，强制执行被执行人的财产，以其价值足以清偿生效法律文书确定的债权额为限，坚决杜绝明显超标的查封。冻结被执行人银行账户内存款的，应当明确具体冻结数额，不得影响冻结之外资金的流转和账户的使用。需要查封的不动产整体价值明显超出债权额的，应当对该不动产相应价值部分采取查封措施；相关部门以不动产登记在同一权利证书下为由提出不能办理分割查封的，法院在对不动产进行整体查封后，经被执行人申请，应当及时协调相关部门办理分割登记并解除对超标的部分的查封。相关部门无正当理由拒不协助办理分割登记和查封的，依照《民事诉讼法》第114 条采取相应的处罚措施。对照已有的执行相关司法解释，〔23〕《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第21 条规定：“扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额”；《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第15 条第2 款规定：“可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。”不难发现该条存在以下两处重要突破。其一，判断是否超标的查封的标准是“生效法律文书确定的债权额”而不再包括执行费用。具体来说，法院只能在生效法律文书确定的债权额以及考虑变价时的费用、变价时可能的价值减损的范围对不动产进行查封。除非不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值，否则评估、分割查封等执行费用不再纳入执行标的额的范围。其二，增加了查封的不动产整体价值明显超出债权额时，对该不动产相应价值部分进行分割查封的具体操作，明确了登记部门有办理分割登记和查封的协助义务。由此可以摆脱面对只有一项高额不动产可供执行时，“要么全部要么全无”的两难处境，从而推动执行程序的顺利进行。

后者如《善意执行意见》第3 条第1 款的规定。该款规定，被执行人有多项财产可供执行的，法院应选择对被执行人生产生活影响较小且方便执行的财产执行。在不影响执行效率和效果的前提下，被执行人请求法院先执行某项财产的，应当准许；未准许的，应当有合理正当理由。这一款内容首次出现，具有填补空白、指引法院进行“善意执行”的意义。无论法院应选择对被执行人生产生活影响较小且方便执行的财产，还是在不影响执行效率和效果的前提下，原则上允许被执行人选择供执行的财产（无疑会选择对其生产生活影响最小的财产），均体现了在依法保障胜诉当事人合法权益的同时，最大限度减少对被执行人权益影响的精神。

不言而喻，真正体现“善意执行”理念，能在个案中发挥平衡性制度装置作用的是后一种类型。其所贯彻的是超越个案中强制实现债权的界限，通过平衡双方当事人、利害关系人（如被执行企业的员工、股东、其他债权人）乃至社会（如优化资源配置、满足社会紧急需要、维护社会秩序）的利益，努力实现执行的法律效果与社会效果、强制性与各方权益保护的有机统一。这是一种纳入考量的事由极为宽泛的利益衡量思想，所追求的应当是社会整体利益的最大化。当然，这种利益衡量仍存在外延或底线的限制。基于利益衡量而采取的执行行为，如果有违执行的强制性，严重影响申请执行人实现债权，甚至成为消极执行、拖延执行、无原则促成双方当事人和解的借口或理由，就不属于“善意”的执行。

因此，严格来说“善意执行”理念仅以介于依法执行、规范执行与消极执行、违法执行之间的“灰色地带”为作用领域。狭义的“善意执行”仅指当法院面对为或不为某种执行行为、为此行为或为彼行为皆合法的情况下，为了统筹兼顾执行当事人、利害关系人乃至社会的利益，而做出能实现整体利益最大化的选择。以此为标准，《善意执行意见》中的多项规定并非“善意执行”的内容，而属于依法执行、规范执行的范畴。〔24〕除第3 条第2 款外，典型的还有第4 条“严禁超标的查封”、第7 条“严格规范上市公司股票冻结”、第五部分“严格规范纳入失信名单和限制消费措施”的多数条款及第六部分“加大案款发放工作力度”等。当然，相关条文对于纠正基本解决执行难运动所导致的失衡仍有积极意义，将其列入“善意执行”“文明执行”理念下予以强调也并无不可。而狭义的“善意执行”，除第3 条第1 款关于有多项可供执行财产的规定外，典型的还包括第5 条“灵活采取查封措施”、第6 条“充分发挥查封财产融资功能”、第三部分“依法适当采取财产变价措施”的多数条款及第四部分“充分用好执行和解及破产重整等制度”等。例如，财产查封是法院基于强制执行权对执行标的予以特定，限制被执行人的处分或为有损债权的行为。无论“死封”还是“活封”，查封后是否允许被执行人继续建设或据以进行融资，都不违反执行规范。但第5 条、第6 条立足整体利益而非单纯实现债权的效率，要求执行法院做出妥当安排，兼顾被执行人乃至社会整体的利益。

当然，由于我国民事执行具有“规则/公论混合型”的结构性特征，依法执行、规范执行与“善意执行”之间并非泾渭分明，“善意执行”与消极执行、违法执行之间也不能截然二分。对此，一方面不宜将“善意执行”的作用领域限制得过窄，仅限于上引寥寥数条规定，而在“为或不为、为此或为彼皆合法”的场合，皆允许执行人员作出整体利益最大化的选择；另一方面，有必要明确“善意执行”的平衡方法，避免其沦为执行人员消极执行、违法执行的借口。

（二）“善意执行”的平衡方法

在“善意执行”的作用领域内，法院进行利益平衡的关键在于：不再以债权实现的效率与效果作为唯一考量因素，而是综合衡量被执行人的生活、生产需要（生存权主张）及资产保值、增值可能等利益，利害关系人的利益乃至社会公共利益，导向整体利益的最大化。申言之，既不能因为强制执行而使被执行人及其抚养人丧失生活所需的基本费用、用品、住所及尊严、隐私，也不能因为强制执行而使执行标的遭受不必要的价值减损或失去融资功能、增值可能。在市场经济下，被查封的财产唯有保持流动性才可能实现保值、增值，陷入危机的企业唯有通过融资、兼并重组、破产重整等将资产盘活，“以时间换空间”，才可能实现重生、振兴。前者因涉及基本人权已被豁免执行的相关规定所涵盖，后者才是“善意执行”的真正意义所在。这也是各个文件均侧重强调保护企业被执行人利益的主要原因。

当然，“善意执行”作为制度性平衡装置，并不意味着放任法院在个案执行中作出自由裁量。善意执行至少受到以下三个方面的限制。其一，不应违背强制执行的基本任务和特征，否则将失去其赖以成为强制执行理念的根据。国家之所以能限制社会的私力救济，垄断强制执行力，正当性就在于其提供了行之有效的保障债权实现的民事执行制度。如果执行制度达不到社会预期的执行效率、效果，就会陷入正当性危机。这可以说是“执行难”问题构成社会重要议题的基本背景。其二，对于已经凝固成规范的利益分配格局，除非确有正当理由，否则不得以善意执行为名擅自打破、变通。换言之，对于属于依法执行、规范执行范围内的“白色地带”，并无通过善意执行进行利益平衡的必要和可能。其三，在“善意执行”的作用领域内，诸多主体的利益之间也非平行关系，而是有优先列后的差别。为了统筹兼顾被执行人、利害关系人乃至社会的利益，实现“以时间换空间”，往往要在执行效率上做出一些让步，但绝不能以牺牲执行效果为代价。执行效果或债权的实现是民事执行的正当性底线，在利益平衡中居首要位置。判断执行人员有没有以“善意执行”为名滥用裁量权，关键就看有无明显违反这两项标准。

故《善意执行意见》一方面重申强制执行的主要任务和特征，如“突出执行工作的强制性，持续加大执行力度，及时保障胜诉当事人实现合法权益，依然是执行工作的工作重心和主线”（第2 条第1款）、“人民法院在确定期限时，应当明确具体的时间节点，避免期限过长影响执行效率、损害执行债权人合法权益”（第5 条第3 项），另一方面反复强调善意执行应当符合“在不影响执行效率和效果的前提下”（第3 条第1 款）、“被执行人继续使用对该财产价值无重大影响”（第5 条）、“在确保能够控制相应价款的前提下”（第5 条第3 项、第9 条第1 项）、“在确保能够控制相应融资款的前提下”（第6条第1 项）等条件。而从最高人民法院选编的“善意文明执行典型案例”来看，除个别是为了有效实现债权（如案例6）外，法院也都在不牺牲执行效果的前提下，通过大量走访调查、协调沟通、研究部署等工作，较好地兼顾了被执行人、利害关系人的利益。

另外，无论《善意执行意见》提出的要求还是典型案例展示的“模范”做法、“先进”经验，均意味着法院在个案执行中投入更多的人力物力，也须以较强的协调运作能力作保障。在我国法院独揽民事执行、代表国家承担无限责任的背景下，司法资源的耗费往往被忽略不计。但执行的司法资源主要由财政负担，来自以税收为主的财政收入，同样具有稀缺性。在某些个案中投入越多，越容易导致在其他案件中捉襟见肘。因此，法院为兼顾多方利益而负担的司法成本，同样应纳入利益平衡当中，作为社会公共利益的重要组成部分。相对于机械地遵照适用执行规范，贯彻“善意执行”理念难免会增加法院执行的工作负担和工作难度。这一点也不容忽视。

总的来看，适用作为制度性平衡装置的善意执行，应当遵循以下一般方法：其一，可以适当降低执行效率，但绝对不能牺牲执行效果；其二，在不损害申请执行人债权实现的前提下，兼顾被执行人、利害关系人、社会（含法院自身）的利益及诉求；其三，打破执行仅是当事人双方“零和博弈”的思维模式，积极引入外部资源，实现破局，追求社会整体利益的最大化；其四，既要避免法院推卸逃避责任，应善意而不善意，简单粗暴，草草了事，也要防范法院借“善意执行”之名消极执行、拖延执行甚至违法执行，不应善意而“善意”。

（三）“善意执行”的监督机制

在“为或不为、为此或为彼皆合法”的场合，“善意执行”理念要求执行人员做出促进整体利益最大化的选择。选择即在具体案情下的裁量，但如果超出必要的限度，便构成行政性裁量权滥用。党的十八届四中全会提出：“建立健全行政裁量权基准制度。细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”“善意执行”的裁量权基准即上一部分所述的适用方法，而对于裁量范围、种类、幅度等的规范，应当构建相应的事中及事后监督机制。

在执行人员将所做选择付诸实施的过程中，应确保其选择出自善意。如前所述，这种善意并非纯粹主观的个人意愿，而是建立在利益衡量基础上、具有一定客观化结构的判断。如果执行人员明确识别需要平衡的相关利益，并确定所做选择可以实现整体利益的最大化，就是“善意执行”；反之，执行人员未从这个角度考虑问题，所做选择仅为主观判断，甚至是为了谋取私人利益，则非“善意执行”。因此，在执行过程中，应当要求执行人员在执行案件流程信息管理系统或办案系统里及时输入所做选择的理由，并附上必要的证明材料。为不过分增加执行人员的工作负担，不妨通过总结提炼实务经验，将常见的利益衡量进行格式化，设置成执行管理系统中具体、明确的选项，由执行人员选择并提交。

另外更重要的是，赋予当事人、利害关系人对执行人员所做选择是否善意的异议权，由其从事后进行监督。在民事执行实践中，执行人员受信息不对称的制约，未必能准确全面地把握各方利益及诉求，所做选择也不一定能实现整体利益的最大化。赋予当事人、利害关系人异议权，一方面可以通过利益相对方的对抗揭示各自的诉求，弥补执行人员的信息不足，使其作出与整体利益最大化之“善意”更为契合的选择；另一方面则是我国“规则/公论混合型”民事执行的必需。当事人、利害关系人有无异议及异议的强弱，是检视“公论”有无形成的重要判断因素。执行人员或解释说明，或晓情动理，既能在互动中校正自己的判断，又能让当事人、利害关系人为了整体利益的最大化而暂时作出舍弃让步。因此，执行人员在做出裁量选择后，应当通过执行信息公开平台及时向当事人公布，听取当事人、利害关系人的意见。当事人、利害关系人不服执行人员的答复的，可以按照《民事诉讼法》第225 条的规定提出执行异议，执行局组成合议庭进行审查并作出裁定。对于该裁定，当事人、利害关系人同样具有申请上一级法院复议的权利。

五、结语

“善意执行”理念在近期浮出水面，既有深层原因，也有阶段性理由。严格来说，其作用领域与依法执行、规范执行的适用范围并不重合，主要是可由执行人员作出自由裁量选择且“为或不为，为此或为彼”皆合法的场合。而在这些领域或场合下，“善意执行”理念要求执行人员衡量当事人、利害关系人乃至社会的利益，做出导向整理利益最大化的选择。因此，“善意执行”既有平衡当事人私人利益的微观面向，也有服务国家战略大局、促进社会经济发展的宏观面向。其与比例原则一样包含着目的理性、成本效益分析以及适度、均衡、正义等思想或者方法，但不能被后者替代。为防止“善意执行”沦为消极执行、选择执行甚至违法执行的借口，应当坚持适用它的一般方法或裁量基准。这包括以保障债权实现的效果为前提，不得违背执行的强制性，在此前提下才统筹兼顾被执行人、利害关系人等的利益。为防止执行人员以“善意执行”为名滥用行政性裁量权，也有必要建立事中和事后的监督机制。在此基础上，将其作为基本理念纳入《强制执行法》，才能发挥其作用而不会引起混淆或被滥用。