深层链接设链者刑事责任的归责路径

付晓雅

一、问题的提出

在近期的司法实践中，一起因故意向盗版影视剧设置“深层链接”并通过“深层链接”的方式向公众在线播放被链影视剧而被判决构成侵犯著作权罪的刑事案件引起了公众的关注。〔1〕参见上海市第三中级人民法院（2019）沪03 刑初125 号刑事判决书。该案的关键事实及法律定性有：第一，被告人明知被链网站为盗版网站，这些网站上的电视剧均为侵权传播的盗版影视剧；第二，被告人向这些盗版网站上存储的电视剧设置“深层链接”，以使公众可通过其开办的网站观看这些电视剧，具体手段为采取“解码播放、解析播放等技术手段”获取盗版影视剧的真实网络地址，再将网络地址存于服务器数据库内，然后通过自己开办的视频网站向用户免费提供在线播放；第三，因该案判决书并未详细说明被告人是如何“解码播放”“解析播放”的，并就相关问题专门论述，所以尚无法判断被告人的行为是否构成破解或规避技术措施；第四，法院认定被告人的设链行为属于未经许可的复制发行，构成侵犯著作权罪。

事实上如此认定和判决并非首例，笔者以文书内容：“链接”、案由：“侵犯著作权罪”为关键词在裁判文书网进行检索，获得类似案情判决书十一篇，这些判决书均无一例外地认定设置“深层链接”构成刑法中的“复制发行”，甚至有判决书将向合法传播的视听作品设置“深层链接”的行为认定为构成侵犯著作权罪。〔2〕上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104 刑初325 号刑事判决书。这些案件涉及下列三项关键且存在争议的理论问题：第一，设置“深层链接”行为是否构成直接的信息网络传播行为；第二，刑法中的复制发行与设置“深层链接”的关系；第三，对于故意向侵权传播的作品设置”深层链接”并牟利的行为应当如何规制。

二、设置“深层链接”行为的剖析与定性

“深层链接”与普通链接最大的不同在于，普通链接被链接的只是目标网站的网页文件，尤其是主页的网页文件，当用户点击链接后，浏览器界面发生跳转，从而向用户呈现目标网页文件，而“深层链接”的对象是文字、图片、音频、视频等媒体文件，并且用户浏览时，浏览器界面并不发生跳转，在原设链网页界面上直接呈现被链对象，这样一来，“深层链接”便能够实现在设链网页上直接呈现被链内容的视觉效果，这也必然会让用户产生是设链网站在传播被链对象的浏览体验。

（一）两类冲突的观点

对于普通链接的性质，学界和实务界均无争议，一致认为设置普通链接仅为信息网络传播行为的帮助行为，根据间接侵权理论，向合法传播的作品设置普通链接，不存在任何侵权问题，向未经许可侵权传播的作品设置普通链接的，若设链者明知或应知被链对象是未经许可侵权传播的，则构成帮助侵权，应与侵权传播承担共同侵权的责任。因为“深层链接”造成用户体验的迥异，以及“深层链接”给被链网站造成的访问替代效果，学界和实务界对“深层链接”的定性存在普遍且激烈的争论。有学者认为，“深层链接”与普通链接的性质并无二致，其仍属于帮助传播行为，应适用前述的间接侵权原理确定责任。〔3〕参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011 年版，第336-339，368-371 页。但另有学者认为，“深层链接”不仅给用户造成了设链网站直接传播了作品的感受，〔4〕参见吕长军：《简析深度链接、加框链接与盗链》，载《中国版权》2016 年第2 期。或者根本就是设链网站“实质呈现”了作品，而且给权利人及合法获得授权的网站的经济利益造成了重大冲击，所以“深层链接”应当被认定为直接的信息网络传播行为，只要未经权利人许可，设置“深层链接”即构成信息网络传播权的侵权，不管被链对象是否为侵权传播。〔5〕参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014 年第5 期。在此理由及逻辑下或与之相似的理由及逻辑下，产生了诸多对设置“深层链接”行为定性或者认定信息网络传播行为的标准。〔6〕比如实际控制标准，参见杨勇：《从控制角度看信息网络传播权定义的是与非》，载《知识产权》2017 年第2 期；实质替代标准，参见石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008 年第5 期；提供标准，参见刘银良：《信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”》，载《法学》2017 年第10 期。

（二）两类认定标准之辨

这些层出不穷、花样繁多的“深层链接”定性标准基本可分为两大类。一类是服务器标准，认为只有将作品上传至或以其他方式“置于”向公众开放的服务器的行为，才是信息网络传播行为。〔7〕参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011 年版，第339 页。该标准以传播者行为的客观方面为基准，可被称为客观标准。另一类是服务器标准之外的其他标准，这些标准具有基本一致的逻辑：其一，以用户的感受或浏览器界面的显示效果为判断基准；其二，以给权利人或其被许可网站的利益造成损失为否定“深层链接”正当性的支点。换言之，这类标准的逻辑可归纳为：因为网络用户认为或浏览器界面的表象显示是设链网站传播了作品，且这种“传播”损害了权利人或被许可网站的利益，所以设置“深层链接”的行为应当被认定为信息网络传播。

在所有前述“其他标准”的有关论证中，观点持有者均几乎无一例外地对设置“深层链接”造成的危害予以强调，以增强将设置“深层链接”认定为信息网络传播行为的正当性。然而，如果能因权利人或被许可网站的经济利益受损这一结果而对设链网站的行为定性，那么也即可因某受害人的死亡结果而认定嫌疑人的行为性质。显而易见，行为造成的损害结果并不足以认定行为本身，同一损害结果，可由类型迥异的行为造成，比如死亡这一结果，可以由杀害、伤害、自身疾病、自杀等多种行为造成。同时，也不能因为损害结果严重，为了严惩致害行为人，而将某行为转而界定为某性质更为严重的侵害行为。行为存在与否，存在何种行为均为客观事实，不应以观察者的主观认识或印象为判定依据，也不应以该行为造成的结果，以及结果的严重程度来给行为定性。所以不能因为设置“深层链接”的行为给权利人或被许可人造成了较为严重的经济利益损害，为了惩治该行为，便不考虑信息网络传播行为的客观特征，硬将设置“深层链接”的行为认定为信息网络传播行为。是否构成信息网络传播行为，只能从行为的客观方面入手，用信息网络传播行为的客观特征加以评判。

（三）信息网络传播行为的特征

我国著作权法中信息网络传播权的定义来自《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8 条对“向公众传播权”的规定，〔8〕《中华人民共和国著作权法》第10 条第1 款第12 项：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”；WCT, Article 8: “authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them”.信息网络传播权定义的核心表述为“向公众提供作品”，WCT 第8 条的对应表述为“the making available to the public”。虽然将WCT 的相应表述翻译为“向公众提供作品”不够完美，而且也不太符合中文的表达习惯，但目前尚无更好的翻译方法。“available”的意思为“（of objects）able to be used; that may be obtained”，中文意指“（指物）可用的，可获得的”，〔9〕张芳杰：《牛津现代高级英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1988 年版，第71 页。在相应条款中的意思可简单概括为：使作品可被公众获得，即使作品处于可被公众获得的状态。只要作品处于可被公众获得的状态，该作品就具备了被公开传播的基础，此外该种可被公众获得的状态还应满足其他条件：公众可以在个人选定的时间和地点获得作品。

信息网络传播得以发生，受众实际获得作品，均有赖于传播媒介〔10〕传播媒介指电磁波、声波、电流等可携载信息并对信息进行传递的物质实体。的传输，作品这种信息不可能依靠“心灵感应”而由传播者到受众，所以传播媒介的发送者是最基本也是最主要的信息网络传播者，而要发送携载有作品信息的传播媒介，即必须将作品上传至服务器或以其他方式“置于”信息网络中。设置“深层链接”的行为本质上只是在自己网页代码中加入了被链对象的绝对地址（URL），使用户可以直接访问被链对象，而不用从被链网站首页开始，逐一点击站内链接找到需要访问的作品。在诸多针对“深层链接”的著述中，普遍采用了“绕过主页”这个词，以增加设置“深层链接”的不正当性，然而所谓“绕过”的体验完全是相较于受制于早期互联网技术而逐渐形成的浏览习惯得来。在早期，用户访问网站一般通过各大门户网站，先访问网站主页，然后再点击各栏目链接，逐步找到需要的作品，也正是因为这种逐次点击网页链接，页面不断跳转的方式，早期上网获取信息被形象地称作“冲浪”。这样的访问过程会给用户留下深刻的印象：自己需要的作品被“埋在”了一层层网页文件下面。然而事实情况并非如此，目标文件与网页文件都存储在网站服务器硬盘的同一平面，并没有所谓的深浅区分。如果给用户一个目标文件的URL 地址表，用户在浏览器中依次输入，也完全可以全部获得目标文件，所以，“深层”“深度”“绕过”“直达”等描述“深层链接”的词汇本身就带有强烈的主观感受色彩。

（四）设置“深层链接”不构成信息网络传播

设置“深层链接”并非信息网络传播行为，信息网络传播必然产生的结果是：只要受众向传播者发出指令，则必然获得作品，这种获得作品是依靠传播媒介携载作品进行传输而实现的，仅设置“深层链接”无法实现该结果。“深层链接”的呈现效果必须依靠被链网站发送携载作品的传播媒介才可实现，假如关闭被链网站，或者改变被链目标文件的存储位置，则设链网站的相应内容便无法显示。〔11〕此时会显示“已被删除”等文字。设置“深层链接”在设链网页上对作品的所谓“实质呈现”并不能独立存在，必须依靠被链网站的传播。若一个行为要依靠另外一个行为的存在才能存在，则该行为相较于被依靠的可独立存在的行为，必然不是真正的独立行为，而只能是间接的非独立行为。传播对象不可能既是被A 行为独立传播的，又是被B 行为独立传播的，在存在一个独立传播的情况下，另一个必然不是独立的传播行为，其只可能是帮助或劝诱行为。

在设置“深层链接”的情况下，用户打开设链网页的同时，被链内容通常会自动展示或自动播放，这是因为设链网页中加入了请求被链网站向用户传输目标文件的指令代码。从这点而言，的确是设链网站假用户之手启动了携载作品信息的传播媒介的实际传输，但该行为仍不构成信息网络传播。因为只要使作品处在网络环境的可获得状态，信息网络传播即构成，信息网络传播并不以传输的实际发生为构成标准，此如同将路人强制带入电影放映厅迫使其观看电影的人并不能被认定为放映的行为人一样，设置加入自动播放指令的“深层链接”的行为仍然仅为帮助传播。正如王迁教授指出的，如果把向公众传播作品的技术过程比作一条直线，直线的起始位置就是“传播源”，直线的终点就是“接收端”。构成传播行为的要件就是创造“传播源”，使直线获得伸展的起点，仅对“接收端”施加影响的行为并不是传播行为。如果一种行为没有形成“传播源”，则无论该行为的实施手段和效果如何，都只可能对传播的“接收端”产生影响，因而不能构成著作权法意义上的传播行为。〔12〕参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016 年第10 期。

越来越多的网站对自己的优质资源采用技术措施，防止被其他网站设置“深层链接”，一些影视类网站更是采用了用户名、密码、手机扫码验证等先进的技术手段保证自己收费政策的实现。有些不良网站为了获取不当利益，采用破解技术措施的手段，对影视类网站存储的视听作品设置深层链接，使没有成为VIP 会员的公众也可顺利欣赏电影，这种行为严重损害了被链网站的经济利益。〔13〕参见北京知识产权法院（2016）京73 民终143 号民事判决书。然而，即便这种破解技术措施设置“深层链接”的行为造成受众范围超出了传播者的预期，并且侵夺了传播者和著作权人的利益，其仍不能被认定为信息网络传播行为。2014 年欧洲法院在审理“Svensson”案时曾提出“新公众标准”。〔14〕Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, Case C-466/12.但按照新公众标准，如果超出授权时的预期传播范围进行传播，或者使预定传播范围之外的不特定公众可以获得作品，那么即构成新的传播，即应获得许可，否则便构成侵权，而如果仍对原预期范围内的公众进行传播，则无须获得新的许可，即便是其他传播主体对原受众范围进行的再次传播，也无须获得许可。如此，信息网络传播权便会出现用尽的后果。众所周知，包括信息网络传播权在内的向公众传播权并不存在行使发行权时的作品载体物权与发行权的冲突，向公众传播权适用权利用尽根本没有客观基础。另外，向公众传播权适用权利用尽会极大地损害著作权人的经济利益，行使向公众传播权会产生如同抛弃权利的效果。此足以见得，用新公众标准判定信息网络传播行为并不准确。

扩大已通过网络传播的作品的传播范围并不构成新的或并行的信息网络传播，即便扩大传播范围的手段是破解或者规避技术措施，即便这种手段多么不正当，或者给被链网站造成了多大的经济损失，其也不构成犯罪。有一个例子很好地阐明了该原理：某地放映露天电影，观众需购票入场，但在放映场地旁有一高层住宅，住户允许他人通过其住宅窗户观看电影。〔15〕该假想例是北京知识产权法院陈锦川副院长在2016 年7 月15 日北京市高级人民法院举办的“‘深度链接’法律问題研讨会”中提出的。参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016 年第10 期。住户的行为不仅规避了检票等未经许可获得（欣赏）作品的手段，也必然严重损害了球场经营者的利益，但住户的行为并不构成任何一种著作权法中的传播，因为并没有形成有别于球场中放映设备的新“传播源”，该住户允许他人通过其房屋窗户获得作品的行为，改变的只是公众欣赏作品的途径，而非作品传播本身。〔16〕参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016 年第10 期。设置破解或规避技术措施的“深层链接”的行为只是避开了获得作品应满足的条件，扩大了原定的传播范围，但并未向公众传输携载作品的传播媒介，当被链网站移除作品或改变作品存储位置时，“深层链接”便不能展示或者所谓的“实质呈现”相应作品。

三、设置链接中不同行为人的刑事责任基础

设置“深层链接”不构成信息网络传播行为，只可能构成帮助传播，我国《刑法》中规定了侵犯著作权罪，所以可对设链者以侵犯著作权罪的共犯追究刑事责任，但长期以来，实务界在以该方式追究设链者刑责时，往往遇到许多法理上的障碍，所以转而倾向于将设置“深层链接”行为认定为直接的信息网络传播行为。〔17〕这可能也是前述刑事判决书中均一致将设置“深层链接”行为认定为信息网络传播的原因。事实上，这些法理上的障碍可以被突破，在司法实践中亦可探寻出将设置“深层链接”行为认定为侵犯著作权罪共犯的具有可操作性的合理思路。对于破解或规避技术措施的“深层链接”，还可从破解或规避技术措施本身制裁，寻求刑事处罚的法律依据。

（一）单纯设链应以侵犯著作权罪的共犯追究责任

1. 刑法中的“复制发行”不可解释为包含设置链接

我国《刑法》第217 条规定的侵犯著作权罪的客观方面为以营利为目的的复制发行作品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条第3 款规定，通过信息网络向公众传播他人作品的，视为“复制发行”。从前述法律规定可看出：其一，在刑法语境中，信息网络传播被当作复制发行对待；其二，通过信息网络向公众传播他人作品可构成侵犯著作权罪。姑且不论在《刑法》尚未将未经许可的信息网络传播行为规定为侵犯著作权罪的一种表现的情况下，类推适用是否有违罪行法定原则，〔18〕有学者认为两高的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将未经许可的信息网络传播行为纳入侵犯著作权罪的范围，有违罪行法定原则。王迁：《论著作权意义上的“发行”——兼评两高对〈刑法〉“复制发行”的两次司法解释》，载《知识产权》2008 年第1 期。仅就该司法解释相应规定的理解和适用而言，《刑法》是一般法，其规定中涉及的专门概念除《刑法》或相关司法解释给出了明确定义的外，对专门概念的理解应以特别法中的规定为准，尤其是在特别法有明确规定的情况下。这不仅符合“特别法优于一般法”的原则，也与“清晰的规则应当优先于模糊的规则而适用”这一原则相符合。〔19〕参见王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2016 年版，第174 页。我国刑法或相关司法解释中并没有规定“信息网络传播”的定义或何为“通过信息网络向公众传播”，所以刑法或相关司法解释中的“通过信息网络向公众传播”只能根据《著作权法》中信息网络传播权的定义解释。正如前文已经述及的，包括破解或者规避技术措施的“深层链接”在内的所有类型的链接并不构成《著作权法》中的信息网络传播。所以，无论设置何种“深层链接”，均不应被认定为《刑法》意义上的“复制发行”。

正在桂林的聂绀弩就是其中之一，读了沈从文的文章后，他写了《从沈从文笔下看鲁迅》(注：刊1940年12月1日的《野草》月刊)。沈从文对鲁迅及其杂文的看法，聂绀弩是非常反对的。但他的反驳方式很鲁迅化，不是自己条分缕析逐一议论评述，而是非常有针对性地选用鲁迅文章的段落，以鲁迅之矛予以反击，呈现出他特有的俏皮风格。

2. 设置“深层链接”可构成侵犯著作权罪的共犯

本文认为不应将设置“深层链接”认定为构成侵犯著作权罪的帮助犯，而应将其直接认定为正犯的理由大致有三。其一，设置“深层链接”具有极强的社会危害性。这种危害性在聚合类平台上反映得尤为明显，会产生对著作权人利益损害的规模化效应，同时还会对公共秩序产生极大的破坏。其二，设链者的行为在效果上与直接上传无异，且设链者对危害后果明知，其主观上对该危害结果放任或者追求，设链者具有极大的主观罪过。其三，如果将设链行为仅认定为帮助行为，进而只以帮助犯的形式追究设链者的刑事责任，则有很多障碍，最终会导致刑事处罚无法实现。这些障碍包括难以认定设链者与非法上传者对非法上传这一行为有通谋，设链时上传行为已经完成，设链者与非法上传者对上传行为无通谋。另外，帮助犯的构成前提是被帮助的行为人（上传者）构成犯罪，但是在实际的案件中，上传者根本无法查证，而且侵犯著作权罪构成要件包括“以营利为目的”，很多个人用户上传非为营利，不会构成侵犯著作权罪，所以难以通过共犯途径对设链者进行制裁。〔20〕参见孙万怀：《慎终如始的民刑推演——网络服务提供行为的传播性质》，载《政法论坛》2015 年第1 期；巩志俊：《视频网站加框链接侵害著作权的刑事人罪研究》，载《南海法学》2018 年第1 期。

然而，这些无法通过认定共犯的方式对情节严重的帮助侵权行为人予以刑事制裁，而应将设链者认定为侵犯著作权罪的正犯的理由似并不充分。社会危害性的理由本就不充分，并不是所有具有社会危害性的行为都应当被认定为犯罪，尤其是被认定为某一特定的犯罪。事实上，造成以共犯的方式追究设链者刑事责任的诸多理论及实践障碍的根源在于我国侵犯著作权罪不恰当地设置了“以营利为目的”这一要件。在民事领域，几乎所有的知识产权侵权行为均不以侵权人营利为构成要件，即便没有任何营利，只要给权利人造成损失，即可构成民事侵权。总体而言，损失分为两种，一种为积极的损失，即现有的财富或利益失去或减少；另一种为消极的不增加，即本应支付对价，但未支付，致使权利人本可获得的经济利益而没有获得，知识产权侵权产生的损失几乎均表现为消极的不增加。

对于权利人而言，侵权人是否获利与自身的关系并不大，在某些极端情况下，不法行为人在没有任何获利的情况下，也会给权利人造成巨大损失，〔21〕近几年片源泄露（也被称为“走版”）时有发生，比如《悟空传》《庆余年》《人民的名义》等热门影视剧在正式播映之前，就被网友通过微信群、微博等途径公开传播，传播者并没有获得任何经济利益，但是毫无疑问给权利人造成了巨大经济损失。参见孙皓：《首例！泄漏影视作品片源被认定为侵害商业秘密》，来源：https://www.sohu.com/a/363313618_99928127，2020 年1 月23 日访问。此危害性并不亚于自身非法获利，对此予以刑事制裁具有充分的正当性。美国近年来不断对版权法和刑法中的版权犯罪条款加以补充和修订，未经许可传播及通过计算机网络向公众提供“正在进行商业发行准备的作品”，只要行为人“知道或应当知道该作品被版权人用于商业发行”，即使不以营利为目的，也构成刑事犯罪。如果获利，则应在刑期上予以增加，以加重刑罚。〔22〕See 17 U.S.C. 102（7）；转引自王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015 年版，第435 页。我国现有的侵犯著作权罪应当从“营利中心”转变为“损失中心”，从而改变目前的针对著作权犯罪的“罚心”思维和“不营利不为罪”思维。换言之，并不是对设置“深层链接”的行为按照帮助犯进行刑事处罚的思路有问题，而是我国刑法中侵犯著作权罪的构成要件不合理。另外，设链者的故意帮助或放任帮助并非针对作品的上传行为，而是针对上传之后一直存在的传播行为，所以，设链者的帮助对象一直存在。

在共犯理论方面，片面共犯理论可以较好地破解对设链者定罪存在的法理难题。所谓片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同故意的情况。〔23〕参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第514 页。片面共犯的认定虽然也以被帮助的对象构成实行犯为条件，但是对于设置“深层链接”的刑事责任的认定中，此不足以影响片面共犯的构成。设链者知道或者应当知道被链对象系未经许可上传至网络并处于被传播状态，但在为自身谋利的目的下，仍设置“深层链接”帮助其扩大传播范围，虽然设链者与直接传播者并无通谋，但设链者有与他人共同实施犯罪的意思，而且假如可以造成损失为侵犯著作权罪的构成要件，则追究设链者的刑事责任便更无障碍。从长远而言，将帮助行为正犯化才是对故意向侵权传播作品设置“深层链接”进行刑事制裁的根本之道。

另外需要注意的是，我国刑法中还有一些与传播有关的犯罪，比如编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪，传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪等。这些“传播”即便通过信息网络进行，也与侵犯著作权罪的信息网络传播大相径庭，这些罪名中的传播并没有法定的定义，均可被大致理解为“分享”，即只要使不知道相应信息的人知道了相应信息，即构成这些罪名中的“传播”，而无论采用直接上传还是设链转发的方法。理解这些“传播”，可供参考的是传播学中的“传播”，传播学中的“传播”是一种信息共享活动，是一个将单个人或少数人所独有的信息化为两个人或更多人所共有的过程，它是一种行为，是一种过程，也是一种系统。〔24〕参见郭庆光：《传播学教程》，中国人民大学出版社2011 年版，第4 页。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也明确将设置链接列举为传播行为的表现之一。由此可见，侵犯著作权罪之外的与“传播”有关的罪名中的“传播”与传播学中的“传播”在内涵上似乎高度契合，但是，侵犯著作权罪中的“传播”绝对不可以理解为传播学中的“传播”。

（二）应对破解或规避技术措施行为追究刑事责任

1.提供侵入计算机信息系统程序、工具罪可谨慎适用于破解或规避技术措施

我国《计算机软件保护条例》第24 条，《信息网络传播权保护条例》第18 条、第19 条都规定了破解或规避技术措施具有刑事可责罚性，〔25〕《计算机软件保护条例》第24 条：“触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的。”《信息网络传播权保护条例》第18 条：“违反本条例规定，有下列侵权行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）故意避开或者破坏技术措施的”；第19 条：“违反本条例规定，有下列侵权行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的。”尤其《信息网络传播权保护条例》第19 条规定“故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”可以追究刑事责任，但我国《刑法》是否有合适的罪名能与这些特别法的规定相匹配则一直存在争议。有学者认为现行《刑法》难以作为前述条款的支撑，所以对于破解或规避技术措施的刑事制裁，尚存在立法虚置化和法条不适格等问题。〔26〕参见王燕玲：《论规避技术保护措施之刑事制裁》，载《知识产权》2013 年第5 期。但通过分析现行《刑法》中有关网络安全的罪名〔27〕分别为非法侵入计算机信息系统罪（《刑法》第285 条）、非法获取计算机信息系统数据罪（《刑法》第285 条第2 款）、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（《刑法》第285 条第3 款） 、破坏计算机信息系统罪（《刑法》第286 条）、拒不履行信息网络安全管理义务罪（《刑法》第286 条之一）、非法利用信息网络罪（《刑法》第287 条之一）、帮助信息网络犯罪活动罪（《刑法》第287条之二）。可知，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪可谨慎适用于对破解或规避技术措施行为的制裁。

2011 年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对该罪名做了相对详细的解释，“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的”，即可被认定为《刑法》第285 条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。在客观方面，设置破解或规避技术措施的“深层链接”事实上就是避开或者突破了被链网站的安全保护措施，使未经授权的网络用户获取储存在网络服务器上内容为作品的数据，这种“避开或突破”可通过在设链者网页文件中编写特定的代码实现，在网络用户访问设链者网页时代码被自动运行，设链者的行为本质上属于提供程序，这些可自动运行的代码都是针对特定被链网站及特定作品的，所以“专门”也可以被认定。〔28〕参见易琦、梁燕宏：《提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的司法认定》，载《中国检察官》2018 年第2 期（下）。

需注意的是，如果在设链网页中仅给出了被链作品的绝对地址，即便该地址无法被轻易公开获得，那么也不能仅以此认定设链者提供了专门的“程序”，单纯的绝对地址不是程序。换言之，网络用户每次访问设链网页都会产生运行网页中相应代码并产生避开或突破被链网站计算机信息系统安全保护措施的结果，才构成本罪，那种通过破解手段而获得被链作品的绝对地址，然后将绝对地址写入设链网页代码中的行为则不构成。另外，本罪的追诉标准要求提供“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上”，〔29〕《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3 条第1 款第2 项。设置具有破解或规避技术措施功能的“深层链接”后，每次通过设链网站成功访问被链对象，即必然意味着提供了一次程序，如此，提供二十次的标准便非常容易达到，如严格按照该标准追究刑事责任，则显过于苛责。对于设置具有破解或规避技术措施功能的“深层链接”，不仅要注意到该行为对网络安全的威胁和网络秩序的破坏，更要从损害著作权人和被许可人利益的角度进行审视，所以参照适用侵犯著作权罪中的违法获利标准作为起刑标准，则更为适宜和科学。〔30〕侵犯著作权罪的起刑标准为“违法所得数额在三万元以上”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条。在司法解释修改时宜相应细化和调整。

2.将对侵权传播对象设置“深层链接”纳入非法经营范畴

对于没有在设链网页植入破解或规避技术措施的代码，但又给权利人造成严重经济损失并极大破坏版权市场经济秩序的严重危害行为（包括故意对侵权传播对象设置“深层链接”或者设置可自动帮助用户下载他人提供的破解或规避技术措施插件的“深层链接”，但不包括对合法传播对象设置“深层链接”），还可将其纳入至非法经营罪的范畴。虽然非法经营罪本身因闭环性差而备受诟病，但在严重损害著作权人或其被许可网站利益的行为猖獗，且刑事制裁法律规定又缺位的情况下，将相应行为纳入非法经营罪予以制裁也是一项可选的权宜之策。在前述的设链行为中，对侵权传播的作品故意设置深层链接以谋取不正当利益的行为具有较大的主观恶性，是一种典型的损人肥己/破坏正常的著作权许可贸易市场秩序的行为，在目前侵犯著作权的帮助行为尚无法正犯化的情况下，也可通过司法解释扩展非法经营罪的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的外延，将故意向侵权传播的作品设置“深层链接”，或者设置可自动帮助用户下载他人提供的破解或规避技术措施插件的“深层链接”的行为纳入制裁范围。

四、结论

网络技术发展日新月异，新技术层出不穷，在应对新技术带来的新法律问题时，一定要透过表象审视其本质。著作权法中的信息网络传播有着自身特定的含义，包括设置具有破解或规避技术措施功能的“深层链接”在内的设链行为均不构成著作权法意义上的信息网络传播行为，不应直接利用侵犯著作权罪对行为人进行刑事制裁。并非只要某行为造成了较为严重的损害后果，为了制裁该行为，就可突破法律自有的原理，强行适用某个罪名。这样不仅会与罪刑法定原则相背，而且会导致法律适用的混乱。具体到有关设置“深层链接”犯罪而言，在帮助侵犯著作权相应独立罪名缺位的情况下，可依据片面共犯理论、通过谨慎适用提供侵入计算机信息系统程序、工具罪和依法扩展非法经营罪客观方面的外延来予以妥当处理。