民事强制执行立法的中国选择

【专题导引】 按照审执分离原理的要求，作为民事程序法重要组成部分的民事强制执行法，已于2018 年9 月列入第十三届全国人大常委会的立法规划，以切实解决“执行难”、落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“制定强制执行法”的要求。民事强制执行立法中的争点和难点问题由此成为民事诉讼法学理论研究的热点。围绕执行立法过程中的重大、疑难和复杂的问题，学界和实务界多次展开了卓有成效的对话与交流。本专题就是其中之一。

民事强制执行是法律与社会、实体法与程序法、理论与实践碰撞最为激烈的场所，是各种复杂权利冲突最为集中的领域。强制执行也是一项攸关公共事务和社会政策的福利设施，关系到整个共同体的权利保护，地位独特。当前我国处于社会转型期，在社会信用体系尚未建立的背景下，民事强制执行立法面临着更加艰巨的挑战。比如，执行立法要与我国民法典、破产法和社会保障法等的相关制度相互衔接，协调好强制执行的国际化与本土化的关系，为我国强制执行模式深层次的变革提供必要的空间等。基于上述考虑，本专题的四篇论文就我国民事强制执行法的原则与制度问题展开研讨。

肖建国教授的《强制执行形式化原则的制度效应》一文，以大陆法系强制执行法上执行形式化原则的一般性理论构成为基础，着力探讨我国强制执行法典化背景下执行形式化原则的制度效应问题。该文指出，我国执行形式化原则的具体展开，需要结合我国审执分离的实践，回答我国特有的本土问题。通过执行形式化与执行债权的识别判断、执行形式化与执行当事人适格的审查判断、执行形式化与责任财产的权属判断以及不予执行对执行形式化原则的冲击等方面的探讨，将执行形式化放在我国特有的集中式执行体制、执行裁决与执行实施分权以及集约化执行的背景下加以理解，从而对我国强制执行形式化原则的制度效应进行体系化的阐释与重构。

陈杭平副教授的《“善意执行”辨》一文，揭示了“善意执行”在现阶段被提倡与强调的深层原因在于中国民事执行兼具实现债权与纠纷解决的双重功能、“非规则型”制度等特征，以及过去几年运动式解决“执行难”造成的执行法律关系结构失衡。作为一项具有微观面向与宏观面向的制度性平衡装置，“善意执行”因而不能被比例原则所替代。同时，为防止执行人员以善意执行为名滥用行政性裁量权，应当确立适用它的一般方法或裁量基准，并构建事中及事后的监督机制。

刘君博副教授的《从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择》一文，考察了其他国家及地区对无形财产执行的两种立法体例，即“债权示范模式”和“分散立法模式”，并阐明了财产观念和执行体制在两种立法模式下对于具体制度方案选择的关键作用。该文指出，无形财产执行的立法方案应当在遵循无形财产可变价性与执行措施法定化、“对人”执行以及“裁执”分离与程序保障等基本原则的基础上，采取“动产化”无形财产与一般无形财产二元化的分编体例结构，同时对豁免财产和执行第三人协助执行制度进行重构。

史明洲老师的《执行财产调查的模式选择：为职权主义辩护》一文，以职权主义与当事人主义两种财产调查模式的比较为中心，基于“财产调查的实效性”逐渐取代“执行机关与债权人的责任分担”这一潮流，站在职权主义立场展开研究。该文指出，面对现代社会的财富存在形式的流动化、隐私化、分散化特征，应对执行实施权进行重构，在国家与当事人之间合理分担制度成本，并投入增量的司法资源，在这个方面，中国法相较德日法拥有明显优势。

虽然上述四篇论文研究的对象不同，但都基于比较法分析和规范分析的方法，从鲜明的中国本土问题意识出发，围绕民事强制执行立法的不同问题展开研究，致力于建构能够回应中国问题的强制执行理论框架与方法论，力求将历史、规范与现实有机结合起来，为我国民事强制执行法的制定提供可资借鉴的对策性建议。