夫妻债务的英美法系功能比较研究——以不采行夫妻共同财产制的模式为中心

吴至诚

一、问题的提出

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义对外举债，在何种情形下会被认定为夫妻连带债务、夫妻共同债务或举债方的个人债务，始终受到法律界和社会的双重关注。〔1〕本文所称“夫妻共同债务”是法学概念，不同于作为法律概念出现于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《夫妻债务司法解释》）与《民法典》中的“夫妻共同债务”：前者为狭义共同债务（责任财产为举债方的个人财产及夫妻共同财产，不包括非举债方的个人财产），既区别于举债方的个人债务（责任财产为举债方个人财产及其在夫妻共同财产中的对应份额），也区别于夫妻连带债务（责任财产为举债方个人财产、非举债方个人财产与夫妻共同财产三部分）；后者为广义共同债务，笼统地涵盖狭义共同债务与夫妻连带债务，仅区别于举债方的个人债务。2018 年《夫妻债务司法解释》出台之前，学术界的核心争议以《婚姻法司法解释（二）》第24 条为表，以“用途论”与“推定论”的关系为里。有学者从实证研究的角度指出，“推定论”对夫妻间的非举债方极为不公。〔2〕参见叶名怡：《〈婚姻法解释（二）〉第24 条废除论——基于相关统计数据的实证分析》，载《法学》2017 年第6 期，第35-36 页。有学者则认为，经过修正的“推定论”具有正当性。〔3〕参见李洪祥：《夫妻一方以个人名义所负债务清偿规则之解构》，载《政法论丛》2015 年第2 期，第82-83 页；冉克平：《夫妻团体债务的认定及清偿》，载《中国法学》2017 年第5 期，第121-125 页。还有学者认为通过区分规范的适用情形，可以缓和“推定论”与“用途论”的冲突。〔4〕参见孙若军：《论夫妻共同债务“时间”推定规则》，载《法学家》2017 年第1 期，第149 页。《夫妻债务司法解释》出台后，我国夫妻债务制度得到了颠覆性的重构。《夫妻债务司法解释》以“共债共签”为标志的“合意论”为起点，辅以“用途论”，将“推定论”降级为隶属于“用途论”适用情形下的证明规则，彻底改变了《婚姻法司法解释（二）》第24 条基于时间的“推定论”。这种将价值判断的天平从债权人向非举债方回拨的做法，受到了实务界的好评和学术界的部分赞许。〔5〕参见马贤兴：《夫妻债务司法认定及实案评析》，法律出版社2018 年版，第273-300 页；李洪祥：《我国夫妻共同债务构成依据的反思》，载《江汉论坛》2018 年第7 期，第101 页。关于对该司法解释的批评之声，参见王战涛：《日常家事代理之批判》，载《法学家》2019 年第3 期，第138 页。到了2019 年，《民法典（草案）》也全盘接纳了《夫妻债务司法解释》，分别体现于年中的“婚姻家庭编”二审稿第840 条之一，以及年末第一次合编版的草案第1064 条，终成《民法典》第1064 条。

虽然我国学术界关于这一问题的研究成果已颇为丰富，但从比较法研究的角度，可以发现我国学术界的关注重点还是以德法为代表的大陆法系，英美法系的研究则较为薄弱。以美国为例，固然有采行夫妻共同财产制的10 个州可供我国借鉴，有学者已对此做了专门研究。〔6〕参见缪宇：《美国夫妻共同债务制度研究——以美国采行夫妻共同财产制州为中心》，载《法学家》2018 年第2 期，第15-31 页。但是，10 个州在美国显然属于少数派，而且如果仔细观察这些州的地理位置与历史变迁就会发现，它们中的多数或是来源于法国殖民地（路易斯安那），或是来源于美墨战争前的墨西哥——原西班牙殖民地（亚利桑那、加利福尼亚、内华达、新墨西哥、得克萨斯），都深受大陆法传统的影响，并不能代表美国对英美法传统的沿袭。相反，受英国法的影响，无论是美国的大多数州，还是诸如澳大利亚、加拿大、新西兰、新加坡及我国香港地区等法域，它们在历史上采行的都是夫妻主体资格合一和必需品代理制度，当下采行的也都是夫妻法定分别财产制：除非有特别约定或少数情况下的推定，夫妻原则上不因结婚产生共同财产（community property），也就谈不上共同债务（community debt）。〔7〕See Sonia Harris-Short, Joanna Miles & Rob George, Family Law: Text, Cases, and Materials, 3rd edition, Oxford University Press, 2015, p.123; Brian Bix, The Oxford Introductions to US Law: Family Law, Oxford University Press, 2013, pp.30-31; Belinda Fehlberg &Lisa Sarmas, Australian Family Property Law: Current Issues and Challenges, in Shazia Choudhry & Jonathan Herring eds., The Cambridge Companion to Comparative Family Law, Cambridge University Press, 2019, p.109.因此，英美法传统模式虽然可以与大陆法进行以“夫妻连带债务”为题的概念比较研究，但很难进行以“夫妻共同债务”为题的概念比较研究。不过，如果沿着功能比较的思路，将问题设定为“夫妻一方以双方或单方名义承担债务的法律后果”，并以“合意论”“用途论”“推定论”的关系作为切入点进行功能比较，依然可以得出不少有趣的观察结果，颇有借鉴意义。我国《民法典》婚姻家庭编夫妻债务制度的系统化处理，虽兼有解释选择、价值判断与立法技术的元素，但作为其前提的事实判断问题——全面的比较法考察亦属必要。鉴于学术界已经回答了大陆法系主要法域及采行共同财产制的美国少数州的事实判断问题，本文拟分析不采行共同财产制的英美法系主要法域，以期完成事实判断问题的比较法拼图，并指出其对《民法典》婚姻家庭编夫妻债务规则的解释论意义。

二、英美法系传统的源头：用途论的一枝独秀

一个完备的功能比较，有赖于对制度溯源的梳理。考察必需品代理制度在英国的流变史可知，其产生原因在于调和妻子主体资格的非独立性，所以其功能的落脚点是有利于保障妻子的日常生活。由于必需品代理制度与日常家事代理权制度的宗旨类似，二者都隐含着“以用途定债务”的规范逻辑，所以在构建《民法典》第1064 条的解释论时，必需品代理制度中的债务认定标准可资借鉴。

（一）主体资格合一与必需品代理制度

早期英国法对夫妻关系的基本认知是“一副躯体，两个灵魂”（two souls in one flesh），结婚最主要的法律后果就是主体资格的合一（doctrine of unity）。布莱克斯通将其描述为：“女性的主体资格在结婚时中止，或者说被合并且融入了丈夫的主体资格。”〔8〕Sir William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. I, JB Lippincott Co., 1893, p.442.“Coverture”一词，就是英美法描述已婚妇女在法律上无民事权利能力与行为能力的专有术语。这种单向的法律拟制一方面给了妻子额外的保护，如妻子无须偿还丈夫的债务；妻子犯罪时若丈夫在场，法律推定其受到丈夫的胁迫，没有相反证据，妻子不承担刑事责任。但另一方面，却也给妻子的日常生活增添了不便，因为妻子没有民事权利能力，自然也就没有民事行为能力，也没有诉讼主体资格。当妻子遭受侵权行为时，只能让丈夫起诉第三方侵权人；当妻子与丈夫之间发生侵权纠纷时，双方互相不负侵权责任。早期普通法严格遵循主体资格合一，衡平法则不完全遵循，但衡平法也只是承认已婚妇女的财产权，允许她以自己的特定财产对外承担担保责任，却不允许她以个人的全部责任财产承担一般性的合同责任。因此，妻子无法与外界产生合同关系，当她独自出行时，买卖、借款、住宿、餐饮等衣食住行都举步维艰。

为了解决这个问题，英国法从14 世纪开始，到16 世纪逐渐演化出了必需品代理制度（agency of necessity）。此制度的核心理念是：一般情况下，如果没有丈夫的授权，妻子对外的交易行为属效力待定，丈夫不追认则合同无效；但当妻子购买的是食物、衣服等生活必需品时，虽然妻子没有自主行为能力，但法律视其具有他主行为能力——即使丈夫对妻子的必需品交易行为没有授权，法律仍将妻子视为丈夫的代理人，可以“质押她丈夫的信用”（pledge her husband’s credit），向店家赊账，使丈夫承担代理的法律后果，即作为债权人的店家，有权向丈夫主张债务，要求丈夫偿还赊账。〔9〕See J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th edition, Oxford University Press, 2007, pp.487-488.早先，丈夫如果不想承担债务，就必须在交易完成前及时通知债权人，让债权人知道妻子没有丈夫的授权。后来，法律不再允许丈夫仅凭单方行为就消灭法律对妻子拟制的代理权授予。当然，如果妻子与债权人恶意串通，那么丈夫可以免于承担被代理人的责任。〔10〕James v. Warren （1706） Holt K.B. 104, 90 ER 956.从代理法的视角看，虽然必需品代理制度是一种非典型的紧急事务代理，因为一般语境下的紧急事务代理，是指代理人为了满足被代理人的急迫需求而擅自行事，但夫妻语境下的必需品代理，则是指代理人为了满足自己的急迫需求而擅自行事。有代理法学者因此认为，这仿佛是婚姻法无法用自己的固有制度解决妻子的需求，所以就对代理法的制度进行了削足适履般的改造，以实现婚姻法的价值取向。〔11〕See Peter G Watts ed., Bowstead & Reynolds on Agency, 22nd edition, Sweet & Maxwell, 2020, para.4-011.

到了19 世纪中后期，主体资格合一与必需品代理制度已逐渐不能适应完成第一次工业革命的英国社会，引发了维多利亚时代的一系列制定法改革。〔12〕See Stephen Cretney, Family Law in the Twentieth Century: A History, Oxford University Press, 2005, pp.92-100.其中1882 年《已婚妇女财产法》第1 条明确承认了妻子的民事权利能力、行为能力和责任能力，并且规定：妻子婚后所得与婚前所得一样，都是妻子的个人财产；妻子对外举债，原则上就是妻子的个人债务，以其全部个人财产承担责任；如果资不抵债，则妻子视同未婚女性，触发个人破产，不牵连丈夫。〔13〕Married Women’s Property Act 1882, s. 1.自此，有个人财产的妻子获得了民事权利能力和民事行为能力，没有个人财产的妻子则仍然没有民事行为能力。到了1935 年，议会在侵权领域的制定法中又一次明确了前述立场，并通过创设一系列例外规则，限制了主体资格合一与必需品代理制度的适用空间，但终究没有明确废除它们。〔14〕Law Reform （Married Women and Tortfeasors） Act 1935, s. 1.1970年，英国议会正式废除了必需品代理制度。〔15〕Matrimonial Proceedings and Property Act 1970, s. 41.到了1982 年，夫妻主体资格合一的法律拟制也被判例宣告废止，妻子最终获得了完全的民事行为能力。〔16〕Midland Bank Trust Co Ltd v. Green （No 3） ［1982］ Ch 529, 538-9 （Lord Denning）, 542 （Sir George Baker）. 该案夫妻恶意串通损害第三人利益，第三人遂对夫妻提起恶意串通侵权（tort of conspiracy）之诉。该夫妻则辩称：主体资格合一意味着夫妻是同一人，而欲构成“恶意串通”，至少需要两个行为人，所以夫妻二人的串通不可能构成侵权法意义上的恶意串通。高等法院一审法官和上诉法院二审法官们均否决了这个抗辩理由，并强烈批判了主体资格合一这一古老教义。在1882 年至1982 年间，英国的司法实践基本将与丈夫同居的妻子和与丈夫分居的妻子区别对待——前者的婚内所得仍属于丈夫，对外的民事法律行为只能依赖必需品代理制度，由丈夫承担债务；只有后者才被法院认为具有民事权利能力，并以婚内所得的个人财产为限，对外承担责任。当然，如果分居的妻子购买的是生活必需品，则丈夫仍然需要以被代理人的名义承担债务。

（二）必需品代理制度与日常家事代理权制度

英国的必需品代理制度与德国的日常家事代理权制度在法律后果上的主要区别是债的性质。家事代理交易中产生的债务，根据立法例的不同，或是夫妻连带债务，或是共同债务，或是补充债务，但不会是个人债务。〔17〕参见缪宇：《走出夫妻共同债务的误区——以〈婚姻法司法解释（二）〉第24 条为分析对象》，载《中外法学》2018 年第1 期，第267-269 页。与此相反，必需品代理交易产生的债务，一定是丈夫的个人债务。因为在1882年之前，由于妻子不具有民事权利能力和行为能力，也就根本没有负担个人债务、连带债务、共同债务的可能性。即使是在1882 年之后，由于妻子是丈夫的代理人，法律效果自然由丈夫个人承担。

必需品代理制度与日常家事代理权制度的最大共同点是立法目的。我国学者对大陆法系日常家事代理权制度立法目的的理解大体有两种。第一种是居中持重地认为该制度是便利家庭生活、尊重个人意思自治及保护交易安全三种价值平衡的产物。〔18〕参见马忆南、杨朝：《日常家事代理权研究》，载《法学家》2000 年第4 期，第28-30 页；同前注〔2〕，叶名怡文，第43 页。第二种是鲜明地指出家事代理理论旨在强化夫妻这一扶养共同体，不以保护债权人为首要目的，甚至不以保护债权人为目的。通过限定日常家事代理权的适用范围，采纳客观标准认定家庭日常生活所需，日常家事代理权间接地发挥了保护交易安全的作用，但这只是该制度的反射效果、附带效果而已。〔19〕同前注〔17〕，缪宇文，第270 页；冉克平：《论因“家庭日常生活需要”引起的夫妻共同债务》，载《江汉论坛》2018 年第7 期，第108 页。

与上述第二种观点类似，必需品代理制度的本意也不是为了保护债权人，而是为了强化夫妻共同体，方便妻子的日常生活，不至于被主体资格合一的法律拟制束缚手脚，无法出门赊账购物、获得借款。必需品代理制度中“代理”的范围，不限于妻子购买自用的必需品，还包括妻子为子女购买的必需品。而且，“必需品”的范围，不限于衣服、食物等动产，还包括住宿、医疗、子女教育等服务。由此可知，虽然从必需品代理制度中直接受益的人是妻子，但该制度的立法本意不仅是保护妻子，更是维系由丈夫、妻子、子女组成的传统家庭，即强化夫妻共同体。

至于必需品代理制度可以让债权人向作为被代理人的丈夫求偿，该制度看似是保护了债权人，或可类比表见代理。但这其实只是该制度的副产品而已，因为债权人其实没有从这项制度中额外受惠——假设没有必需品代理制度，丈夫就需要自己出门赊账购物、获得借款，债权人自然也就可以直接向丈夫主张权利，并没有因必需品代理制度的缺失而蒙受任何不利。即使在1882 年以后分居的妻子对外举债，假设没有必需品代理制度，固然债权人可申请强制执行的责任财产范围从丈夫的责任财产变成了妻子的责任财产，但债权人的交易预期也会因该制度的缺失而降低，不会产生债权人预期利益与实际受偿利益之间的落差。作为理性人，债权人自然会因此减少放贷额度，或将合同条款设置得更加苛刻。因此，真正蒙受必需品代理制度缺失的不利后果的，恰恰是妻子，而非债权人。所以，必需品代理制度旨在保护的，不应认为是债权人，而应是夫妻共同体。

（三）必需品代理制度与“家庭日常生活需要”

必需品代理制度虽然成了历史，但它对我国现行用途论规则仍有解释论上的借鉴意义。《民法典》第1064 条第1 款和第2 款，即《夫妻债务司法解释》第2 条和第3 条描述的“为家庭日常生活需要所负的债务”及“超出家庭日常生活需要所负的债务”，其外延应如何界定？当夫妻同居时，“家庭日常生活”比较容易界定。但当夫妻分居时，即便将随夫妻一方生活的子女的抚养教育支出解释进“家庭日常生活”，然而能否据此要求夫妻一方为另一方分居期间的个人生活消费共同买单，以及按怎样的标准确定责任范围，就留下了较大的解释空间。

英国法也曾有过类似的疑虑，责任范围的可选标准有以下四种：（1）仅限维持妻子基本生活的必需支出；（2）根据丈夫分居时的生活标准；（3）根据妻子分居时的生活标准；（4）根据夫妻同居时的生活标准。通说认为，标准（4）更合理，也更得法院支持。〔20〕G. H. Treitel, The Deserted Wife’s Right to Pledge Her Husband’s Credit for Necessaries, 16 Modern Law Review 221, 222-224 （1953）.根据丹宁勋爵（Lord Denning）的观点，无论丈夫和妻子之中谁的经济条件更好，他们的家庭日常生活都应当按照“家庭池”（family pool）的观念确定。只要没有离婚，分居的夫妻也应像同居时那样互相扶助，做到补不足而损有余。〔21〕Biberfeld v. Berens ［1952］ 2 QB 770, 783-784.当然，纯奢侈品（articles of mere luxury）消费无论如何不能纳入“家庭日常生活”的概念，哪怕购买奢侈品是夫妻同居时一方日常生活的一部分。不过，纯奢侈品和奢侈型用品（luxurious articles of utility）是不同的概念，虽然二者的边界有灰色地带，但依然可资借鉴。〔22〕Chapple v. Cooper （1844） 13 M. & W. 252, 153 ER 105.

关于“家庭日常生活需要”的学理解释，我国学者的观点略有分歧。（1）有学者采当事人夫妻同居时的生活标准，认为不超过当事人夫妻家庭年收入的两倍的借款属于小额借款，可推定为“家庭日常生活需要”的债务，大额借款则仅转移举证负担，在实体上不绝对排除共同债务的可能，对借款以外的其他合同则采客观真实标准，可称“特定当事人标准”。〔23〕同前注〔6〕，缪宇文，第29 页。这种看法将视角专注于当事人夫妻内部，判断时不受阶层甚至一般人消费水准的影响，与前述英国法中的家庭池观念较为相符。（2）有学者则相对保守，建议采同类夫妻同居时的生活标准，按同阶层夫妻的平均消费水准判断债务数额是否属于“家庭日常生活需要”，可称“同阶层当事人标准”。〔24〕同前注〔19〕，冉克平文，第107 页。如此，则一对惯于高消费的中产夫妻在发生家事代理争议时，法院需要迁就一般的中产夫妻判断消费水准，势必降低当事人夫妻属于家事代理的债务天花板。（3）还有学者采取了更为保守的态度，认为只要消费属于一般人意义上的奢侈性消费和过度消费，就不应认定为“家庭日常生活需要”，可称“一般当事人标准”。〔25〕参见叶名怡：《“共债共签”原则应写入〈民法典〉》，载《东方法学》2019 年第1 期，第99-100 页。如此，则不仅高消费中产夫妻的债务天花板被大幅度降低，并且子女海外留学的费用也不能被算入连带“报销额度”范围，哪怕子女之前多就读于私立学校、国际学校等高消费教育机构。

结合日常家事代理制度和必需品代理制度的设计本意，笔者认为上述观点（1）较为可取。如前所述，这两个制度涉及的本意是保障夫妻弱势方的利益，至于债权人利益的兼顾，只是客观达成的附带效果而已，不能为了保护债权人使内部求偿的夫妻一方蒙受不利。所以虽然上述观点（2）和（3）的外观性渐次递增，但观点（1）更立足于保护特定夫妻关系中的弱势方，让弱势方和其子女无论在同居还是分居时，都能延续各自的消费水准，符合制度设计的本意。而且，更具外观性的观点（2）和（3）未必总是比观点（1）更能起到保护债权人的效果，因为当债权人能够举证证明其与债务人之间发生的高消费债务（如自己的奢侈型用品或子女的高额学费）符合该债务人及其子女一直以来的消费观时，在观点（2）的解释论下，债务人配偶可以根据该消费不符合同阶层消费习惯抗辩；在观点（3）的解释论下，债务人配偶可以轻松地依据一般人的生活水准抗辩；只有在观点（1）的解释论下，债务人配偶才无法以该消费系奢侈品为由抗辩。总之，用债务的“大额小额”作为“家庭日常生活需要”原则性的界定标准本无可厚非，但判定某笔债务属于大额债务还是小额债务时，应根据特定当事人夫妻同居期间的生活水准和消费习惯判断。这种“特定当事人标准”无须受到该夫妻同阶层甚至当地一般人的消费习惯的影响；不能仅因当地法院有了“大额小额”的指导界限（如10 万或20 万），就一刀切地认为超出界限金额的债务就是举债方的个人债务。用通俗的话概括：认定一笔借款是否属于为了“家庭日常生活需要”所负的债务，完全是“这对夫妻”的事，不是“这类夫妻”的事，更不是“全体夫妻”的事。

除上述认定“家庭日常生活需要”可采特定当事人标准外，英国法必需品代理制度对我国夫妻债务解释论的另一个借鉴之处是，当夫妻双方分居时，亲自抚养孩子的一方无论是为自己的还是为孩子的日常家庭生活支出，原则上均可归入英国法的“必需品”范畴，即我国法上“家庭日常生活需要”的范畴。〔26〕Bazeley v. Forder （1868） LR 3 QB 559.但是，这仅限于实际抚养孩子的一方没有过错的情形，比如因产后抑郁，将子女带回娘家抚养而与配偶分居。〔27〕Lilley v. Lilley ［1960］ P. 158.相反，如果实际抚养子女的一方是因为通奸而与配偶分居，那么支出就不能归入必需品即“家庭日常生活需要”的范畴。〔28〕Govier v. Hancock （1796） 6 T.R. 603, 101 ER 726.对于分居的语境，我国也有法院表达过态度。《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》第2 条指出，如果“债务发生于夫妻分居、离婚诉讼等夫妻关系不安宁期间，债权人知道或应当知道的”，那么这种情形属于“各级法院认定‘超出家庭日常生活需要所负债务’的考量因素”。用英国法的上述判例规则解读浙江省高级人民法院的意见，就应认为，即使债务发生于夫妻分居期间，只要举债方是实际抚养孩子的一方，那么不管是为自己还是为子女产生的债务，法院都不能仅仅因为夫妻分居的事实就认定其超出“家庭日常生活需要”的范畴，而是要考虑分居的具体原因，即过错是否在实际抚养子女的一方，再行定夺。

三、英美法系的现代主流模式：合意论、用途论、推定论的交错

我国夫妻债务规则解释论的两大学理难点是：如何理解合意与连带债务的关系，以及日常家事代理与共同债务的关系。日常家事代理毫无疑问是法律的拟制，连带债务与共同债务也都可因法律拟制而产生——那么日常家事代理场景下一方的行为“对双方发生效力”的法律后果，是均产生连带债务，还是均产生共同债务，抑或是仍须分情况讨论？英国法对此问题的理解有参考价值。

（一）夫妻法定分别财产制与合意论

虽然英国在1970 年和1982 年分别废止了必需品代理制度和夫妻主体资格合一制度，但由于缺乏夫妻法定共同财产制的传统，以英国为首的英美法系主要法域都没有将“夫妻共同债务+连带债务+补充债务”的欧陆立法例接纳为自己的主流模式，而是直接滑向了另一个极端——夫妻的财产和债务全部独立。夫妻法定分别财产制下，妻子的债权人原则上不能向丈夫主张债权。〔29〕Law Reform （Married Women and Tortfeasors） Act 1935, s. 3.当然作为原则性规定，夫妻法定分别财产制也不排除双方基于合意特别约定共同财产和共同债务的可能。〔30〕Law Reform （Married Women and Tortfeasors） Act 1935, s. 4（2）（c）.

有趣的是，由于我国和欧陆主要法域均早已将夫妻法定共同财产制视为通例，因此对于不少大陆法系学者而言，初次听闻英美法系的夫妻法定分别财产制时，会颇感惊讶。除婚姻家庭领域的上述制定法条款外，英国采夫妻法定分别财产制的重要佐证来自合同法的“不当影响”（undue influence）制度。不当影响是指，合同一方没有采取公开威胁的方式，而是利用了自己对合同相对方的潜在影响力，或根本没有采取威胁的方式，而是滥用了合同相对方对自己的信赖。〔31〕See John Cartwright, Contract Law: An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, 3rd edition, Hart Publishing, 2016, p.194.英国之所以很早确立了不当影响作为介于意思表示不真实（如欺诈）与意思表示不自由（如胁迫）之间的、合同的可撤销事由之一，其主要的现实驱动因素，正是夫妻法定分别财产制下，妻子为丈夫的举债提供担保的行为。对比德国和英国可知，在德国，基于日常家事代理权制度，丈夫在日常家事代理范围内，在没有妻子授权的情况下，以个人名义对外借款，该交易产生的债务不是丈夫的个人债务。所以无论债权人申请强制执行的标的是夫妻的共同财产还是妻子的个人财产，都不以妻子签署保证合同或创设抵押权为前提。〔32〕有学者指出，日常家事代理权制度在我国同样存在，其雏形体现于《婚姻法司法解释（一）》第17 条。参见夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》，载《西南政法大学学报》2011 年第1 期，第32 页。相反，如果同样的情况发生在英国，由于现代英国法采法定分别财产制，不承认日常家事代理权，也不承认夫妻共同债务，债权人就必须得到妻子的签字，将债的性质确定为夫妻连带债务，才能执行妻子名下的财产。如果夫妻约定了对特定财产的分权共有（tenancy in common），在没有妻子签字的情况下，无论丈夫破产与否，债权人同样不能强制执行妻子的共有份额。〔33〕Nigel Lowe & Gillian Douglas, Bromley’s Family Law, 11th edition, Oxford University Press, 2015, p.159.即使夫妻约定了对特定财产的联权共有（joint tenancy），此联权共有也会因债权人的强制执行申请触发“分离”（severance），导致其被降级为分权共有，导致债权人依然不能强制执行妻子在共有关系中的相应份额。〔34〕Williams v. Hensman （1861） 1 J. & Hem. 546, 70 ER 862.英国法上联权共有与分权共有的二分，与我国法上共同共有与按份共有的二分有同有异。笼统地说，英国法上的联权共有是一种紧密程度极高的共有类型，高于我国法上的共同共有。这是因为联权共有人享有“生存者取得权”（right of survivorship）——当联权共有人之一死亡时，死者的共有利益归于联权共有人，而非死者的继承人。英国法上的分权共有，其紧密程度则类似于我国法上的按份共有——分权共有存在可分割的份额，分权共有人的份额比例可以不均等，且份额可以被处分或继承。受英国法的影响，澳大利亚、加拿大及我国香港地区也同样如此。〔35〕Andersons Solicitors v. Schigulski ［2004］ SASC 21; Power v. Grace ［1932］ OR 357, ［1932］ 2 DLR 793; Ho Wai Kwan v. Chan Hon Kuen ［2015］ 1 HKLRD 901, ［2015］ HKCFI 92.

英国的夫妻法定分别财产制，是以合意论为判定夫妻共同债务的起点，这与我国《夫妻债务司法解释》第1 条异曲同工。英美法传统虽然不存在法定的夫妻共同债务，但夫妻基于合意，通过双方的签字或追认，可以将特定债务设置成夫妻连带债务（如抵押妻子一人名下的房屋），或功能上的夫妻共同债务（如抵押夫妻双方名下的房屋）。在这种情况下，规则的起点确实是“共债共签”。但合意论并非停留于签字的表面，它要求行为人的意思表示必须真实有效。〔36〕参见夏吟兰：《双方合意是认定夫妻共同债务的重要条件之一》，载《人民法院报》2018 年1 月18 日，第2 版。在我国，有实证研究指出，夫妻债务的司法实践绝大多数为合同之债，其中以借款合同纠纷为最多，而侵权、不当得利、无因管理之债极少。〔37〕参见蔡立东、刘国栋：《关于夫妻共同债务认定的立法建议——以相关案件裁判逻辑的实证分析为基础》，载《中国应用法学》2019 年第2 期，第152 页。如此，“共债共签”的本质问题，就是如何将合同法中意思表示不真实的一般规则，适用于婚姻家庭法中夫妻债务的特殊语境。

在英国，面对债权人偿还债务的请求，妻子往往会主张自己受到了不当影响，要求撤销担保行为，以躲避对个人财产或共有份额的强制执行。从理论上讲，不当影响是介于意思表示不真实和意思表示不自由之间的一种可撤销事由，其目的是填补漏洞，防止合同一方通过欺诈和胁迫之间灰色地带的不当行为获利。〔38〕See H. G. Beale, Chitty on Contracts, 33rd edition, Sweet & Maxwell, 2018, para.8-059.和欺诈、重大误解不同，涉及不当影响的合同双方不存在认识错误，所以算不上狭义的意思表示不真实；和胁迫不同，涉及不当影响的合同双方不存在人身或财产的强制，进而产生恐惧，甚至没有经济状况上的强制，所以也算不上狭义的意思表示不自由。从实然角度看，不当影响不是我国《民法典》总则编承认的法律行为可撤销事由；但从应然角度看，考虑到不当影响针对的情形，在价值判断上确实应当允许行为人行使撤销权。对此，有以下两种解释选择方案可采。方案一：扩张解释“胁迫”。有学者指出，我国法上的胁迫概念存在较大解释空间。〔39〕参见韩世远：《合同法总论》（第4 版），法律出版社2018 年版，第260 页。沿着这种思路，或许可以将丈夫对妻子的不当影响解释为广义的胁迫——保持胁迫的行为要件中的“胁迫必须是现实的、紧迫的”不变，但将胁迫的行为要件中关于被胁迫方产生的恐惧，从财产、人身损害扩张至身份关系的动摇，如让配偶产生拒绝共签就会迎来离婚、冷暴力等后果的恐惧。方案二：扩张解释“意思表示真实”。有学者指出，《民法典》总则编对法律行为一般生效要件采取正面列举式的做法，相比负面清单式的做法，有未尽周延、不够准确、失之过宽、误导作用等弊端。〔40〕参见王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，载《比较法研究》2016 年第2 期，第176-177 页。但福祸相依，正面列举式的做法恰恰给我国在价值判断层面接纳不当影响制度留下了解释空间——虽然不当影响的典型情形介于负面清单中的欺诈与胁迫之间，无法找到可对应的“鸽笼”，但根据《民法典》第143 条的正面清单，由于在不当影响下的共签算不上“意思表示真实”，故可在解释论上认定该共签不属于有效的法律行为。

（二）不当影响制度中合意论、用途论、推定论的关系

根据证明方式的不同，不当影响可进一步二分为：实际的不当影响，即基于证据直接证明不当影响的存在，以及推定的不当影响，即基于特定的信赖关系，一方对另一方的财务决策有较强影响时，推定存在不当影响，可用相反证据推翻。〔41〕Royal Bank of Scotland Plc v. Etridge （No 2） ［2001］ UKHL 44, ［2002］ 2 AC 773.从过往案件来看，由于实际的不当影响需要妻子提供证据证明自己确实受到了不当影响，导致这条路在实践中很难走通。往往只有丈夫对妻子有足够明显的支配外观甚至霸凌行为时，妻子才能成功主张实际的不当影响。例如，在丈夫的怒吼和事务律师的双重压力下，妻子含泪在担保合同上签了字，在自己的房屋上设定了抵押权。基于如此明显的、几乎接近胁迫的事实，妻子才能通过不当影响撤销合同，使自己的财产免于债权人的强制执行。〔42〕Bank of Credit and Commerce International SA v. Aboody ［1990］ 1 QB 923.相比之下，推定的不当影响由于举证责任倒置，似乎是妻子撤销“共签”较简单的路。但是，英美法传统中可以推定存在不当影响的法律关系，大多与信义关系重合，比如父母对子女、〔43〕Powell v. Powell ［1900］ 1 Ch 243.非亲子关系的监护人对被监护人、〔44〕Taylor v. Johnston （1882） 19 Ch D 603.事务律师与当事人、〔45〕Willis v. Barron ［1902］ AC 271.医生对病人，〔46〕Dent v. Bennett （1839） 4 My. & C. 269, 41 ER 105.或多或少都会负有信义义务（fiduciary duty）。但夫妻关系不同，法律很难认为丈夫对妻子负有信义义务，因此也就不愿意推定丈夫对妻子存在不当影响。正如澳大利亚高等法院指出的，出于对传统观念中“男主外女主内”的维护，法律不应该否定评价妻子在对外担保等事务上，对自己的丈夫基于感情的顺从和经济支持。〔47〕Yerkey v. Jones （1939） 63 CLR 649, 675 （Dixon J）. 不过有学者指出，与英澳不同，加拿大比较愿意承认本语境下夫妻之间的信义法律关系，并将不当影响纳入违反信义义务的范畴。See M. H. Ogilive, The Fiduciary Nature of Spousal Surety Agreements in Banking Law, 42 Canadian Business Law Journal 245, 263-266 （2005）.但是，随着妻子从属身份的逐渐淡化，法律也不得不从身份论转向合意论。到了20 世纪末期，与判断信义关系的一般标准是信任与依赖类似，英国上议院也在Barclays Bank v. O’Brien 案中声明，只要妻子确实将自己过往的财务大事决策都交给了丈夫，那么就可以推定丈夫对妻子存在不当影响。〔48〕Barclays Bank v. O’Brien ［1994］ 1 AC 180, 190 （Lord Browne-Wilkinson）, followed by Midland Bank v. Greene （1995） 27 HLR 350.这样，妻子的证明负担大大降低，合意论的地位被进一步巩固。

但也正是在不当影响制度中，随着必需品代理的废止，一度式微的用途论趁机卷土重来。具体而言，无论妻子通过证据还是推定证明了自己担保行为的意思表示瑕疵，只要她想基于不当影响行使撤销权，就必须证明这项交易对她有明显不利。〔49〕National Westminster Bank Plc v. Morgan ［1985］ AC 686.在BCCI v. Aboody 案中，妻子虽然有证据证明在丈夫的不当影响下，她签了三份保证合同和三份抵押合同，但上诉法院还是允许了债权人强制执行她抵押的个人房产在内的全部个人财产。这是因为，借款虽然没有被直接用于“夫妻共同生活”，但资金确实注入了只有夫妻二人持股的公司。虽然妻子只持有公司股权，不参与公司实际管理，丈夫则不决定家庭事务，但由于妻子持家的经济来源正是这个公司的盈利，所以这笔借款属于为了夫妻共同生产经营而产生的债务，不算对妻子“明显不利”，妻子也就不能适用不当影响撤销自己的担保行为。〔50〕Bank of Credit and Commerce International SA v. Aboody ［1990］ 1 QB 923.反面理解“明显不利”可知，此标准其实就是受益标准，体现的正是用途论。

但合意论也随即进行了反击。毕竟从英国法传统理论上讲，意思表示瑕疵和合同可撤销之间不应有过渡地带，除非意思表示的瑕疵针对的不是合同的主要内容。因此，英国上议院在CIBC Mortgages plc v. Pitt 案中，推翻了上诉法院在BCCI v. Aboody 案中的判例。上议院认为，基于实际的不当影响撤销担保行为，由于妻子已用证据清楚地证明了丈夫对其施加的不当影响，那就不再以妻子承受明显不利为额外的必要条件；但基于推定的不当影响撤销担保行为，由于推定的弱证明力，以及普通法判例更新的技术原因（该案系实际的不当影响而非推定的不当影响），仍然将妻子承受明显不利视为认定连带债务的重要因素，因为明显不利的事实可被妻子用于证明自己的担保合意不存在。〔51〕CIBC Mortgages plc v. Pitt ［1994］ 1 AC 200.此外，也有英国学者从法社会学角度对用途论提出了质疑，认为所谓的妻子参与经营标准，即使妻子拥有50%的份额，实际上也做不到和丈夫平均分利；至于妻子受益标准，即使妻子掌握家庭财权，房产归于自己名下，本质上还是为了丈夫的事业提供担保，也做不到和丈夫的平均分利。所以对于“男主外女主内”的传统家庭结构而言，用途论其实做不到夫妻内部的权责一致。〔52〕See Belinda Fehlberg, Sexually Transmitted Debt: Surety Experience and English Law, Clarendon Press, 1997, pp.83-85.不过总的来说，用途论还是成功地与必需品代理制度解除了绑定，在以合意论为主导的现代英国法体系中找到了一席之地，即在推定的不当影响语境下，发挥着确定合意的辅助功能，起到了保护债权人的作用。

（三）合意论、用途论、推定论三者关系的中英比较

从功能比较的角度可知，对合意论与用途论关系的理解，现代英国法与我国法的现行立场存在差异：用途论在英国法中只起到“小修小补”的作用，无法适用于连共签外观都不存在，比如连妻子的签字都没有的情形。只有在没有明确证据证明妻子意思表示真实有效的情况下，债权人才能援引用途论，通过证明这笔借款确实让妻子间接获益、不构成“明显不利”，以补足妻子提供担保的意思表示。但在我国法中，用途论的适用情形更广，既包括合意不明确，也包括合意不存在——即使在“共债共签”合意根本不存在的情况下，只要借款确实用于夫妻日常生活或共同生产经营，债务人就能通过用途论防止目标债务被认定为夫妻一方的个人债务。此外，英国法用途论中的“明显不利”即受益标准，还可与我国的“受益理论”进行功能比较——有法官认为，在执行债务人配偶财产可适用受益理论的语境下，民事主体仅在受益范围内承担民事责任，不受益不担责。〔53〕参见李长军、王庆丰：《执行债务人配偶财产的法律思考》，载《法律适用》2013 年第4 期，第75 页。比如夫妻一方在日常家事代理之外举债，债权人虽不能证明该债务用于夫妻共同生活或者共同生产经营，但却能证明非举债方确实从中受益，那么根据受益理论的价值判断，夫妻共同债务可以受益范围为限。受益标准在英国的地位是隶属于合意论之下，用于确定是否存在不当影响，进而确认共签合意真实有效的工具；受益标准在我国学理中的地位，则是与合意论并行，在无法通过合意认定夫妻共同债务的情形下，才能适用受益标准。

但对用途论与推定论关系的理解，现代英国法与我国现行法的立场不谋而合：与《婚姻法司法解释（二）》第24 条第1 款基于时间的夫妻共同债务推定规则相比，《夫妻债务司法解释》第3 条将其限缩为隶属于用途论下的证明工具。对于夫妻一方超出“家庭日常生活需要”所负的债务，非举债方仅需举证证明该债务系超出“家庭日常生活需要”，就可推定为举债方的个人债务，使个人财产免于承担债务，除非债权人能举出相反证据，将推定推翻。如此，推定论就从原先足以和用途论分庭抗礼的强势地位，退回了“推定”一词作为证明规则的本来位置。英国法中推定的地位也是如此，它只能作为证明的方式存在，绝不可能成为认定共同债务的原则。

至于合意论与推定论的关系，现代英国法与我国现行法的立场总体一致，都重视合意在确认夫妻债务性质时的标尺地位，不因“推定”这一证明方式的适用而改变。CIBC Mortgages plc v. Pitt 案对BCCI v. Aboody 案关于不当影响规则的推翻，体现了英国法上夫妻连带债务须以合意存在为前提的立场。这个立场在我国夫妻债务领域虽然没有明言，但《民法典》第178 条第3 款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”基于体系融贯的理念，将上述连带责任的一般规则适用于夫妻债务特殊语境可知，除非在夫妻债务领域有法律的明确规定，否则想要认定某情形下的夫妻债务为连带债务，必须基于举债方与非举债方的合意，而非“应当将某种债务认定为连带债务”的合理性论证。所谓举债方与非举债方的合意，其核心非举债方对举债方以后者个人名义为夫妻双方举债的同意，其形式不限，既可以是事前同意，也可以是事后追认。

（四）对《民法典》第1064 条的解释论启示

无论是为家庭日常生活需要所负的债务，还是超出家庭日常生活需要、用于共同生活所负的债务，抑或超出家庭日常生活需要、用于共同生产经营所负的债务，学术界对这三类债务性质的意见不一。〔54〕关于第2 条和第3 条分别对应夫妻连带债务和夫妻共同债务的观点，参见汪洋：《夫妻债务的基本类型、责任基础与责任财产——最高人民法院〈夫妻债务解释〉实体法评析》，载《当代法学》2019 年第3 期，第57 页；朱虎：《夫妻债务的具体类型和责任承担》，载《法学评论》2019 年第5 期，第58 页。相反的观点，即认为上述两条均指夫妻共同债务而非夫妻连带债务，参见冉克平：《论夫妻共同债务的类型与清偿——兼析法释〔2018〕2 号》，载《法学》2018 年第6 期，第71 页；夏江皓：《论中国民法典夫妻共同债务界定与清偿规则之构建》，载《妇女研究论丛》2018 年第4 期，第61 页。但各学说有一个明显的共同点，即对上述三类债务中的某类，要么一律定性为连带债务，要么一律定性为共同债务。然而，这种解释论不符合连带债务体系的融贯。正确的做法应是，对于其中任何一类，都不应做“一刀切”的定性，而应秉持合意的标准，一以贯之，即：若举债方与非举债方有合意，则为连带债务；若举债方与非举债方无合意，哪怕非举债方知情乃至受益，也只能算作共同债务。

以此解读《民法典》第1064 条，可将其拆分为五种情形，分别认定债务的性质。

情形一（合意论）：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，为夫妻共同债务，责任财产为丈夫个人财产、妻子个人财产与夫妻共同财产三部分。

情形二（合意论+用途论）：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，如果非举债方存在对举债方以个人名义为夫妻双方举债的同意，则该债务为夫妻连带债务，责任财产同情形一。

情形三（用途论）：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，如果非举债方不存在对举债方以个人名义为夫妻双方举债的同意，则该债务为夫妻共同债务，责任财产为举债方的个人财产以及夫妻共同财产，不包括非举债方的个人财产。〔55〕例如，丈夫虽然生活窘迫，但由于朴素尊严或消费观念等原因，宁愿消费降级也不愿负债生活，但妻子却申请了小额消费贷款，用于家庭日常生活。这种情况下，只要丈夫能成功证明上述事实，那么债的性质就只能是共同债务而非连带债务。之所以“家庭日常生活”情形可能存在连带债务（情形二）与共同债务（情形三）两种可能，是因为作为法律概念的，出现于《民法典》第1064 条的“夫妻共同债务”为广义的共同债务概念，兼指法学概念的狭义共同债务和连带债务。这样断言是因为《民法典》第1064 条的“夫妻共同债务”完全不可以被理解为狭义的共同债务，否则就会产生该条第1 款前段“共债共签”竟也只能产生狭义共同债务而非连带债务的荒唐结果。另外，基于这点可知，虽然第1 款后段“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务”存在法律拟制，但这个法律拟制的内容不是非举债方的合意，而是基于对原文的反对解释——夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，肯定不属于举债方的个人债务；至于该债务具体是共同债务还是连带债务，则不是拟制的内容，须根据非举债方的合意存在与否，分情形认定，即此处情形二与情形三。

情形四（用途论+推定论）：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，将被推定为举债方的个人债务，责任财产为举债方的个人财产及其在夫妻共同财产中享有的相应份额，不包括非举债方的个人财产及其在夫妻共同财产中享有的相应份额。当然，这个推定可被相反证据推翻——如果债权人用证据证明该债务被用于夫妻共同生活、共同生产经营，但无法证明该债务系基于夫妻双方共同意思表示而产生，则该债务为夫妻共同债务，责任财产同情形三。〔56〕例如，非举债方对于配偶的举债行为不知情，或知情但没有同意这次举债，更不实际参与共同生产经营，只享受经营的红利，那么即使举债的金钱被用于共同生产经营，债务也只能是共同债务而非连带债务。

情形五（合意论+推定论）：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，将被推定为举债方的个人债务，可用相反证据推翻。如果债权人能够用相反证据证明该债务系基于夫妻双方共同意思表示而产生，则无论他是否还举证证明了该债务被用于夫妻共同生活、共同生产经营，该债务均为夫妻连带债务，责任财产同情形一。〔57〕例如，非举债方对于配偶的举债行为知情且同意这次举债，甚至不仅同意，还实际参与了共同生产经营，那么债务就是连带债务而非共同债务。

四、结论

随着我国《民法典》第1064 条对《夫妻债务司法解释》的全盘接纳，与数年前的规则相比，夫妻债务的现行法律规则大体已更趋近于我国民众的价值共识，不过仍有细化解释的空间。在英美法系占主流的、不采行共同财产制的传统模式，虽在概念层面的比较法意义有限，但在功能层面，对我国民法典时代夫妻债务规则的解释论有如下借鉴意义。

第一，产生于夫妻人格合一时代的必需品代理制度，旨在便利妻子、强化夫妻共同体，只是附带保护债权人而已。此制度下关于责任范围的认定，与我国认定“家庭日常生活需要”在功能上相似，解释论上不应排除夫妻分居的情形，只要举债方对于分居的原因不存在过错即可。关于特定金额的借款是否落入此范畴，应以特定当事人夫妻同居期间的消费水平为标准，而非参考同阶层甚至当地的一般消费标准。

第二，当代英美法系夫妻债务主流模式中不存在狭义共同债务，夫妻连带债务则以合意即被动方对举债发起方以后者举债行为的同意为认定标准。在认定合意有无瑕疵时，主要考察被动方是否受到了来自举债发起方实际或推定的不当影响，以及在推定的不当影响情形下，是否存在补全合意的事由，即被动方确实从夫妻共同经营中获益。其对我国法的解释论意义是：《民法典》第1064 条所涉两类广义夫妻共同债务的性质，无论是为家庭日常生活需要所负的债务，超出家庭日常生活需要但用于共同生活所负的债务，还是超出家庭日常生活需要但用于共同生产经营所负的债务，对于其中任何一类，都不应认为其一律属于连带债务或一律属于狭义共同债务，而应秉持合意的标准，即：若举债方与非举债方有合意，至少须有非举债方对举债方以后者个人名义为夫妻双方举债的同意，则为连带债务；若举债方与非举债方无合意，哪怕非举债方知情乃至受益，也只能算作狭义共同债务。