合同调整的机制与界限——基于民法典第533 条之解释论

吴 昊

情势变更制度规定于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》) 第533 条,在前法典时代则规定于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》) 第26 条。在合同履行过程中,遇意外情势,继续履行显失公平,则触发情势变更制度。该制度的法律效果为合同调整和合同解除。合同调整可以在维持合同效力的前提下,变更契约内容,使之适应情势的变化,从而顺利地完成交易;在调整不能或不可期待时,则适用合同解除,消灭合同效力。

合同调整制度在司法实践中具有举足轻重的作用〔1〕参见(2016) 最高法民再61 号案、(2008) 民二终字第91 号案。,然而由于《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释(二) 服务党和国家工作大局的通知》(法释[2009] 165 号) 规定基层法院不得独立适用该制度,其在司法实践中的适用受到限制。2020 年“新冠疫情”暴发,加大了契约调整在司法实践中的需求,例如最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》(以下简称《新冠疫情解释一》)中即提出:“继续履行合同对于一方当事人明显不公平,其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的,人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。”

但我国法学文献多聚焦于情势变更的构成要件,对于情势变更的法律效果关注较少;少量对于法律效果的研究,也多着墨于合同解除,对合同调整关注较少。本文结合民法典最近学术争鸣和新冠疫情期间审判实践,试图从宏观角度,观察合同调整在节约交易费用、鼓励交易和分配契约风险方面的优势;从适用范围上,分析合同调整制度与合同约款、给付不能、重新协商、合同解除等在适用上的先后顺序。从微观角度,观察该制度在运行过程中如何提出调整请求、如何调整、如何确定调整的内容以及该制度具体的调整效果如何。

一、合同调整的正当性

任何制度背后都隐藏着价值衡量,合同调整制度亦不例外。从宏观角度观察,运用法经济学方法分析合同调整的正当性,该制度具有降低交易费用、鼓励交易、合理分配风险的作用。

(一) 降低交易费用

在黑板经济学家的眼中,世界是无摩擦力的,生产领域之外是不存在成本的。新制度经济学派创造性地发现“交易费用(transaction cost)”,在生产领域之外发现了成本。交易费用在商品经济中发挥着巨大的作用,正如张五常所言“一个经济,交易费用增加一点就大贫;减少一点,就大富”。在市场交换中,交易费用源于市场价格机制,当交易费用逐步增加达到边际时,则产生企业,通过企业家的权威作为替代手段降低交易费用。

就合同调整而言,一方面法官的作用类似于企业中的企业家,可以通过判决减少当事人之间的拉锯,所以有学者认为司法调整具有节省交易成本的作用;〔1〕See Gerrit De Geest,Contract Law and Economics 217,Second edition,Edward Elgar Publisher,2011.另一方面正如企业组织机制不会彻底取代市场价格机制,合同的司法调整也不会消灭当事人的协商机制。只有当交易费用增加超过边际时,才会进行替代,即当事人无法通过协商解决纠纷而向法院提出诉请。

所以,合同调整作为市场价格机制的替代手段,可以起到降低交易费用的作用。

(二) 鼓励交易

在商事交易中,当事人即便预见到可能发生某种意外事件,也会为了减少分歧并促成交易而不订立应对条款,在合同中故意留白,形成不完全合同(incomplete contract)。〔2〕See Gerrit De Geest,Contract Law and Economics 215,Second edition,Edward Elgar Publisher,2011.此时,当事人往往面临着两难的困局,一方面由于未来情况的不确定,经济理性人会选择订立不完全合同以促成交易。另一方面监控合同履行以及事后救济会产生高昂的后端成本(back-end cost),迫使当事人事前订立完备的合同来避免发生纠纷,避免后端成本的出现。〔3〕参见王文宇:《探索商业智慧:契约与组织》,元照出版公司2019 年版,第87 页。

契约调整恰好为应对此种僵局提供了手段。不同于合同解除,合同调整的处置更具弹性,在延续原有合同效力的同时,使契约内容适应情势发生之后的履行环境。该制度并不使之前的缔约成本打水漂,而是使当事人能花费更低成本,通过事后机制解决纠纷,从而使当事人更倾向于订立不完全合同,促进交易的进行。

(三) 风险分配

在合同构成理论视角下,情势变更制度是交易社会一般风险分配的指针。〔4〕参见解亘:《我国合同拘束力理论的重构》,载《法学研究》2011 年第2 期。在合同风险领域,情势变更和不可抗力将意外事件所产生的风险在合同当事人之间进行分配。又由于不可抗力亦可类推适用于情势变更制度进行契约调整,故契约调整在进行风险分配时具有重要意义。

如果风险超越当事人约定的牺牲边界,则需要法定风险分配的介入。合同解除意味着债务人免除债务,债权人承担风险,原有的风险分配彻底坍塌,其背后是全有全无的逻辑。而合同调整则通过调整给付,将意外事件所带来的风险在合同双方之间公平分配,其背后是中庸调和的逻辑。法院通过调整价格使合同适应通货膨胀,使合同双方在合同中有关价格的风险分配免于受到干扰。〔1〕See Gerrit De Geest, Contract Law and Economics 217,Second edition,Edward Elgar Publisher,2011.由于契约调整仍然保持了原合同的效力,故使合同当事人原有的风险分配得到了延续。同时,根据最低成本避免者理论(the least cost avoider),在合同交易中,应将不可归责于一方当事人的风险分配给能以较少成本避免损害发生的一方当事人。〔2〕参见王文宇:《探索商业智慧:契约与组织》,元照出版公司2019 年版,第58 页。在合同的原有架构中,将合同风险在当事人间进行了分配,双方当事人也为应对风险进行了安排。在出现新的风险时,如果能够延续原有风险分配,则使当事人可以在原有安排的基础上进行风险应对,从而避免“从零开始”进行风险应对。而合同调整制度通过延续合同原有的风险分配,贯彻了“最低成本避免者”理论。

综上所述,通过法经济分析,契约调整具有降低交易费用、鼓励交易、合理分担风险的作用,能够更好地实现制度的经济效用。

二、合同调整的适用范围

契约调整也不是万能的,不能无差别地适用于任何情况。无论是事前规制,还是事后解决;无论是私人自治,还是诉讼手段;均有若干替代手段,可以应对合同僵局。替代手段的适用范围,构成了契约调整的界限。

(一) 合同约款

依据合同构成理论,合同是对于风险的一种分配,在当事人约定范围之内,则诉诸合同的安排;在当事人约定范围之外,才允许法律介入。正因为此,情势变更制度有所谓的“合同约定的优先性”〔3〕参见[德] 迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》(第7 版),沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014 年版,第278 页。可以排除契约调整的适用。从构成要件上论,签订特别条款,可能意味着“合同订立时不可预见”这一条件无法满足。实践中,尤其是B2B 合同中,合同当事人通常采用签订特别条款的方法,分配合同风险。例如国际贸易中通常签订Force majure clause 和Hardship clause 以分配合同履行中的风险。〔4〕See Schlechtriem and Schwenzer,“Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG)”, Legal Studies 31,2011.

然而,这并不意味着完全不承担任何合同风险,因为当事人无法预见合同履行过程中的全部风险(every event in that clause)〔1〕See Ewan Mckendrick,Contract Law 260,Eleventh edition,Macmillan Publisher,2016.,也就不能通过合同约款分配合同履行过程中的全部风险。归根到底,还是要诉诸“合同订立时无法预见”这一构成要件,即合同风险是否能够被合同约款的射程所涵摄。对于合同约款射程的判断,应该以风险的类型和程度为标尺,合同当事人不仅要预见到该种风险发生的可能,更要预见到该种风险发生后履行义务的困难程度。例如《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》(京造定〔2008〕 4 号文),即把风险类型规定为钢材、水泥等对于工程造价影响较大的材料、人工和机械的价格波动,把风险范围规定为一定百分比的价格波动,以规制固定价格条款。此种观点亦被司法实践所采纳。〔2〕参见2011 年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法〔2011〕 297 号) 第3 条,亦见于2008 年《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委〔2008〕 26 号) 第9 条。

(二) 履行费用过高

情势变更制度中“显失公平”要件表现为债务人为给付之成本与债务人所获之利益失衡。与之类似的是给付不能制度中的“履行费用过高”,该制度表现为债务人为给付之成本与债权人所获之收益失衡。两制度在法律适用中经常出现制度竞合,即同时满足债务人为给付之成本与债务人所获之利益失衡和债务人为给付之成本与债权人所获之利益失衡,两制度之间形成竞合。有学者认为此时应该优先适用契约调整,亦有学者主张应优先适用履行费用过高。〔3〕参见刘洋:《“履行费用过高”作为排除履行请求权的界限 ——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”评析》,载《政治与法律》2018 年第 2 期,第117 页。对于此问题笔者认为应优先适用履行费用过高制度,理由如下:

其一,契约调整虽然对于给付内容进行了变更,但调整后的给付仍然属于原给付请求权范畴。履行费用过高位于《合同法》第110 条,属于给付不能的子类型——实践不能,当发生给付不能效果。给付不能作为请求权消灭之抗辩事由,发生原定履行权消灭效果。〔4〕参见陈自强:《契约法讲义(三):契约违反与履行请求》,元照出版公司2015 年版,第202页。此时原给付请求权已经消灭,不存在调整对象,何谈调整?

其二,债务人为给付之成本与债务人所获之利益失衡,因主要考虑债务人利益情况,可谓履行债务对于债务人不可期待。反之,债务人为给付之成本与债权人所获之利益失衡,则综合考虑债务人与债权人利益,并符合效率违约之要求,可谓履行债务对于全社会而言不可期待。两相比较,全社会利益的增益应重于债务人利益的考量。

综上所述,当情势变更与给付不能制度发生竞合时,应优先适用给付不能。合同调整的适用范围亦应以履行费用过高(给付不能) 为界限。

(三) 重新协商

意外事件发生后,当事人若能通过重新协商实现纠纷的解决,则无需司法介入当事人之间的关系,构成合同调整的又一界限。当事人之间若事前通过合同约定:事发后承担重新协商义务,如前文所述Force majure clause,则该种义务因私人自治而具有正当性。但相关国际契约法文件中提出在意外事件发生之后,即便当事人未有约定仍互负重新协商义务,并且以此种义务为司法权介入的前置程序〔1〕See arts.6:111 (2) and (3) PECL;art.6.2.3PICC;art.89 (1) and (2) CESL.,其正当性实值思考。

就当事人协商解决而言,重新协商义务的意义在于督促当事人先自行协商。为了防止事先花费的缔约成本浪费,交易双方势必会采取措施进行协商,维持合同效力。商人在B2B 交易中,更会进行协商以维护“和气”。在当事人有足够的动因进行重新协商时,此种促进作用并不具备实益。并且通常情况下,交易双方的谈判都是有目标价位的协商,即在法律的阴影下(under the shadow of the law)〔2〕See Hein,Kötz, European Contract Law 291,Second edition,Oxford University Press,2017.,基于可能的司法判决结果,只有不低于此的条件才会选择接受。然而若重新协商成为一种义务,为了避免违反合理善意的协商义务而承受法律制裁,交易方往往会开出更低的价码,导致双方当事人对于协商结果均不满意,将重新协商界定为义务(obligation) 对于纠纷的解决不仅增益甚少,反而会产生负作用。

就司法解决而言,当事人的重新协商作为一种前置程序,只有达到善意标准(good faith),才可请求司法救济,也值得商榷。寻求司法权的救助,本身即意味着磋商不成,却因未履行前置程序而拒绝受理,这将造成时间和金钱的大量浪费。同时由于司法实践对于调解结案的重视,当事人进入诉讼程序后,法官一般均会尝试调解双方当事人,其在内容上与作为前置程序的重新协商有同质性,完全可以替代作为前置程序的重新协商义务。

就解释论而言,《民法典》第533 条规定“可以与对方重新协商”,最高人民法院《新冠疫情解释一》则为“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的,当事人可以重新协商”,不应解释为法律给合同双方设置了义务,而应解释为法律为合同双方自行协商解决提供了工具,即为当事人使用和解契约提供了切入点。例如本次疫情中,各地均有新闻报道房东和租户协商一致降低疫情期间的租金。虽然我国《民法典》在有名合同部分并未规定和解契约,但是民有私约如律令。从比较法而言,和解契约具有“确认效”,法院不得为与和解结果相反之认定。〔1〕参见陈自强:《契约法讲义(三):契约违反与履行请求》,元照出版公司2015 年版,第366页。当事人若基于互相让步的法效意思而缔结契约,亦应承认其效力,使其发生终止争执或明确法律关系的作用。

就纠纷解决和解释论而言,重新协商作为一种义务并不妥当,应采纳权利本位;作为法院介入纠纷的前置程序,对于纠纷解决而言也并无实益。当事人之自行协商如能达成和解契约,则产生确定当事人间法律关系之效果,亦对法院之调整构成限制。

(四) 契约解除

《德国民法典》第313 条和我国台湾地区“民法典”第227-2 条就情事对当事人交易的影响程度,仅规定了“显失公平”。不同于《德国民法典》和我国台湾地区“民法典”,《合同法解释二》第26 条在此问题上规定了两项要件:明显不公平或合同目的不达。

就比较法的借鉴而言,《德国民法典》对于情势变更共设三种子类型:共同动机错误、使用目的障碍与给付显失公平。共同动机错误已为我国《民法典》所排除,然使用目的仍有存在空间,其似可解释为“合同目的不达”。实则不然,他山之山未必可以攻玉。其一,使用目的障碍与共同动机错误,在标准上完全相同,其区别仅在发生时点在缔约之前还是缔约之后〔2〕参见[德] 迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》(第7 版),沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014 年版,第284 页。,既然已将共同动机错误排除在情势变更之外,理应对使用目的障碍采取相同态度。其二,使用目的障碍,只有当对方当事人知道或者应当知道并且使之成为自己的目的,才构成交易基础〔1〕参见[德] 迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》(第7 版),沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014 年版,第284 页。,双方既已对此目的形成共识,当可解释为该目的已订入合同,若无法达成使用目的,则可由给付不能制度解决。

故而“合同目的不达”真正含义之探究,应结合其法律效果进行观察。就我国司法实践而言,常将合同解除作为“合同目的不达”的法律效果〔2〕例如福建省高级人民法院民事判决书(2010) 闽民终字第261 号判决书。,既然以合同解除为法律效果,那么基于法律效果一致性的考量,就应当回归《合同法》第94 条中合同解除的一般构成要件,即守约方原本通过合同正常履行可以获得的利益,已经由于违约方的违约行为而无法期待或者不能实现了。我国台湾地区学者陈自强教授更进一步认为,我国台湾地区“民法典”第227-2 条关于情势变更法律效果的规定并不包含合同解除,合同解除应诉诸给付不能而解除合同。〔3〕参见陈自强:《契约法讲义(三):契约违反与履行请求》,元照出版公司2015 年版,第354页。

在《德国民法典》第313 条中,如果合同履行过程中显失公平,则构成情势变更,则触发第一次效力:合同调整。当合同调整不能或无法期待时,则启动第二次效力:合同解除。在此过程中:合同调整不能或无法期待,类似一个阀门,划分合同调整与合同解除之间的界限。我国民法无“调整不能”的规定,但以合同目的不达作为解除权的标准。虽构成情势变更但合同目的并未完全丧失时,则并不能解除合同。最高人民法院《新冠疫情解释一》亦持此种见解,认为“当事人以合同履行困难为由请求解除合同的,人民法院不予支持”。在此意义上,我国的“合同目的不达”,发挥着《德国民法典》中“调整不能或不可期待”的作用。故合同调整应以合同目的为界限,若合同目的不达,则可以解除合同。

综上所述,合同约款、履行费用过高、重新协商、合同解除构成了契约调整的界限,这些制度与契约调整的规制对象存在交叉,但法律效果的强度各不相同,形成鳞次栉比的制度体系,为应对契约僵局提供了有效手段。

三、合同调整的机制

尽管契约调整的正当性已不言而喻,但仍有观点认为,契约调整会严重损害当事人的私法自治,故在履行困难时,排斥契约调整。就比较法而言,持此种观点者如英国合同法中的Frustration 制度,其法律效果仅为合同自动解除(automatically),并无契约调整的可能。〔1〕See Guenter Treitel, The Law of Contract 886,Eleventh edition,Sweet and Maxweill punisher,2003.类似见解亦见于意大利民法的早期学理观点。〔2〕参见杨宏晖:《论情势变更原则下重新协商义务之建构》,载《台北大学法学论丛》2016 年第97 期,第51 页。然而此种担忧是否真正存在,应结合我国司法实践,从微观角度观察契约调整的机制。

(一) 调整请求之提出

就调整请求的提出而言,有两问题实值探讨:其一,法院是否可依职权适用情势变更制度;其二,若当事人依据情势变更制度提出解除合同,但此时仍存在调整空间,法官是否可以依职权适用契约调整。

依据处分权主义原则,是否起诉以及起诉的内容与范围,由当事人决定。〔3〕参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》(上),三民书局2018 年版,第45 页。由于情势变更并不涉及公共利益,当可由当事人自由决定是否提出此请求或抗辩,法官不得依职权主动适用,此种观点亦为我国最高人民法院所采纳〔4〕参见最高人民法院(2016) 最高法民终342 号民事判决书。。

因情势变更制度具有两种法律效果:应先适用契约调整制度,若调整不能或不可期待时,才可进行契约解除〔5〕详见下文关于契约解除部分的论述。。若案件虽已满足情势变更制度的构成要件,但尚存调整空间,而当事人却提出解除合同。实务中有观点认为,此时法官应依据职权主动适用契约调整。〔6〕参见陕西省咸阳市中级人民法院(2011) 咸民终字第00309 号二审民事判决书。就解除而言,由于尚存调整空间,并不构成合同目的不达,而不满足合同解除权的构成要件,法官应驳回其诉讼请求。就调整而言,同样因处分权原则限制,应与前文所述情势变更之适用采相同立场,即法官不得依职权而适用。况且依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉 若干问题的解释》第247 条之规定,调整之诉与解除之诉,不构成重复起诉,在法官驳回解除之诉后,仍可另行提起调整之诉。同时法官在庭审之中,可对原告进行释明,促使原告变更诉讼请求为调整,从而减少诉累,促进诉讼经济。

由于法官不能超诉讼请求进行裁判,当事人意思自治形成的诉讼请求,本身就对法官的调整划定了范围和界限。从而在调整请求提出之时,就体现着尊重当事人私法自治和控制司法权的色彩。

(二) 调整判决之作出

德国旧债法时期,对于情势变更调整合同,采用自动调整模式,由法律自动调整合同至合理状态,法官仅需确认合同调整之结果。德国债法现代化后,改采请求权模式。若被告拒绝调整合同,原告可以向法院提出调整请求(视为要约),法院根据原被告在诉讼中的攻击防御,确定具体的调整内容,并判决被告为同意调整合同的意思表示(视为承诺的意思表示)。之后再依据强制执行法,以生效判决替代被告应为的同意的意思表示。

在此过程中法院所为形成判决,受制于原告的诉讼请求,即法官在确定判决内容之时,应该在原告提出的要约划定的范围内进行裁量,体现了对于当事人私人自治的尊重,也在一定程度上限制了司法权滥用。

(三) 合同调整之内容

契约经过调整后形成新的契约,新契约的内容如何确定则成为另一个问题。法条本身对于契约调整内容语焉不详,仅言明要求根据“公平原则”。传统观点认为应该类推意思表示中的补充解释,假设的当事人意思(hypothetische Parteiwillen)。有学者主张为防止司法权滥用,调整后的内容,应由双方当事人提出方案,法官仅能审查方案是否合理,并确认其中一方当事人的调整方案。〔1〕参见吕双全:《情事变更原则法律效果的教义学构造》,载《法学》2019 年第11 期,第51页。然而笔者以为此种观点并不妥当。

其一,就解释论而言,《民法典》第533 条第2 款规定“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同”,该条中有权进行契约调整的是人民法院或仲裁机构,并不是交易双方当事人,何谈当事人提出并确认调整方案;并且该条中的“结合实际情况”,可以推知法院在此调整过程中,具有自由裁量权,可以根据实际情况确定合同调整后的内容,并非仅仅是对当事人提出的方案进行合理性确认。

其二,此种观点会使法官陷于非此即彼的困局,即法官要么同意原告的调整方案,要么同意被告的调整方案,绝无其他选择。“取法乎上得其中,取法乎中得其下”,实践中出于自利的本性,双方当事人提出的调整方案都会偏向于自己一方,与实际情况仍存在一定的偏差。而又由于法官无权运用自由裁量权架构调整后契约的内容,只能全盘接受一方当事人的方案。此时调整后契约的内容势必偏向合同当事人中的一方,与法条中的“公平”和“实际情况”相距甚远。而且此种非此即彼的处理方法,与契约解除具有同质化倾向,容易削弱契约调整制度的独特性。正因为如此,现今英国法已不再采取之前观点,大量运用合同约款进行合同调整。〔1〕See Ewan Mckendrick,Contract Law 256,Eleventh edition,Macmillan Publisher,2016.

其三,如前所述,传统观点认为,契约调整可以类推意思表示解释中的补充解释的方法,假设当事人的真意来确定调整后合同的内容。司法裁判中法官大量运用补充解释来解释当事人之间的意思表示,德国学者霍恩(Norbert Horn) 更认为意思表示解释本身具有调整合同的功能〔2〕See Norbert Horn,“Adaptation and Modification of Contracts in View of a Change of Circumstances 142”,11 Tel Aviv U.Stud.L.137,1992.,既然允许在解释意思时适用补充解释,那么为什么在情势变更后的合同调整中却排斥补充解释,排斥法官的裁量权?更何况补充解释立足于当事人缔约过程中的协商记录等解释材料,本身就是对当事人私法自治的尊重。申言之,法官的裁量权并不意味着司法权的滥用和对私人自治的干预,而是专业法官存在的意义之所在。制度建构不应着力于限制法官裁量,而应着眼于在庭审中如何通过攻击防御,使法官获得足够的信息,并依托辩论原则,使法官只依据当事人所主张的事实,确认调整后合同的内容,从而起到尊重私法自治的作用。

故此,由当事人提出调整方案,法官仅负确认之责的方案并不妥当,其对于维护私法自治、防止司法权滥用增益不多。于解释论而言,不容于我实证法规范中对于调整主体和调整内容的规定;于纠纷解决而言,使法官陷于非此即彼的困局,只能僵化地“确认”一方当事人的方案,偏向一方当事人,不利于“公平”调整契约。故应由法官裁量,类推补充解释,假设当事人真意,形成调整后契约的内容。

(四) 合同调整之效果

合同调整作为情势变更的第一次效力,在具体效果上表现为:增减给付、延期或分期付款、同种给付之变更。〔3〕参见陈自强:《契约法讲义(三):契约违反与履行请求》,元照出版公司2015 年版,第353页。

以上诸种调整手段,调整的均是契约要素中的给付要素,可能影响债的同一性,导致原合同的担保抗辩等失效。债的同一性应就当事人之意思和合同的经济目的进行判断。在情势发生之后,对于合同进行调整,其出发点在于鼓励交易,维持原有合同,交易双方多倾向于以合同调整对原有合同进行“修补”,故就当事人的意思进行解释,应推定此时仍保持合同的同一性,除非当事人明确有反对的意思表示。再者就经济目的而言,无论是签订合同,还是进行契约调整,均是为了达成同一笔交易,实现同一次商品交换,在经济目的上应属同一,未丧失债的同一性。两项考虑因素一般均不会发生变动,原则上并不丧失合同的同一性。

就合约经济学视角观察,合约不仅仅是一个价格条款,更是一个结构。调整也能在时间效力上对合约产生影响,尤其是在对清偿期进行变更之后,例如呼和浩特市中级人民法院(2015) 呼商初字00024 号一审民事判决书即通过变更支付价款的清偿期实现契约调整。清偿期的变更,在规范体系中可以定性为缓期给付、履行期之更新、债务之更新(更改)〔1〕参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第408 页。。债务之更新(更改) 通过使原债务彻底消灭实现清偿期的变更,发生前文所述之债的同一性丧失的法律效果,兹不赘述。至于缓期给付与履行期更新,二者的差别则在于:前者不具有溯及力,后者具有溯及力。在一时性合同中,由于给付往往瞬时完成,溯及力似乎并无用武之地;在长期合同中,由于调整针对的是情势发生之后的给付,是“就事论事”,往往也无需考量溯及力。由此观之,在对清偿期进行调整时,缓期给付应为常态。但是如果调整针对的是已经到期但尚未清偿的债务,则需要“回到过去”将已经届满的清偿期向后推迟,此时则需要履行期更新出场,发挥溯及力效果。因此就时间效力而言,应以不具溯及力为原则,以具有溯及力为例外。但归根到底,仍应求诸意思表示解释,探求当事人真意。

司法权介入不应与伤及私法自治画等号。财产权要靠社会强制(social enforced power) 来实现〔2〕See Alchian A A and W.R.Allen, University Economics 240,3rd edition,Wadsworth Publisher,1964.,私法自治如果没有司法权保护,将沦为空谈。所以维护私法自治所要关注的不是司法权是否介入,而是司法权如何介入。在调整请求提出上,只有当事人自己可以提出调整请求,法官并不依职权主动适用;在调整判决作出上,和当事人自行变更一样,仍然采用“要约(原告提出) ——承诺(法院形成行为)”来变更合同;在调整内容上,则基于辩论原则,法官仅得依据当事人所主张的事实确定调整后契约的内容;在调整效果上,尊重当事人意思,尽可能减少破坏原有契约的可能,令调整后的契约并不丧失债的同一性。

四、结论

合同调整作为情势变更的法律效果,不同于契约解除的全有全无逻辑,其可以在维持契约效力的同时,调整给付内容,使契约适应情势发生之后的履行环境。就宏观的制度正当性而言,该制度在一定情况下能够替代市场机制,降低交易费用;能通过降低后端成本,从而促进交易达成;并且还能保持当事人之间的风险分配。

在解决纠纷上,事前可以通过合同约款,对风险进行提前安排;履行中则因为给付不能排除原给付请求权,优先于契约调整进行适用;事后当事人可以自行协商,订立和解契约以消弭纠纷;若契约已经无法实现合同目的,则直接适用合同解除。

就微观的制度运行而言,调整请求仅由当事人提出,调整判决仍然遵循要约与承诺机制、调整内容来源于当事人所主张的法律事实、调整的效果并不使契约丧失债的同一性,充分尊重当事人之间的私法自治,极大地规范了审判中司法权的运用。

“认识从实践始,经过实践得到了理论的认识,还须再回到实践去”〔1〕参见毛泽东:《实践论》,载《毛泽东选集》(第一卷),人民出版社2008 年版,第292 页。,迈入民法典时代,立足于实现中国之治,我们的司法实践应当有所担当、有所作为。一方面应给契约调整“松绑”,允许基层人民法院独立适用情势变更制度,更好地提升审判质效;另一方面在适用契约调整的过程中,法官应严格遵循制度设计,通过契约调整实现契约的“填补”,促进经济社会的全面发展。