“陷入不法境地”原则的流变与排除——以结果加重犯的归责路径为例

刘颖恺

一、问题的提出

自杀是被害人自主决定并且客观上支配着其自身死亡流程的行为。在刑法层面的探讨中,自杀行为的定性一直存在争议。我国刑法并未明确规定自杀行为,但是司法解释中存在着大量将不法行为导致的被害人自杀结果归属于行为人的现象。例如,因为行为人的电信网络诈骗行为导致的被害人死亡或自杀,司法解释将其认定为对于行为人从重处罚的依据。〔1〕最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》指出,“实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的……”。又如,行为人实施诽谤行为造成被害人或其近亲属精神失常、自残、自杀的,司法解释将其认定为诽谤罪中的“情节严重”。〔2〕最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》指出:“利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’:(一) ……;(二) 造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的……”

然而,上述现象在解释学中难以逻辑自洽。诈骗罪的保护法益是他人的财产权益而非生命权,虽然杀人罪缺乏定型化的行为模式,但是诈骗行为却难以解释为杀人行为。即使诈骗行为确实引发了死亡结果的发生,那也只能说是一种罕见的、偶然导致的结果,而“立法者不尊重稀罕事实”,对于这一结果的归属不符合目的解释的要求。而诽谤罪的保护法益是他人的名誉权,故构成要件所要求的“情节严重”应当指行为人诽谤手段的恶劣性或是被害人名誉受到贬损程度的严重性。如果说被害人本人在名誉权被侵害后受到极大的刺激进而精神失常尚且具有一定的通常性,被害人的近亲属因为被害人受到名誉贬损而精神失常则显得不符合常理,而被害人或其近亲属的自残、自杀则与行为人诽谤行为之间的距离更为遥远,难以将这一结果归属于行为人的行为。

在司法解释对于被害人自杀结果的归属判断中,存在着在认定行为不法的基础之上将此后发生的一系列不利结果都归属于行为人,并要求行为人为此承担责任的倾向。行为人仿佛踏入了“塔西佗陷阱”(Tacitus Trap) 之中,其刑法评价受到了先前负面定性的影响,而并非严格按照规范中的犯罪构成(大前提)、案情与犯罪构成之间的同构性(小前提)、定罪与量刑(结论)的三段论式判断流程。刑法规范场域外的因素得以介入刑法规范场域内的刑罚适用过程,诸如舆论、道德、文化传统可以成为左右裁判结果的砝码,这与罪刑法定的要求相悖。

毋庸置疑,上述现象绝非我国刑法所独有,也绝非现代刑法所专属。在刑法学理上历史悠久的“陷入不法境地”原则,便是这一现象最贴切的概括。因此,笔者拟就这一原则展开讨论,分析其真实含义与历史流变,并结合结果加重犯讨论其排除过程。

二、古代法中“陷入不法境地”的源流与适用

(一) “陷入不法境地”原则的内涵与本质

“陷入不法境地”〔1〕这一原则也有“让一种通过应受刑事处罚的行为而创设的状态持续下去”的直译译法,但是这一表述显得佶屈聱牙,且未反映这一原则的原本含义。参见[德] 克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1 卷),王世洲译,法律出版社2005 年版,第221 页。,又称“自陷禁区”〔2〕参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005 年版,第695 页。“违法肇因者”〔3〕参见高长见:《美国刑法中的重罪谋杀罪规则评析》,载《西南政法大学学报》2009 年第6期,第39 页。“陷入不法事项”〔4〕参见熊琦:《正当防卫中法益衡量问题的客观归责之解》,载《环球法律评论》2019 年第3期,第97 页。原则,意为“罪犯对违法行为所产生的一切后果承担责任”〔5〕雷立柏编:《拉-英-德-汉法律格言辞典》,宗教文化出版社2008 年版,第233 页。,或称“行为人对其不法行为所产生的一切结果,无条件地承担责任”〔6〕张明楷:《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第6 期,第18 页。。

但是,将“承担责任”径直理解为“承担故意、过失的主观罪责”则有混淆结果归属(Zurechnung) 与罪责(Schuld) 认定的嫌疑,因为这一原则早在罪责概念之内涵得以明确之前便存在并适用。12 世纪末意大利教会法学者伯纳德斯·帕皮斯(Bernardus Papiensis) 的“教令汇编”(Summa Decretalium) 中便指出,“就偶然所为之事而言,偶然杀人者是否为了正当的行为,以及是否尽了应尽的注意义务,应予区分。在第一种情形下,杀人并不归属之。但是,若非如此,也即为不正行为之时……归于其自身”。〔7〕H.Kollmann,Die Lehre vom versari in re illicita im Rahmen des Corpus juris canonici,ZStW,1914,S.46.转引自[西] ホセ·ヨンパルト:《古代刑法におけるversari in re illicitaの認否と現代刑法における偶然の役割》,载《上智法学论集》(第24 卷),上智大学法学会1981 年版,第247 页。而有责性作为三阶层犯罪论体系中独立评价的一级,其概念本身到应用原理整体性地移植于教会法对于“罪”(Sünde) 的认识与规则。〔8〕熊琦:《论西欧中世纪刑法的理性因素及其在现代各法系中的投射》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第47 卷),法律出版社2016 年版,第385 页。在教会法对主客观因素作出区分的基础上,中世纪中晚期刑法学家开始研究故意、过失、意外的区别与联系,“责任刑法”(schuldstrafrecht) 才开始破晓。〔1〕E.Schmidt,Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege,Göttingen,1995,S.32.转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2016 年版,第25 页。因此,将这一原则解读为“不法行为所造成的一切后果,都应归属于其行为”更为合适。也即,“在某一行为辗转导致某个不法结果时,该原则通过判断这一行为是否不法,来决定最终结果是否可以归属于此行为:如果该行为合法,则最终结果不可归属(或者归属需要更多的条件);如果该行为不法,则最终结果可以归属——就好像最终结果陷入了原不法行为所造成的境地那样”。〔2〕马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2016 年版,第42 页。

在结果归属与罪责之概念不清的状态下,这一原则的适用将归因、归属与罪责问题混淆,故存在多段犯罪认定路径缺失的问题。例如仅仅肯定不法结果及不法行为的存在,便认定结果归属的成立;或是仅仅肯定不法结果及行为而无需故意、过失的主观过错,便认定责任的成立。然而,区分事实因果与规范归责存在必要。狭义的因果关系的判断不涉及规范上的归属问题,更不涉及主观上的责任判断问题。在区分事实与规范判断的维度上,英美刑法中的近因判断(proximate cause) 与大陆刑法中的归属判断体现出相似特征,其均与通过形式逻辑推演追求事实上的“科学正确”不同,是基于“政策和公平考量”追求规范上的实质“公平和正义”。〔3〕参见沈琪:《英美刑法中的近因判断及其启示》,载《比较法研究》2014 年第2 期,第163页。

可见,“陷入不法境地”原则的适用是不法而非罪责层面的问题。但在不法与责任尚未完全区分的中世纪教会法中构成了现代意义上的“误用”,这也验证了中世纪刑法“主观归罪”与“客观归罪”的特点。而责任主义原则要求贯彻主观责任而非客观责任,客观主义刑法的立场也要求应受处罚的是行为而非行为人,仅凭行为人的危险思想或人身危险性决不能成为处罚的依据。责任主义、客观主义的背反,使得这一原则在现代刑法的视野下成了众矢之的。

(二) 古代法中主观归罪与客观推定主观的倾向

主观归罪将思想或者人身危险性作为刑事责任的依据,在客观主义刑法的视野下缺乏立足空间。但是,在古代教会法中则存在着“从主观到客观”的归责路径,“罪”的成立有时不以不法结果甚至行为的存在为前提,即使在客观上表现出了合法(宗教规范) 的行为或结果,亦有可能构成教会法上之“罪”。世俗社会中人们对于犯罪的理解往往以肉眼可见的客观性结果(Erfolg) 为基准,但是宗教上的“罪”则为“神的眼睛之所见”,即使是并未产生人类肉眼可见的结果,也得以在人类的心中完成。因此,行为不法或结果不法便显得无关紧要,有时单纯具备思想意识无价值便足以受到非难。如《圣经》“马太福音”(Matthew) 中便强调了“罪”的成立并不以现实存在的损害为前提〔1〕也即“你们一向听说过:‘不可奸淫!’我却对你们说:凡注视妇女,有意贪恋她的,他已在心里奸淫了她”。参见《圣经》(修订版),香港思高圣经学会2012 年版,第1816 页。,这与教会法坚持罪孽主观性的根本观点一脉相承。

究其原因,则在于教会刑法与世俗刑法对于罪孽的不同理解。〔2〕在西欧封建社会早期,宗教上的“罪孽”与世俗意义上的“犯罪”是不可分的,不仅所有的犯罪都是罪孽,而且所有的罪孽都是犯罪。直至11 世纪晚期和12 世纪,教会对于违反“上帝的法律”的罪孽行使专属管辖权,罪孽与犯罪才有了程序上的区别。参见何勤华主编:《外国法制史》,法律出版社2016 年版,第95 页。教会法对于罪孽之管辖权的正当性在于其将罪孽理解为行为人本身的性质,由于罪孽是对于上帝规约的蔑视,所以对于行为人罪孽之宣告与惩罚由捍卫上帝尊严的教会实施是正当的。如奥古斯丁的“原罪说”便认为罪孽在于人对于上帝赋予的自由意志的滥用,这一“罪孽”从亚当和夏娃开始便代代相传,从而植根于所有人的灵魂。〔3〕何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社2006 年版,第141～142 页。罪孽源于恶的意志本身,但是善恶与否则取决于道德的判断,故道德和罪孽又密不可分。道德上之恶可以从违反教义的动机中显现,故自大、妒忌、愤怒、淫荡、贪吃和贪婪等动机得以作为罪孽受到非难。

此外,教会法上还存在着客观推定主观的现象,该观点由中世纪意大利法学派所继受,并发展为“间接故意理论”(dolus indirectus)。“如果基本犯罪行为依一般经验具有足以导致加重结果的一般危险倾向,则行为人对结果负故意之责。”〔4〕许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005 年版,第696 页。这一点在现代教会法中依然存续着,如《天主教法典》规定:“有外在犯罪行为者,即推定应付罪责;但显有反证者,不在此列。”〔5〕天主教台湾地区主教团编译:《天主教法典 拉丁文-中文》(修正版),闻道出版社2014 年版,第503 页。而使被告人承担证明自己无罪的责任,与现代刑事诉讼的原则明显不符。

(三) 古代法中的“处于合法境地”与结果责任的立场

基于客观要素的结果归属,其成立要求客观上存在不法的表征,包括不法的行为与不法的结果,与单纯的主观归罪相比不得不说是一种进步。如果说教会法对于主观过错的认识和理解是继承了罗马法的传统,那么其对于客观要素的要求则是受到了日耳曼法的影响。虽然“陷入不法境地”原则表现为“不法行为所造成的一切后果,都应归属于其行为”,但是结果归属有时甚至连不法行为都不必要。这便是与“陷入不法境地”相对应的“处于合法境地”(versari in re licita) 原则。“处于合法境地”原则所确定的责任是完全客观的责任:无论行为是否合法,只要造成了刑法所禁止的结果,均可以归属于行为人。即使是行为人“处于合法境地”之中,基于故意、过失乃至其偶然产生的所有被害都将归于行为人自身。这一点,与日耳曼法中的结果责任相似。

“处于合法境地”的考察可以从教会法就偶然事件的处罚中窥其端倪。在古代法中,“偶然”(casus) 常被作为与“故意”(volens) 相对的概念,有时可以包含现在所称的“过失”,所以“偶然”并不等同于不可抗力或意外事件,有时只要出于故意之外便可评价为偶然。认可对于偶然发生的不法结果的处罚体现了对于“处于合法境地”原则的承认。例如:11 世纪初的主教沃姆斯(Worms) 的教令集(Decretum Burchardi) 中,在狩猎时完全没有杀人或伤害意志的偶然杀人场合,或者在拿着弓箭、棍棒、石头玩耍之际杀死兄弟、儿子或其他人的场合,都将被科以数年极为严厉的苦修。〔1〕参见[意] ホセ·ヨンパルト:《古代刑法におけるversari in re illicitaの認否と現代刑法における偶然の役割》,载《上智法学论集》(第24 卷),上智大学法学会1981 年版,第242 页。

但是,在教会法中同样存在着不认可对于偶然结果之处罚的规定。如《圣经·旧约》“申命记”(Deuteronomy) 第19 章“避难之城”(Cities of Refuge) 中提及的“砍树案”〔2〕“假使有人无意杀了邻人,彼此又素无仇怨:比如他与邻人同去林中伐树,当他手挥斧子砍树时,斧头脱了柄,落在邻人身上,以致毙命,它就可以逃到这些城中的一座城去,为保全性命,以免报血仇者心中发火追赶杀人者,因路途遥远,而能赶上他,将他杀死;其实他与那人素无仇怨,罪不该死”。参见《圣经》(修订版),香港思高圣经学会2012 年版,第302 页。便是如此,“误杀”导致的被害不能作为责任非难的依据,这在一定程度上体现了对于归属范围的限制。但是“误杀”究竟属于意外事件还是过失导致的则不得而知,《圣经·旧约》中尚不能对过失和意外事件进行区分。

(四) 从“处于合法境地”到“陷入不法境地”的演变

“陷入不法境地”关注的是行为人的行为,行为不法时一切后果得归于行为人。这一原则确立的结果归属要求基本行为不法而非单纯的结果不法,相比“处于合法境地”增加了出罪的事由,也即“不正事项、不可为的事项”(Res illicita/res quae non licet) 的有无。从这一点上来看,可以说“陷入不法境地”具有一定的进步性。〔1〕参见刘佩:《论结果加重犯的出罪因素》,载《甘肃政法学院学报》2012 年第3 期,第128页。虽然现代刑法中肯定了行为不法便将所有结果归属于行为的观点仍然不可接受,但是却有学者认可其合理之处。如德国学者鲍曼(Baumann) 便认为偶然发生的结果应当在量刑时纳入考虑之中,“过度强调责任主义而无视了产生的结果,并非正当”,并以爆炸罪为例:“爆炸罪的行为人原本只设想造成三人左右的死伤,但是实际上却造成整条街道之破坏的结果,如果科以同样程度的处罚,在实务与学理上都不能接受”。据此,评价这一原则“有其正义的核心”。〔2〕Baumann,Kleine Streitschriften zur Strafrechtsreform,1965,S.150.转引自林怡秋:《加重结果犯中基本行为与加重结果间关系之研究》,台湾成功大学2008 年硕士学位论文,第6 页。

“陷入不法境地”是在对于“处于合法境地”原则的排除中产生的,一方面是从客观出发,要求不法行为的存在,仅存在不法结果不得归属;另一方面则是从主观出发,要求违反注意义务,故对于偶然结果的归属应当限制。如《格里高利教令集》中规定,“偶然(casus) 杀人的场合,与是否为了不正行为无关,仅仅根据应负注意的有无,便得以进行归罪”,相当于排除了“处于合法境地”和“陷入不法境地”原则,以注意义务的履行与否作为归属的理由。但是,在该教令集的其他部分则仍存在着承认“陷入不法境地”的观点,也即:“为正当行为者,因为偶然引起的杀人,在未尽应尽注意的场合得归属之”,“如果此人为了不正行为,则无论负了注意义务与否,均可处罚”。〔3〕Julián Pereda,S.J.,El “versari in re illicita”en la doctrina y en el Código Penal.Solución suareciana,San Sebastián,1948,p.44,50～51.转引自[意] ホセ·ヨンパルト:《古代刑法におけるversari in re illicitaの認否と現代刑法における偶然の役割》,载《上智法学论集》(第24 卷),上智大学法学会1981 年版,第244 页。

可见,在教会法中其实形成了两种归属条件的判断,一是是否为正当行为,二是是否尽了注意义务。只要为不法行为或不履行注意义务,均肯定结果归属的成立。而且,与其说行为人受到处罚是因为处于不正的状态,不如说是因为未负应负的注意。在《格里高利教令集》中举出了一个例子:圣职者助祭(diaconi) 与几位平信徒(laici) 在结束葡萄园的工作后的归途中拿着工具打闹玩耍,结果有一人受伤,伤者在8 日后死亡。由于圣职者不能和平信徒玩耍,因此拿着工具打闹玩耍被看作是实施了不正行为,确实承认了“为不正行为者,偶然杀人得归属之”的“陷入不法境地”。但是,实际上圣职者存在的不注意(incautus) 才是其应负责任的理由。这一圣职者受到的处分是没有罗马教皇的许可便不得升任司祭,而且连助祭的圣职也不得从事。〔1〕[意] ホセ·ヨンパルト:《古代刑法におけるversari in re illicitaの認否と現代刑法における偶然の役割》,载《上智法学论集》(第24 卷),上智大学法学会1981 年版,第248 页。

实际上发源于教会法的“陷入不法境地”原则最初便是用于解决圣职人员实施了不合教规的行为时的惩戒问题。“陷入不法境地”所引发的归属(imputabilitas Zurechnung),也并非一并地被理解为“刑罚”(Strafe) 的条件,而可能仅仅是作为“不适格”(irregularitas) 的条件。虽然教会法中有类似世俗法中的“刑罚”的处罚方式,但也有在性质上与此不同的处置。前者以“罪行”(peccatum) 以及本人的道义责任为前提,但后者却并非以此为限,也即“无资格的不适格”(irregularitas ex defectu),是一种无需认定责任的非刑罚的否定性评价,其与非刑罚处罚措施的保安处分有一定相似之处,对于不法行为人而言均属于一种“不利益”。

此后,在中世纪世俗法中同样体现出“陷入不法境地”的特征,只不过与教会法不同的是,因此而受到处罚的主体不再限于圣职人员。例如作为德国刑法重要渊源的《加洛琳纳法典》便体现了“陷入不法境地”原则:第134 条规定了必须是在“不被允许”或者“不适当”地实施医术导致患者死亡时,医生才能被归责。第146 条则规定了理发师、弓箭手若在正确的场合剃胡子或者射箭,纵使造成死亡结果仍可免责;反之,在人来人往之处为之,造成死亡结果的,应当归责。〔2〕参见[日] 内田浩:《結果的加重犯の構造》,信山社2005 年版,第56～57 页。

“不适格”的否定性法律评价在现行的天主教教会法中仍然存在,如《天主教法典》便规定了“不适格及其他限制”(De irregularitatibus aliisque impedimentis)。“不适格”是一种永久的处置措施,而“限制”则是有时间限制的处置措施,受到这两种评价者,均不得从事圣职。且该法典对于“不适格”评价的具体情形也进行了列举,包括“患有疯癫、精神病”,“犯背教、异端、裂教等罪者”,“杀人、堕胎、重伤害他人或自伤、违法结婚”等情形。〔1〕参见天主教台湾地区主教团编译:《天主教法典 拉丁文-中文》(修正版),闻道出版社2014年版,第413 页。

三、从古至今:“陷入不法境地”的限制路径

现代刑法的谦抑性要求严格限制结果归属的成立,对于结果归属成立的限制,又可采取对于构成要件行为和结果进行限缩解释,通过规范上的关联性来限制因果关系等方式。然而对于“陷入不法境地”的限制并非现代刑法的功绩,在古代法中便存在:除了通过要求不法行为来排除“处于合法境地”的适用,教会法自身也体现了对于“陷入不法境地”的批判。一方面是从因果关系的角度来限制偶然发生结果的处罚;另一方面则从主观角度贯彻责任主义的观点,要求对于行为与结果的故意,来排除部分过失与意外事件的处罚。

(一) 预见义务履行与否之限制

作为教会法中结果归属条件之一的“对于结果发生的注意义务”实际上与相当因果关系说存在关联,只不过未细分一般人和行为人对于结果发生的不同认知程度。法不强人所难,从命令规范之角度而言即为不对人施加不切实际的命令,从禁止规范的角度来看则是不禁止人实施不可避免的行为。但是教会法上关于注意义务的探讨只集中在注意义务的有无,而未能深入到履行义务的可能性上。注意义务的违反是过失犯成立的核心,而结果预见义务的判断则不限于过失犯层面的讨论,在结果归属的判断中也有所考虑,相当因果关系说的主观说与折中说均认为,在一般人无法预见结果发生的场合,不能将那一结果归属于行为人,“预见可能性”从而成为结果归属判断的重要因素。

当行为人实施了不法行为时,将产生与不法行为相关的不法结果与其他结果,但是在“陷入不法境地”原则下上述两种结果都得以归属于行为人。在第一种情形下,也即探讨不法结果与不法行为关系的过程中,“预见义务之履行与否”对于结果归属的判断作用有限,因为此时的不法侵害与结果之间的因果关系具有典型性,先前的不法侵害行为本身便可以看作是对结果回避义务之违反。而在“不法行为导致了其他结果”时,“预见义务之履行与否”的判断则有一定积极作用,因为此时的其他结果多为不法行为按照原本的发展逻辑延伸下去也不会达成的结果,也即结果发生并非违反义务关联的产物,若此时认定行为人履行了注意义务,将得以及时排除结果归属的成立。

(二) 主观罪责有无之限制

从主观责任角度对于“陷入不法境地”的排除,是指就行为人的不法行为与其造成的结果,只有行为人存在过错时才可以对其进行归责,属于有责性层面的问题。这是在前一阶段无法完全排除结果归属的情况下进行的判断,其目的是限制责任的成立。在因果流程复杂或者行为缺乏定型性导致结果归属难以判断时,至少还具有通过排除责任来出罪的方式。主观方面的出罪事由与教会法重视主观要素、坚持罪孽主观性的立场密不可分,在较早时期便有所体现。如罗马教宗波尼法爵八世(Bonifacius Ⅷ) 的Liber Sextus 教令中规定,“除非有特殊事由(causa),任何人在无罪(sine culpa) 的情况下都不可处罚”。〔1〕H.Maihold,Strafe für fremde Schuld,Köln,2005,S.109.转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2016 年版,第25 页。又如托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas) 区别自愿与不自愿行为,认为不自愿实施某个违法行为应该受到相对较轻的刑罚,而自愿地实施某个违法行为的,违法者主观上具备了违法的故意,对被害人和社会的危害更大,故应该给予更为严厉的刑罚,因而反对单纯依据伤害的性质给出机械平衡的报应刑的做法。〔2〕参见何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社2006 年版,第145～146 页。

对于主观责任的要求无疑是教会法取得的进步,一定程度上体现了对于结果责任的否定态度。但是,把故意、过失作为犯罪成立的充分条件,是主观归罪的体现。仅仅是区分故意与过失,并对故意与过失进行不同的处罚,仍然是结果责任的体现,如前述的认可“处于合法境地”原则的时代,对于故意和过失的区分不影响对于偶然结果的归责可能。只有把故意、过失作为责任成立的必要而非充分条件才体现了心理责任论的观点。〔3〕参见冯军:《刑法中的责任原则 兼与张明楷教授商榷》,载《中外法学》2012 年第1 期,第46 页。

现代教会法中对于故意、过失的区分则与世俗法更为接近。如《天主教法典》规定:“任何人,非有外在的违法或背命行为,而其行为因故意或过失负有严重罪责者,不得受科罚的处分”,“惟故意违反法律或命令者,受法律或命令所定的处罚;其行为出于缺乏应有的注意者,不受处罚;但法律或命令另有规定者除外。”〔1〕天主教台湾地区主教团编译:《天主教法典 拉丁文-中文》(修正版),闻道出版社2014 年版,第503 页。首先强调了同时具备客观要素与主观要素对于犯罪成立的必要性,其次进一步限制主观要素,即对于过失犯的处罚属于只有法律或命令的规定才可进行的例外情形,可见现代教会法与现代刑法在此方向上实现了一致。

综上所述,教会法内部对于排除“陷入不法境地”的处罚亦作出了一定的努力。从因果关系角度出发,萌发出了体现相当因果关系说内容的结果预见义务的判断,但是这一层次的判断仍不能完全排除其他结果的归属。于是教会法转而从主观要素的角度出发,区分故意和过失的不同可罚性,强调故意责任的重要性,当不法行为造成的结果属于意外事件,或者并非法定的过失犯时,不能肯定结果归责,在此可以窥见心理责任论的端倪。此外,就“陷入不法境地”的法律后果方面,教会法则在处罚方式上采取了较刑罚更为轻缓的“不适格”,客观上减轻了“陷入不法境地”对于责任主义的削弱作用,并抑制了酷刑的发动。

(三) 主观与客观之间:结果归属的限制

结果归属的判断源于“支配”或支配可能性的观点,认为每个人只需要对自己所能支配的事物承担刑事上的责任〔2〕黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016 年版,第97 页。,因此归属是确认罪责评价客体的过程。由于“陷入不法境地”原则的适用将不当延伸因果链条,对于因果关系和结果归属的限缩有其必要。在现代刑法中,相当因果关系说和客观归责理论分别从社会学和刑事政策学层面出发,对于因果关系的限缩发挥了一定积极作用。〔3〕参见梁云宝:《积极的限缩:我国刑法因果关系发展之要义》,载《政法论坛》2019 年第4期,第42 页。两种理论在方法和立场上存在继受关系,相当性判断能够发挥局部的客观归责判断的功能。〔4〕参见周光权:《行为无价值论与客观归责理论》,载《清华法学》2015 年第1 期,第140 页。

相当因果关系说通过在事实判断中纳入了价值判断的因素,一定程度上筛选出了偶然发生的结果,从而限制了过于宽泛的条件关系。然而“相当性”概念的不够清晰是其固有缺陷,对于该学说的完善和修正可谓作用有限,在该学说曾占主流地位的日本亦呈现向危险现实化说转化的趋势。结果归属的判断转为由实行行为论与危险现实化说共同完成,前者基本对应客观归责理论中的风险创设基准,后者则基本对应风险实现与构成要件之射程的基准。

然而客观归责理论亦有其不完整性,其面临的最大批判便是打破了阶层体系的层次性,〔1〕参见刘艳红:《客观归责理论:质疑与反思》,载《中外法学》2011 年第6 期,第1225 页。它被称为一个“内容混杂的超级范畴”(heterogene Superkatogorie),难以仅在客观构成要件阶段便解决结果归属的问题。〔2〕参见[德] 沃尔夫冈·弗里施:《客观归责理论的成就史及批判——兼论对犯罪论体系进行修正的必要性》,陈璇译,载《国家检察官学院学报》2020 年第1 期,第44 页。罗克辛(Roxin) 的客观归责理论缘起于对于目的行为论过度强调主观不法的批判,以客观上是否可能侵犯法益来解释“人的意志支配可能性”,认为客观有目的性取决于行为人的行为是否制造了足以引起法益侵害结果的法律上重要的风险。虽然罗克辛主张在客观构成要件层面解决归属问题,但是随着行为人的特别认知等因素对于结果归属之重要作用的凸显,主观要素不可避免地融入至客观归责的考量之中,从而与其创立初衷相背离,并成为批判客观归责理论的芒刺。

客观归责理论所立足的目的理性主义的犯罪论体系,主张刑法体系应当根据刑法目的设立而构建,谋求对于体系性思考以及问题性思考的扬弃(Aufheben)。相对于李斯特(Liszt) 作为目标的“封闭的体系”,目的理性主义论者所意向的是与多元化的现代社会相适应的“开放的体系”。可以说,其所指明的刑法规范判断方向是正确的,且我国的司法实践中也潜移默化地体现了这一规范思考的运用。〔3〕参见周光权:《客观归责论与实务上的规范判断》,载《国家检察官学院学报》2020 年第1期,第17 页。虽然结果的规范归责常常作为客观归责理论的支持者采纳客观归责理论时“理所应当”接受的一种思考方式,但是结果归属与客观归责理论并非等同,客观归责理论也绝非罗克辛教授的一家之言。客观归责无疑是一种结果归属理论,而“陷入不法境地”亦可以看作一种不够成熟、不合时宜的结果归属。“结果归责的评价并非由单一的原理所支配,在很多情形下,我们是基于复数原理的协调来决定究竟应当将结果视为哪一行为的作品。”〔4〕蒋太珂:《“死因”在死亡结果归责分配中的功能》,载《法学》2018 年第10 期,第148 页。笔者认为,在我国刑法理论对于“李斯特鸿沟”尚未完全探究的情况下,只应有限地吸收“罗克辛贯通”带来的启示,而非一概地采纳客观归责理论的内容。“寻找统一归责标准的雄心壮志显然不合时宜。”〔1〕杨绪峰:《条件说的困境与结果归责的类型化》,载《中国刑事法杂志》2015 年第4 期,第15 页。“客观归责理论的提出,表明人们已经公然放弃为结果的可归责问题寻求统一标准的尝试。其规则的庞杂与多元,恰恰表明,没有办法用一个统一的标准解决所有的归责问题。”〔2〕劳东燕:《风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思》,载《政法论坛》2010 年第6 期,第105 页。据此,应当在尽量维持阶层犯罪论体系的相对完整性的基础上,有限地引入当前属于客观归责理论的部分内容,吸收客观归责理论在结果归属判断上的方法论价值,以完善结果归属的判断。

四、现代刑法中“陷入不法境地”的残留与排除

(一) 结果加重犯的问题点及其限制方式

作为刑法中最为典型的“陷入不法境地”的体现,结果加重犯表现为行为人实施基本行为造成了法定的加重结果,进而需要为此承担较重的刑罚。由于结果加重犯是以法定的形式将加重结果归属于基本行为实施者,并要求其为此承担更严重的法律后果(更高的法定刑),这与“不法行为所造成的一切后果,都应归属于其行为”的“陷入不法境地”原则构造相似。

若基于“陷入不法境地”原则,则结果加重犯的成立无需考虑行为人的主观过错,只需要在客观上肯定基本行为不法即可,这是责任主义原则不可接受的立场。责任主义原则要求行为与责任同时存在,没有过错的不法行为无法受到责任非难。而结果加重犯中的基本行为和行为人对于加重结果的主观过错有时却并非同时存在。因此结果加重犯常被认为是责任主义的例外,是结果责任的残留。〔3〕参见[日] 井上宜裕:《結果的加重犯と責任主義》,载《法政研究》(第78 卷),九州大学法政学会2011 年版,第348 页。

当前,承认这一规则的存在,并通过限制其成立以减缓其对于责任主义原则的削弱是眼下的主要问题。出于维护责任主义的需要,德国刑法从1953年便开始明确要求对于加重结果之过失(Fahrlässigkeit) 的存在〔4〕德国现行刑法规定“本法对行为的特别结果的较重处罚,只有当正犯或共犯对特别结果的产生具有过失时,始可适用”。参见《德国刑法典》,徐久生译,北京大学出版社2019 年版,第11 页。;日本刑法本身对于结果加重犯并无规定,但《改正刑法草案》则要求预见可能性的存在。〔1〕日本《改正刑法草案》规定“对于因发生结果而加重刑罚的犯罪,不能预见该结果的,不得作为加重犯处断”。参见《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社2006 年版,第117 页。学说上一般认为,对于基本结果应当有故意,对于加重结果至少有过失。但是,“存在因果关系并至少存在过失”同时也是过失犯成立的要求,如果只考虑这一最低限度,既无法说明这一制度在罪刑相适应原则下如何自洽,也无法说明其与基本犯和加重犯的想象竞合犯的区别。

只能认为,结果加重犯的不法与责任有其特殊的内容,相应地对其进行限制也应该从这两方面出发。具体而言,则有对于基本行为进行限缩解释、对于加重结果之归属的限制以及加重结果主观归责的限制等路径。应当承认,这几种限缩解释的思路绝非后世创新,因为早在教会法中便有与之相似的观点,即不法行为、注意义务和主观过错的必要。鉴于“陷入不法境地”本质上属于一种结果归属原则,故下文中拟从结果归属角度进行探讨。

(二) 直接性关联与客观归责的限缩路径

“在规范归责中,风险概念成为一种连接事实与规范之间的关键要素,因为风险本身就是由对事实状态的评价而得来的。”〔2〕吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007 年版,第52 页。而规范判断背后体现的是立法目的以及刑事政策对于刑法解释的影响,从而实现了目的理性主义对于刑法教义学的渗透。结果归属规范化的过程,也是行为判断抽象化为风险判断的过程,只不过各种体系就风险判断所处的阶段存在差异。形式的因果关系向规范因果关系的过渡是一个必然过程,而对于实质因果关系的判断,最终都会向着因果关系两端的行为与结果发展,以期求在行为和结果的实质标准中找到结果归属的基准。因果关系的规范化理解实际上包含着对于行为、结果的规范化理解,如客观归责的风险创设基准便是对于行为规范化理解的产物,而风险实现与构成要件的射程则是对于结果规范化理解的产物。

德国通说认为,行为是“由人的意志所控制或者可以控制的社会影响上重大的举止”〔3〕[德] 约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008 年版,第48 页。,相较于目的行为论能更好地说明不作为犯与过失犯的问题,但却无法满足行为的界限功能。作为结果归属判断前提的“行为”本身只是“裸的行为”,所以在诸如“雷雨案”等客观归责的典型案例中,没有直接在行为判断中出罪,而是在肯定条件关系之后借助客观归责理论,排除了不被允许的风险的创设。即使德国模式在行为判断上较为宽松,但客观归责理论严密的双向风险检验模式则对于结果归属的排除起到了关键的作用。而结果加重犯的结果归属自然应该严格于一般结果犯。在讨论结果加重犯的问题时,德国司法实践上形成了以结果加重犯因果关系的“直接性”〔1〕又称“直接关联性”“直接相关性”“特殊危险关系”“特有危险现实化”“构成要件特有危险关联”等。(Unmittelbarkeit) 为必要的观点。若行为人只是在故意实现基本犯的同时,过失创设了一个可能造成严重后果的原因,尚不足以认定成立结果加重犯。进一步来说,必须在实现基本犯的时候,便已创造了导致了加重结果的风险(基本犯的特定风险)。〔2〕[德] 乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015 年版,第351～352 页。

回顾直接性关联在德国司法实践中的发展过程可以发现,最初在“枪支走火案”(Pistolen-fall) 中,行为人用装有子弹并上膛的手枪撞击被害人头部时,不慎触动扳机,导致被害人中弹身亡。帝国法院认为必须是行为人所从事的行为“直接”导致了死亡结果时(也即用手枪撞击而非误射的行为直接导致死亡结果) 才肯定直接性关联,此时的直接性只是一种物理的、形式上的直接性判断。之后在“阳台坠落案”(Rötzel-fall) 中,行为人以残忍手段殴打被害人,被害人为了躲避行为人的暴打,试图从二楼窗户爬向阳台,不慎坠落身亡。联邦最高法院则认为伤害致死罪的立法目的在于要规制伤害行为同时发生死亡结果的“特有危险”,由于被害人或者第三人的介入行为导致的死亡不属于“固有内在危险的实现”。〔3〕参见黄博彦:《重新检视加重结果犯之归责基础》,载《月旦法学杂志》2017 年第3 期,第209～211 页。但是,介入因素的有无其实与结果发生的盖然性高低是同一问题的两个方面,结果发生的高通常性同时便意味着介入因素的罕见性。这说明此时的直接性仍然没有摆脱存在论意义上相当性的窠臼,因为相当性意味着在通常情况下行为与结果之间具有高度的盖然性,这离不开对于介入因素发生概率的判断,就偶然发生的异常结果而言,将直接排除其与行为之间的因果关系。在此之后,德国法院则不再以介入行为的有无来判断直接性关联,而逐渐转变为以基本行为所蕴含的典型危险的实质贡献来进行判断。〔4〕参见李晓龙:《论结果加重犯的直接性关联》,载《法学》2014 年第4 期,第146 页。

可见,德国司法实践关于直接性关联的态度体现了从形式判断到实质判断的转变过程,是否由基本行为在物理上导致了加重结果以及是否存在介入因素,属于形式的判断;而“固有内在危险”以及“典型危险”则属于规范的、实质的判断。最初直接性的提出是为了限制结果责任,此时物理意义的直接性起到了一定作用,但是在危险概念得以适用后,重点便转移至基本行为与加重结果的规范联系上。从直接性关联之判断要求“行为具有造成结果的固有危险”来看,直接性关联的判断实际上与“实行行为”这一德国刑法中不被采用的概念在作用上相似。而直接性有无的判断也类似实行行为的判断,存在结果危险与行为危险的区别。行为危险理论认为直接性指的是基本行为本身具有的导致加重结果的危险,结果危险理论又分为致命性理论(Letalitätstheorie) 和通道因果关系说(Durchgangs-kausalität),前者认为死亡结果应当由伤害行为所导致的致命性伤害产生,后者则认为基本行为通过基本结果来实现加重结果。〔1〕参见李晓龙:《论结果加重犯的直接性关联》,载《法学》2014 年第4 期,第153 页。罗克辛认为,结果加重犯的保护目的不能抽象地确定,而是必须通过分则条文的具体解说才能表现出来,不能发展出可以一般适用的解决方法。〔2〕参见[德] 克劳斯·罗克辛:《德国刑法学 总论》(第1 卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第219～220 页。也即直接性究竟体现在基本行为还是基本结果之中,需要结合各罪分别判断。

单纯强调行为危险与结果危险均不可取,况且将此二者进行明确区分也难以做到。但是,若行为本身不具有导致结果的高度危险,单纯的结果危险无法作为肯定结果归属的依据。通过将某些可能偶然导致加重结果的行为从事前便排除于结果加重犯的判断,可以防止“陷入不法境地”也即因为偶然产生了结果不法便肯定行为不法的倾向。强调行为的危险性可以使得直接性要件与客观归责理论的风险判断同时适用。前者是一种类型化的预测,后者则需要结合客观环境和周边情况进行的具体判断;前者通过事前典型风险的判断来排除部分基本行为造成加重结果的可能性,后者通过事后具体风险的判断来排除基本行为和加重结果的结果归属。因此,即使直接性关联的判断无法在事前排除基本行为的认定,亦可以采取风险创设和风险实现基准进行事后判断,从结果归属层面限制结果加重犯的成立。

(三) 实行行为与危险现实化的限缩路径

在日本刑法学中,实行行为概念的提出对于过于宽泛的行为概念起到了实质的限定作用。通过危险概念的引入,实质的实行行为概念被定义为“具有侵害法益紧迫危险的行为”〔1〕张明楷:《刑法学》,法律出版社2016 年版,第144 页。或者“给法益制造了法不允许程度的危险的行为”〔2〕王海涛:《制造法不允许的危险:质疑与检视》,载《国家检察官学院学报》2020 年第1 期,第65 页。。然而,运用危险概念来说明实行行为,在使其内涵更加充实的同时,也使其重要性逐渐让渡给了“危险”这一评价本身,从而导致了实行行为不要论的产生〔3〕参见陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社、群众出版社2017 年版,第145 页。,对于实行行为的关注重点也逐渐从“定型性”的特征转为“结果发生的现实危险性”。这使得实行行为具备了与危险现实化说同时适用的可能,因果关系被理解为“内在于实行行为的危险性经由结果的发生而被现实化”。〔4〕[日] 桥爪隆:《论实行行为的意义》,王昭武译,载《苏州大学学报(法学版)》2018 年第2 期,第138 页。为了说明结果加重犯特有的不法内容,内田浩认为,结果加重犯基本犯内含发生加重结果的类型化危险性〔5〕参见[日] 内田浩:《結果的加重犯の構造》,信山社2005 年版,第326～330 页。;而井田良指出,基本行为应当现实地包含使加重结果发生的具体的危险。〔6〕参见[日] 井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005 年版,第425～429 页。

危险现实化说是在日本判例中形成的,对于客观归责理论进行本土化改造后的产物,是通过对相当因果关系说的修正来部分吸收客观归责论的合理内涵。与学说上注重体系性思考、寻求可以说明所有案件的一般性理论不同,判例上则注重问题性思考,尽量避免表明明确的理论立场。形成判决理由时并不一定只按照某个特定学说,而是谋求一个具体合理的结论。过去日本判例中主要采取条件说,然而也有体现相当性说的思考。如“脑梅毒案”〔7〕参见日本最高裁判所1950 年3 月31 日判决,刑事判例集4 卷3 号469 页。被告人用脚踢了被害人的左眼,虽然那一伤势约10 天时间就能治好,但是被害人患有脑梅毒导致的脑部高度病变,结果因为脑组织崩坏而死亡。中最高裁判所以被告人的行为导致被害人死亡不违反经验法则为由肯定了其行为与死亡结果的因果关系,又如“美兵肇事逃逸事件”〔8〕参见日本最高裁判所1967 年10 月24 日决定,刑事判例集21 卷8 号1116 页。被告人驾车过程中因为未注意前方而将骑车的被害人撞飞,被撞飞的被害人碰巧落在汽车车顶,坐在副驾驶席的第三人由于过于害怕故将被害人拽下,导致被害人头部栽倒在路面上身亡。中则以事后第三人的介入行为在经验法则上无法预测为由否定原行为与结果因果关系的成立。但是“大阪南港事件”引发了判例对于相当性的质疑,判例逐渐从存在论的经验法则判断转向规范论的危险判断。以“日航飞机接近事件”〔1〕参见日本最高裁判所2010 年10 月26 日决定,刑事判例集64 卷7 号1019 页。被告人作为航空管制员对飞机航班错误地发送了下降指令,导致两架飞机异常接近,致使乘客受伤。“三菱汽车案”〔2〕参见日本最高裁判所2012 年2 月8 日决定,刑事判例集66 卷4 号200 页。某公司制造的卡车装备的某型号的轮轴发生断裂,导致卡车在驾驶途中轮胎脱落,造成行人死伤。为代表的判例中使用了危险现实化的表述,且相关判例的立场得到了学界的普遍支持,可以说危险现实化说已经取得了学界通说地位。〔3〕参见[日] 桥爪隆:《作为危险之现实化的因果关系(1)》,王昭武译,载《苏州大学学报(法学版)》2015 年第1 期,第103 页。

与相当因果关系说划分相当性之判断基础的范围相似,危险现实化的判断同样需要通过事前判断明确实行行为所具有的危险性。无论是相当因果关系的折中说还是客观说,针对行为后的介入情况,都主张从行为时对该事实进行预测,即将其转化为对介入事实的预见可能性问题,结论受介入事实异常与否所左右。只要介入因素异常时就不将其纳入判断基础,形如这一介入事实从未发生过,这将导致不适当的结论。〔4〕陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社、群众出版社2017 年版,第172 页。如果要摆脱相当性的不利因素,就要将考察重点从行为导致结果的通常性、介入因素发生的异常性转变为危险创设行为对于结果的作用力、介入因素对于结果的作用力上。介入因素的存在,并不必然意味着结果归属方向的转变,而是将问题转化为贡献程度的分配上。

但是,判例中只是体现了危险现实化的思考方式,而没有形成明确的判断标准。如果“危险的现实化”与否只是一个结论,而非一套具体的判断标准的话,将与“相当性”“通常性”一样模糊而难以捉摸。关键是,如何判断“行为危险”以及“得以实现”。〔5〕参见[日] 佐伯仁志:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017年版,第65 页。判例中关注被告人的行为对于结果发生之因果性的影响力与事实性的贡献度(以及与介入因素的贡献度的比较),在行为对于结果发生的贡献度达到一定程度时,便得以肯定因果关系。在学理上,则对危险现实化的判断因素进行了归纳总结,如前田雅英教授认为,在介入因素导致结果发生的场合,应当综合考虑实行行为的危险性、介入因素的异常性及其关联性、介入因素对于结果发生的贡献三点来判断危险的现实化。〔1〕参见[日] 前田雅英:《刑法総論講義》(第6 版),东京大学出版会2015 年版,第139 页。其他结果无价值论者的观点,亦与之相似。参见[日] 曾根威彦:《刑法における結果帰属の理論》,成文堂2012 年版,第59 页;[日] 山口厚:《刑法总论》(第3 版),付立庆译,中国人民大学出版社2018 年版,第58 页。此外,还有观点指出,如果介入因素处于行为人的管辖范围之中,则通常能够肯定结果归属。〔2〕参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016 年版,第190 页。

(四) 偶然因素的最大化排除:双层次的规范判断

通过上述关于德国和日本对于结果加重犯结果归属模式的考察,可以发现,德国模式采取了直接性关联与客观归责限缩路径,而日本模式采取了实行行为与危险现实化的限缩路径。直接性判断与实行行为的判断,均属于事前风险的判断。不同的是,直接性要件属于结果加重犯的特殊构成要件,实行行为的考察则不限于结果加重犯之中,而是在所有结果犯中都适用。实行行为是对于构成要件行为的规范化评价,实际上发挥了客观归责理论危险创设基准的机能,而危险现实化的“危险实现”则发挥了客观归责理论危险实现基准的机能。

笔者认为,由于实行行为概念较早地便引入我国刑法学中,与较为宽泛的行为论相比,其所具有的犯罪个别化机能、界限机能具有一定优势,在共同犯罪以及未遂犯等问题的处理上也具有重要作用。加之客观归责理论贯通了阶层的犯罪论体系,将削弱阶层体系的罪刑法定功能,在当前我国刑法学转型的思潮下,不适合全盘引入,采取有限吸收其内容并同时体现了规范化思考的危险现实化说是较为稳妥的态度。实行行为的判断采取事前判断的标准,而风险实现的基准则采取事后判断的基准,通过事前与事后判断的结合,使得行为典型危险的判断作为一种实质的判断,以排除形式上具有危险而实质不具备危险,或者形式上无危险而偶然产生危险的基本行为。据此,笔者认为实行行为与危险现实化的归属构造更加契合我国当前的实际情况,故下文将结合判例具体分析这一构造的判断流程。

1.客观危险的认定与被害人特殊体质的处理

危险现实化的判断包括实行行为危险性的判断与危险性之实现的判断两个阶段。关于实行行为危险性的判断,具体危险说以行为时一般人能够预见的事实为判断资料,以一般人所具有的知识水准为标准来判断危险性;而客观危险说则以事后判断的所有客观事实为基础,运用科学的原理来判断危险性。〔1〕金光旭:《日本刑法中的实行行为》,载《中外法学》2008 年第2 期,第240～241 页。若仅以一般人的标准对于危险的有无进行判断,则会认为行为人以一般人认为没有危险的、非典型性的手段实施行为时也不具有危险。因此,此处客观说更为适宜,行为的危险性应当以行为时所存在的事情为基础客观地加以判断。〔2〕陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社、群众出版社2017 年版,第174 页。也许有观点会认为这将扩大危险性的范围,但是危险的存在与否不应该以行为人的认识有无为转移,行为人有无“目的性地”实现危险,是危险实现阶段需要解决的问题。

关于危险性之实现又包含直接实现与间接实现,当实行行为对结果引起施加了决定性影响时,无需考虑因果进程的通常性。而实行行为的危险性经由介入因素而间接地实现于结果时,介入因素对引起结果具有直接影响力;但如果能认定实行行为本身存在引起介入因素的危险性,则可以评价为间接地实现了实行行为的危险。〔3〕参见[日] 桥爪隆:《作为危险之现实化的因果关系(1)》,王昭武译,载《苏州大学学报(法学版)》2015 年第1 期,第108～109 页。当不存在介入因素时,各种学说对于结果归属得出的结论基本相同,而在行为时存在优越认知或无法认识到的特殊情况(如被害人特殊体质) 或者行为后存在异常介入因素〔4〕根据异常介入因素的来源,又可将其划分为:行为人二次行为的介入;第三人行为介入(包括医疗过失与共犯行为介入);被害人自己行为的介入(自陷风险);不可抗力、意外事件的介入。时则有较大分歧。

首先,应该客观认定行为危险的存在与否,当行为人利用其优越认知实施一般人认为不具有危险而实质上具有危险的行为时,也能够认定其实行行为具有危险性。这一点在相当因果关系说中的结论亦相同,无论采取客观说还是折中说均能够将行为人存在的特别认知内容纳入判断基础之中。而客观归责论者中也有肯定特别认知下的结果归属,“即使行为人外观上实施了一个允许风险的行为,但当行为人对法益风险有优于一般人的认知时,则不能排除结果的客观归责”。〔5〕Luís Greco,Das Subjektive an der objektiven Zurechnung:Zum “Problem”des Sonderwissens,ZStW,2005,S.519.转引自庄劲:《从客观到主观:刑法结果归责的路径研究》,中山大学出版社2019年版,第30 页。

其次,针对被害人存在特殊特质的情形,则要考虑该特殊体质的预见可能性,此时应该采取与相当因果关系折中说相似的思考,仅在一般人无法预见且行为人也无法预见的场合否定结果归属。由于采取客观危险说的立场,这一行为仍然具有危险性,属于实行行为,但是在这种情况下结果的发生只是一种出乎意料的偶然,若肯定此时的结果归属,则有肯定偶然结果归属的嫌疑。况且,即使肯定了因果关系与结果归属,由于缺乏预见可能性的缘故不能认定过失的存在,因此无论如何都无法认定责任的成立。

把可预见性作为因果关系判断的依据,实际上是结合了主观要素的判断,承认了结果归属的“主观性”。虽然相当因果关系说〔1〕客观的是事实因果关系,而相当因果关系(法律因果关系) 是想从刑法的视角出发对事实因果关系进行限定,因此,相当因果关系为行为人的主观所左右并不是奇怪的事情。参见[日] 佐伯仁志:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017 年版,第54 页。和客观归责理论〔2〕在客观归责中融入的主观认知是其机能性的表现,客观归责理论原本追求的就是一种外部的客观目的与价值,不受目的主义论的存在论立场之束缚。参见何庆仁:《特别认知者的刑法归责》,载《中外法学》2015 年第4 期,第1035 页。被批判“陷入主客观的迷思”,但是结果归属的主观判断是不可避免的:因为刑法因果关系的本质是对于因果关系的解释,取决于规范判断而不是事实因果关联本身,评价主体会基于其价值取向、目的考量来重新构建或者解释这种关系。客观归责理论与折中的相当因果关系说均使用“一般人认识(理智观察者的认识) +被告人特别认识”的判断标准,将表现为“偶然”的非典型因果流程先予排除,两者面临的共同批判是,“一般人”只是一个假设、虚拟的人格,而结果归属是将结果归属于行为人而非假设人,不能将这一假设人能否认识的情形作为行为人结果归属的判断依据。〔3〕蔡桂生:《非典型的因果流程与客观归责的质疑》,载《法学家》2018 年第4 期,第158 页。规范具有普遍适用性,因此规范判断关注的也应该是普遍情况下的情形。“一般人”本身就是一个规范评价的要素,其所代表的认知程度不存在固定的标准,并非一个事实判断而是价值判断,需要结合案情具体分析。在具体案件中得出行为人的认知水平高于或者低于一般水平,考虑的仍是具体人而非假设人的认知能力。由于“大部分情况下法律只要求行为人像个理性人一样行动”〔4〕沈琪:《英美刑法中的近因判断及其启示》,载《比较法研究》2014 年第2 期,第168 页。,所以在行为人的预见性低于一般人从而引发风险造成结果时,其需要因为违反规范的期待未能预见而肯定结果归属。但同时还需要考虑其预见可能性,当加重结果的发生不可能预见时,规范并不强人所难要求其具有超越一般人的认识水平,将排除对于加重结果的结果归属。虽然规范不能期待特别认知者帮助他人,但仍可期待特别认知者不利用其特别认知侵害他人。所以在行为人利用高于一般人的特别认知侵害他人的情形下,则需要肯定结果归属。

2.行为后存在介入因素时的具体判断

当行为后存在介入因素时,是否肯定危险的现实化不能一概而论。通过对日本相关判例的总结,可以得出几种判断危险现实化的规则。

(1) 即使行为后的介入因素的异常性极高,在认定了“死因的同一性”时,将肯定法律上的因果关系。例如,在“大阪南港事件”〔1〕参见日本最高裁判所1990 年11 月10 日决定,刑事判例集44 卷8 号837 页。被告人用脸盆、皮带多次殴打被害人的头部,导致被害人脑出血陷入昏迷后,将被害人在深夜用车搬运到木材放置场的地上后离去。被害人在倒在地上的状态下被不知何人用木材殴打了头部数下,次日黎明死亡。经查明,被害人的死因是被告人的暴行导致的脑出血,不知何人的暴行使得其脑出血扩大,稍微提前了其死亡时间。中,第三人故意的暴力行为的介入是极为偶然、稀有的事态,一般人也缺乏预见可能性,通常来说应该否定相当性的成立。〔2〕在行为后存在介入因素的场合,相当因果关系说认为,若介入因素属于通常能够预想到的情形,则客观说与折中说都会将其纳入判断基础;若介入因素属于一般不能预见的情况,则客观说与折中说都会将其排除出判断基础之外。但是由于被告人的暴行造成了足以致使被害人死亡的伤害,即使在此之后第三人实施的暴行使得被害人的死亡时间提前,亦可以肯定危险的现实化乃至危险的确证关系;若是介入因素形成“死因”的场合,则不能肯定危险的现实化。又如,在“拔管案”〔3〕参见日本最高裁判所2004 年2 月17 日决定,刑事判例集58 卷2 号169 页。被告人与数名共犯在深夜的道路上用啤酒瓶殴打被害人的头部,并用脚踢被害人。其中一名共犯用底部碎掉的啤酒瓶突刺被害人的后颈部等部位,导致其后颈部造成延及颈椎的损伤。事后被害人立即被送往医院接受急救并接受了止血手术,主治医生认为伤情乐观的话尚需三周的治疗。结果当日被害人的病情骤变,虽转到别的医院,但在事件发生后第五天因为上述后颈部创伤导致的头部血流循环障碍造成脑机能障碍死亡。在被害人病情骤变前,被害人因为想要擅自出院胡乱地实施了拔掉治疗用管等行为,被怀疑是病情恶化的原因,存在由于没有听从医生的指示静养从而削减了治疗效果的可能性。中,由于被告人等的行为使被害人受到足以造成死亡结果的身体损伤,即使是介入了被害人未听从医生指示静养导致治疗效果未提升的这一情况,亦应当肯定原行为构成伤害致死罪。

在上述案件中,均是由于被告人等的行为形成的伤害造成了死亡原因(死因的同一性),即使行为后存在第三人或被害人的介入行为,亦得以肯定危险的现实化。死因的实质是行为(危险) 对于结果(尤其是死亡结果) 的关键贡献度,属于实行行为本身具有的风险的实现。“死因的同一性”其实与直接性要件中的致命性理论在一定程度上相似,正是实行行为造成的伤害结果具有致命性,且这一结果的作用持续直至死亡结果发生,才肯定了死因的同一性。据此,若实行行为在不存在介入因素的情况下导致死亡原因形成的,则更能肯定危险的现实化。但是,单纯考虑“死因”仍然有其局限性。即使介入因素后死因仍然相同,在死亡时间明显提前以至于不能说是同一结果的情况下,应该否定相当性。〔1〕[日] 佐伯仁志:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017 年版,第59 页。

(2) 在行为本身的危险并未直接实现(也即“死因”并非由实行行为所导致),但是可以肯定因果经过的预见可能性时,将肯定法律上的因果关系。例如,在“高速公路进入事件”〔2〕参见日本最高裁判所2003 年7 月16 日决定,刑事判例集57 卷7 号950 页。4 名被告人与其他2 名共谋者在深夜的公园对于被害人A 实施了约2 小时无间断地反复实施了极为激烈的暴行,之后在公寓中又断断续续地对其实施了同样的暴行。之后被害人A 乘机从公寓中逃出,怀有对于被告人等人的极度的恐惧感,在开始逃走后约10 分钟,为了躲避被告人等人的追赶,进入了离上述公寓约800米远的高速公路,被疾驰的机动车撞倒,又被后续的机动车扎死。中,被害人为了逃跑进入高速公路,无疑是对其自身而言极为危险的行为,但是被害人受到被告人等人长时间激烈的、纠缠不休的暴行,对于被告人抱有极度的恐怖感,在拼命谋求逃跑的过程中,选择了那样的行动,可以理解。被害人的行为不能说是显著不自然、不相当的方法。因此,可以肯定被告人等人的暴行行为与被害人进入高速公路从而导致死亡结果的因果关系。又如,在“柔道康复师事件”〔3〕参见日本最高裁判所1988 年5 月11 日决定,刑事判例集42 卷5 号807 页。被害人因为感冒而请求被告人(柔道康复师,没有医师资格) 诊疗,被告人向被害人做出了提高热度、控制水分和进食、在密闭房间内用被子包裹以便出汗等错误指示。被害人忠实地遵从其指示,结果病情逐渐恶化,而再三出诊的被告人仍然对被害人作出重复指示,且被害人一直遵循其指示,最终因为肺炎而死亡。中,被告人的行为本身具有使得被害人的症状恶化、引起死亡结果的危险性,虽然被害人一味依赖于被告人的指示存在过错,仍然可以肯定被告人的行为与被害人的死亡之间的因果关系。本案中重视实行行为本身具有的危险性,但是仅此不能认定危险的现实化,因为仅凭被告人的指示行为不可能导致被害人死亡。关键是被害人遵从被告人的指示这一因素导致了被害人的死亡。但是考虑到被害人对被告人高度信任,又因为被告人明知被害人会忠实履行自己的指示,仍然重复作出同样的指示,这一因素的介入不能说是缺乏预见可能性的,因此得以解释此危险的现实化。

将预见可能性的判断提前至不法阶层的结果归属层面,并不会导致过失判断在内容上的虚置化。预见可能性是结果预见与回避义务的履行前提,结果归属中的预见可能性以一般人水准为限,而在过失判断中则具体考虑行为人具体结果预见与回避义务的履行有否,进而认定行为人过失责任的有无。当然,预见可能性的判断只是结果归属判断的一个必要条件,而非结果归属的充分条件,对于结果的预见、控制、支配之间存在质与量的区别,不能将预见可能性与支配可能性等同。〔1〕针对以预见可能性为核心的结果归属机制的批判,参见劳东燕:《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》,载《中外法学》2018 年第2 期,第312 页。

(3) 在行为本身的危险并未直接实现,并且对于因果经过只有极低程度的预见可能性,如果禁止规范根据的危险实现时,也得以肯定法律上的因果关系。这一基准其实体现了客观归责理论中规范的保护目的的思考。正如“法律总是在某种程度上属于一种目的论活动”〔2〕[英] 尼尔·麦考密克、[奥] 奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2004 年版,第12 页。,对于结果归属的判断同样需要考虑规范的目的导向。例如,在“后尾箱案”〔3〕参见日本最高裁判所2006 年3 月27 日决定,刑事判例集60 卷3 号382 页。甲乙丙共谋,将A 塞入汽车后尾箱中,在A 不能逃脱的状态下将车驾驶到市内的道路上并停车,数分钟后后方有一辆车因为驾驶员丁的不注意以每小时60km 的速度撞上被告人车辆的后尾箱,并导致被装入后尾箱的被害人受到重伤,不久后死亡。中,后车驾驶员的追尾行为属于异常性很高的介入因素。根据相当因果关系说,一般在严重的过失行为等异常性高的行为介入导致结果发生时,将否定原行为的结果归属。监禁致死伤罪的设立,是因为监禁行为通常类型性地伴有死伤的结果。由于后车追尾等属于常见的事故,后尾箱属于不受保护的危险空间,原本就不应该让人进入。因此,后尾箱内的监禁行为属于监禁致死伤罪的基本犯严格禁止的行为。即使在行为时那一介入因素的预见可能性程度很低,也能够肯定法律因果关系。但是,若是在汽车的后部座席进行监禁但从后部追尾导致死亡的场合,由于禁止在车内实施监禁行为的理由中不包含交通事故所导致的结果发生危险(一般性的生活危险),因此不能认定法律上因果关系的成立。又如,在“高速公路停车追尾事件”〔1〕参见日本最高裁判所2004 年10 月19 日决定,刑事判例集58 卷7 号645 页。被告人甲驾驶机动车在单侧三车道的高速公路上行驶时,对于在同一方向上驾驶大型拖车的A 的驾驶态度不满,想要让A 道歉。故在早上六点左右在没有照明设施的第三车道上停车,迫使A 在其后方约5 米处停车。被告人下车走向A 车并使其打开驾驶室的车门,在要求A 道歉的同时伸手去拿A 车的钥匙,并殴打A 的脸部,A 担心被告人夺走车钥匙便拔下钥匙塞入口袋。被告人将A 从驾驶席上拽下并进一步实施了暴行,A 亦对此反击。数分钟后在第三车道行驶的B 车与C 车来到现场,为了躲避A 车,变道到第二车道之际,B 车和C 车发生碰撞,两辆车在A 车前停车。之后被告人从现场离去,A 亦想发车离开现场,但并未找到钥匙,误以为是在受到暴行之际被被告人丢弃,之后在口袋里找到,于是启动引擎。但是停在前方的B 车和C 车阻碍了道路,于是A 下车走向C 车准备请求C 车挪开让出车道,此时从第三车道后方驶来的D 车与停车中的A 车后部发生碰撞,导致D 车驾驶员与三名乘客死亡,一名乘客重伤。中,被告人在高速公路上停车并迫停A车的行为本身具有导致后续车辆碰撞、引发事故的重大危险性。在被告人实施上述过失行为之后,忘记自己将钥匙放入口袋的A 在周围寻找,并导致A车在被告人车辆从现场离开后仍然停放在现场,属于他人行为介入下发生的结果。但是该行为是被害人的过失行为以及与其紧密相关的一连串的暴行所诱发的,因此应当认定被告人的过失行为与被害人等的死伤之间的因果关系。本案中,由于规范禁止在高速公路上随意停车是为了避免后方车辆追尾等事故的发生,被告人迫停A 车属于这一规范所禁止的危险行为。即使驾驶员A未及时发车离开属于一种异常性较高的介入因素,但是这一因素本来就是被告人无视禁止规范的要求实施一连串行为所导致的,属于规范禁止依据现实化为结果的情形,因此仍然可以肯定被告人行为所创设危险的现实化。

需要注意的是,由于规范判断的“合目的性”只是法的价值的一部分,而法的价值整合应当遵循对各种价值目标统筹协调、谋求总量最大化的原理。〔2〕参见张文显主编:《法理学》,北京大学出版社、高等教育出版社2014 年版,第257 页。在对于规范进行目的导向的解释时,正义、合目的性与法的确定性三种价值缺一不可,这便要求结果归属的判断仍需“心怀正义,将目光往返于事实与规范之间”,以防顾此失彼、不当限缩导致的法的价值失衡现象。

五、结语

“陷入不法境地”原则自其产生以来,就与刑法的演变历程相伴相随。伴随着犯罪论体系的演变和革新,其所立足的根本逻辑也从存在论的实证主义逐渐向着价值论的目的理性主义乃至机能主义发展,价值、规范判断成了现代刑法的首要取向,同时也预示着未来刑法的发展方向。通过结果归属判断的介入,结果引起(Erfolgverursachung) 与结果归属(Erfolgszurechnung) 得以区分,不法(Unrecht) 的原因得以从不幸(Unglück) 的原因中被分离出来〔1〕参见孙运梁:《客观归责理论的引入与因果关系的功能回归》,载《现代法学》2013 年第1期,第147 页。,使得建立在偶然因素之上的归罪得到一定的限制,这无疑是一种进步。然而,即使集中体现“陷入不法境地”原则的偶然因素在刑法中的作用日益消弭,却仍未从刑法中彻底革除,这又充分地体现了刑法的有限性及其不完整性。由于偶然因素所导致的归罪,有其深刻的习惯、文化传统以及社会观念的基础,从侧面体现公众与司法对于实质正义的渴望。而罪刑法定与责任主义则蕴含着法的安定性价值,因此同样不可或缺。即使刑法中的偶然因素在将来仍不可能完全地排除,但却存在着进步的可能。偶然性所起到的作用不可忽视,但是必然性仍然需要捍卫和维持。公正和秩序的建立,有赖于安定的符合规律的事物运行轨迹,而建立在随机和偶然之上的秩序将难以为继,因此贯彻责任主义的原理是非难判断的必然要求。行为人一时陷入不法境地,亦不意味着由此产生的一切后果都应该归属或归责于他。仅仅因为偶然遭受的不幸便将持续而深刻地影响在规范上的评价,使之再难脱出“不法境地”的泥沼,这不是公正的应有之义,对于实质正义的追求不是界外要素介入裁判的理由。最大限度地贯彻责任主义,尽量减少偶然因素的决定作用,要求将偶然因素交付规范进行判断,以矫正正义,修复原有的分配正义,这才可谓实现公平的应然方向。