破产法价值新探:基于宪法的视角

郭泽鹏

一、问题的提出

完整的市场机制由市场准入、市场交易和市场退出三大部分构成〔1〕参见尤春媛:《市场经济·契约文明·法治政府》,中国政法大学出版社2012 年版,第101页。,破产法是市场退出法律制度中最重要和不可或缺的内容,其为市场主体参与市场竞争、进行市场交易提供了稳定的预期,是债权人权利保障的“大宪章”。我国是转型市场经济国家,从1978 年开始我们逐步深化市场经济体制改革,进行“制度松绑”,同时通过一些市场化法律制度的出台作为改革的先导,如破产相关政策和法律的出台。然而,破产法自出台以来实施状况一直不够理想,特别是基于一般公众的认知,破产是经济衰退和雇员失业的代名词。国内法学界研究破产法的学者数量和学术论文数量相较于法学其他领域而言都比较少,这在某种程度上是对破产法价值的认知和理解不足所致。

通过对国内文献的梳理,我们可以知道破产法的价值问题是学界十分关注的问题,也有着诸多的讨论。李永军认为,破产法具有公平的价值、保护债权人的价值、弥补传统民事救济手段不足的价值、给予债务人重新开始机会的价值和保障经济秩序的价值。〔2〕参见李永军:《重申破产法的私法精神》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002 年第3期,第28～30 页。亦可参见李永军等:《破产法》,中国政法大学出版社2017 年版,第4～5 页。汤维建认为,破产法具有公平的价值和效率的价值,而公平价值是破产法最重要的价值。〔3〕参见汤维建:《修订我国破产法律制度的若干问题思考》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002 年第3 期,第22～23 页。王卫国认为,破产法具有推动建立社会主义市场经济法律体系的价值、推动国有企业改革的价值、推动金融保障的价值等。〔4〕参见王卫国:《略论新破产法起草的几个目标》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第3 期,第14～15 页。陈丽华认为,实现均衡利益、公平与公正是破产法在制定与修改中最应当关注的价值。〔5〕参见陈丽华、杨罗根:《论破产法的价值定位及相关制度完善》,载《湖南大学学报(社会科学版)》2004 年第1 期,第90～92 页。李维宜认为,“破产法具有三大价值:一是促进困难企业复苏,维护社会公共利益和经济稳定;二是公平偿债,实现正义价值的取向;三是剥夺浪费社会资源的企业继续使用社会资源的权利,将有限的资源交给效率高的企业去使用,实现效率价值的取向”。〔6〕李维宜:《破产法价值取向的选择与实现途径的思考》,载《上海市政法管理干部学院学报》1999 年第3 期,第20 页。这些观点主要是从传统视角研究破产法价值,具有十分重要的理论意义,奠定了我国破产法价值研究的基础:破产法具有公平价值、效率价值、保护债权人的价值、维护经济秩序的价值、实现资源有效配置的价值,等等,这些都是本文展开研究的起点。

将目光转向域外,世界上最先进的破产制度是美国的破产法或破产制度。美国破产法在整个市场经济法律体系中的作用是基础性的,其适用状况和发挥的实际效果都展现出良好的状态,体现了美国市场经济法律体系的系统和完备。那么美国如何观察和定位破产法的价值呢?美国作为联邦制国家,其法律是联邦法和州法的“双轨制”,每一个州都可以制定包括宪法在内的主要法律,尤其是民事商事法律,也即每一个州都形成相对独立、完整的法律体系,而只有涉及征税、外交、国籍等方面,数量有限的法律由联邦统一制定。然而,一个有趣的事实是:破产法作为民商事法律并非由各州自行制定,而是由联邦统一制定,“制定统一的破产法”出现在美国1787 年《联邦宪法》文本当中。这得益于美国在立国之初的1787 年《联邦宪法》中对国会立法权的规定,该规定开辟了世界破产立法体例的先河,也为后来世界范围内的破产法制度树立了标杆。正是由于美国破产法的特殊地位,“美国的公司法是由各州自行制定的,因而破产法常常被用来贯彻一些难以在各州层面上达成一致的公司治理制度”。〔1〕许德风:《破产法论——解释与功能比较的视角》,北京大学出版社2015 年版,第21 页。同时,“美国破产法作为美国《联邦宪法》提到的两部法律之一〔2〕另外一部规定在《联邦宪法》的法律是美国的“国籍条例”(uniform Rule of Naturalization)。,破产法与宪法的关系问题也由此成为美国法学院破产法课堂上热烈讨论的题目之一。”〔3〕李曙光:《破产法的重要性及商业价值——介绍〈破产及其他相关法精要〉》,载《博览群书》2006 年第3 期,第97 页。我们不禁要问,在美国,破产法为什么会规定在宪法文本里面?宪法与破产法的关系究竟如何?破产法写入美国宪法根源于联邦制抑或是破产法自身的特质所决定?从一般意义上而言,破产法是否有一些宪法意义上的特殊价值?

因此,以宪法的视角研究破产法和破产法的价值是对破产法律制度研究的重要径路,这提供了一个从法律的价值观层面思考破产法制度价值的研究方向。更重要的是,破产法的价值决定了破产法的制度如何设计以及制度如何更好地发挥作用。本文试图从这一新的视角——宪法的视角,探讨破产法与宪法的关系以及破产法价值与宪法价值的关系,从而加深对破产法和破产法价值的理解。全文的结构安排是:第一部分是问题的提出,第二部分探讨宪法文本中的破产法与破产法的宪法价值,第三部分是本文的重点,从宪法的三大价值出发尝试建构破产法价值的宪法分析框架,第四部分探讨破产法的宪法价值与中国破产法改革的关系。

二、宪法文本中的破产法与破产法的宪法价值

美国1787 年《联邦宪法》将“制定统一的破产法”写入“国会立法权”范畴,学界一般称该条文为美国宪法的“破产条款”(Bankruptcy Clause)。“破产条款”的入宪可以说无论是在宪法史上还是破产制度发展史上都是第一次,后来许多国家纷纷效仿。这对于宪法学者和破产法学者而言,都是值得关注和思考的问题,“破产条款”入宪可能揭示了破产法的某种重要价值。

(一) 美国“破产条款”的文本表述和入宪背景

美国《联邦宪法》第1 条第8 款规定了联邦政府的18 项权力,其中第4项是联邦有权制定统一的国籍条例和破产法律〔1〕参见美国《联邦宪法》,载美国联邦参议院网站,https://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm#a1,最后访问日期:2019 年1 月19 日。,美国宪法清晰、明确地将破产法的立法权限赋予了美国国会,而不是各州,同时规定为美国国会行使立法权的事项还有税收、州际贸易、货币、兵役,等等,这是美国“破产条款”的文本表述。

那么作为民商事法律的破产法为什么会规定在宪法文本中,其他的民商事法律为什么不纳入联邦立法权而交由各州来完成呢?破产法律为何有如此重大的意义呢?破产法在美国为什么有如此之高的地位呢?

美国1787 年《联邦宪法》是在美国独立战争结束以后制定的。1775 年4月19 日,“莱克星顿枪声”拉开了美国与英国殖民者8 年斗争的序幕。在独立战争过程当中,为了维持政府的财政运转,特别是为了持续与英国殖民者进行斗争,各州频繁征税,而税收的数量和规模之大导致美国独立战争期间各州政府公债庞大,债务最终转移到各州的农民身上。战争结束之后马萨诸塞州和罗得岛州成为债务人最多的两个州,两个州民怨尤为高涨,马萨诸塞州的人民最终不堪重负,由美国独立战争时的军官丹尼尔·谢司(Daniel Shays) 领导起义,历史上被称为“谢司起义”。“谢司起义”并未取得成功而是在不久后被镇压。“在镇压谢司起义后的一百天,美国人开始制宪。”〔1〕李曙光:《破产法的宪法性及市场经济价值》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1 期,第150 页。这就是美国1787 年立宪之前发生的事情。

(二) 美国“破产条款”的价值取向

《联邦党人文集》第42 篇是美国制宪者麦迪逊(James Madison) 对于“破产条款”入宪的看法,他认为:“制定统一破产法的权力与商业规范密切相关,可以有效地制止当事人利用其财产在不同的州或将其财产转移到不同的州所进行的欺诈行为。”〔2〕[美] 汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程冯如等译,商务印书馆2006 年版,第219 页。当时的美国艾奥瓦州参议员大卫·亨德森(David B.Henderson) 认为,对于制定破产法或全国统一的破产法,其反对的主张背后隐藏的是地方主义。〔3〕WARREN,Charles,Bankruptcy in United States History,Harvard University Press,p.13 (1935).查尔斯·泰步(Charles J.Tabb) 认为:“州法的差异性规定与对不在本州居住的债权人的歧视会影响州际贸易,联邦制定统一的破产法的权力与商业贸易紧密相关,并且破产法的制定能够阻止债务人将其财产隐匿或转移到不同的州以欺诈债权人的行为。”〔4〕TABB,Charles J., History of the Bankruptcy Laws in the United States,American Bankruptcy Institute Law Review,vol.3,p.5 (1995).转引自贺丹:《破产实体合并司法裁判标准反思——一个比较的视角》,载《中国政法大学学报》2017 年第3 期,第78 页。博莱德雷·汉森(Bradley Hansen) 认为,各州的破产法是不同的,但他们都缺乏债务免除等现代破产法制度,同时各州的破产法普遍存在地方保护主义,忽视非本州债务人利益,减少了州际贸易的可能性。〔5〕Hansen,Bradley,Commercial Associations and the Creation of a National Economy:the Demand for Federal Bankruptcy Law,Business History Review,Vol.72,pp.86,88 (1998).转引自陈夏红:《美国宪法“破产条款”入宪考》,载《中国政法大学学报》2019 年第5 期,第128 页。约瑟夫·斯托里(Joseph Story)也指出了“破产条款”入宪的三大原因:“其一,为了保持和谐、促进正义、确保所有的州公民之间的权利和救济的平等;其二,没有任何州可以制定超出自己领土范围以及在属于它的管辖权之外的人们的任何制度;其三,在有关国外、有关我们与他们的商业信用和交往方面,这个权力也是重要的。”〔6〕[美] 斯托里:《美国宪法评注》,毛国权译,上海三联书店2006 年版,第331～332 页。李曙光认为:“由国会可以进行立法的各项可以看出,《美国宪法》的旨意是为了保障贸易不会因为地域的阻隔而破坏,不会因为各州的分野而产生地方保护主义。”〔1〕李曙光:《美国破产法院如何运转》,载《法制资讯》2013 年12 月3 日。

根据以上观点,我们可以得到美国破产条款入宪的几大价值取向:

其一,防止债务欺诈或破产欺诈,促进社会公平。“破产条款”可以防止个别债务人利用州际法律的壁垒以“跑路”的方式逃避债务,或在各州破产法律不同的情况下通过转移财产逃避债务。其实在当时的美国不乏政客认为,“比起扩大范围给予遥远的债权人对破败的债务人财产的公平分配,以狭窄的优惠制度能够更安全地考虑他们自己的暂时利益和声望”〔2〕[美] 斯托里:《美国宪法评注》,毛国权译,上海三联书店2006 年版,第331 页。,但是从长远来看这种想法会导致商业陷于混乱和无序。

其二,有利于国内统一大市场的形成。州法的差异性会造成债权人之间的歧视,在商业往来中特别是州际商业往来中,一旦出现债务人破产就会导致债权人的恶性竞争和受偿的不公平。这种不公平长此以往会阻碍州际贸易,会形成地方保护主义,从而难以形成国内统一的大市场,不利于美国经济的长期发展。

其三,有利于在国内形成良好的商业信用环境和在国际上形成良好的信用形象。当时美国的经济发展是不平衡的,北方以资本主义经济为主,而南方以种植园经济为主,因此美国北方的立法者(联邦党人) 支持联邦破产法,美国南方的立法者(共和党人) 反对联邦破产法〔3〕WARREN,Charles,Bankruptcy in United States History,Harvard University Press (1935).,这是南北方的生产方式不同所致。但是商业贸易的发展是全美未来的必然趋势,而信用是商业发展的基石,特别是当美国与其他国家进行贸易往来时,若没有联邦统一破产法的制约,各州可能会滥用立法权从而使外国债权人陷于不利境地,不利于树立美国良好的商业形象。

其四,为了平衡联邦权与州权,妥善处理中央与地方的关系。从另一个角度看,美国《联邦宪法》每一个条文的规定都是不同利益团体之间、不同党派之间、联邦权与州权之间博弈的结果,破产法在某种程度上的确有损于农场主的利益,削弱各州权力,斯托里也认为“破产条款”是合众国权力对于各州权力的“矫正”。〔4〕WARREN,Charles,Bankruptcy in United States History,Harvard University Press (1935).从某种意义上讲,“破产条款”入宪也是政治博弈的结果。

(三) 其他国家破产法入宪概况

除美国之外,有许多联邦制国家效仿美国,将“制定破产法”作为“联邦立法权”的内容写入宪法,或事实上将破产法制定权收归中央统一行使。如瑞士《联邦宪法》第164 条第1 款将“破产法律”作为“重要法律”(Significant provisions)〔1〕原文是“All significant provisions that establish binding legal rule must be enacted in the form of a federal act”,参见瑞士《联邦宪法》。设置为联邦立法权内容,瑞士《破产法》在前言中说明了该部法律是瑞士联邦议会根据《联邦宪法》第164 条制定的。澳大利亚通过各州达成协议的方式实现破产法由中央统一规定、统一实施,以协调各州在破产事务上的矛盾和冲突,〔2〕参见李曙光、贺丹:《破产法立法若干重大问题的国际比较》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2004 年第5 期,第60 页。根据澳大利亚《联邦宪法》第51 条第1款,澳大利亚联邦议会享有39 项立法权,其中第17 项为制定“破产和支付不能”方面的法律。加拿大《联邦宪法》规定,破产事务归联邦政府管辖,破产法适用于加拿大全境,加拿大《破产法》同时配合《企业清理法》《公司债权人整理法》《农民债权人整理法》处理不同主体的破产问题。〔3〕参见[加拿大] 约翰·A.威尔斯:《加拿大破产法》,吴金留译,谢怀栻校,载《环球法律评论》1988 年第2 期,第31 页。破产法的立法权归中央统一行使已经成为一种趋势,而且往往通过在宪法层面进行直接或间接权力配置而实现。

也有许多国家虽然没有将破产法的立法权在宪法中明文规定由中央统一行使,但借鉴美国的破产法律制度进行破产法的改革,这些国家破产法的立法权和司法权在实质上都交由中央或联邦层级统一行使,如英、德、日、法等国。〔4〕参见[加拿大] 约翰·A.威尔斯:《加拿大破产法》,吴金留译,谢怀栻校,载《环球法律评论》1988 年第2 期,第31 页。特别是在单一制国家,由于在总体上政治主权、经济主权以及文化主权几乎全部集中于中央,央地关系基本上是一种隶属型的关系〔5〕谢晖:《论民间法结构于正式秩序的方式》,载《政法论坛》2016 年第1 期,第20 页。,地方政府作为中央政府的分支有义务服从中央的命令〔6〕张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004 年版,第255 页。,因此总的来讲中央层面的立法完全可以严格被地方遵守和贯彻。虽然地方有自治性的权力,但基于破产法特殊的意义,破产法制定权仍然作为中央立法权,破产法几乎适用于单一制国家全境。

可以认为,破产法文本上的入宪或实质上的入宪已经成为一种趋势性特征。

三、破产法的宪法价值展开:基于宪法价值的考察

基于宪法的三大价值:权力制衡与权利保护、确认和规范经济秩序、社会福利增进,本文进一步解构破产法的宪法价值,尝试建立破产法价值的宪法分析框架。笔者认为,破产法对于社会公平正义、宏观经济稳定和秩序稳固具有超越于普通商事法律的基础性、一般性影响,破产法的制度价值作用于经济社会活动的诸多方面。

(一) 权力制衡、权利保护与破产法的宪法价值

1.权力制衡和权利保护是宪法的核心价值

宪法作为国家根本法规定了一个国家政治生活中重要的机关和组织、公民的基本权利和义务、中央与地方关系等事项和制度,这是宪法在制度层面的表达,而宪法也有其价值面向。日本宪法学者芦部信喜指出:“宪法是限制国家权力、维护并实现自由人的自由社会价值、由社会国家要素作补充的民主法治国家的法理念的规范体系。”〔1〕[日] 芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012 年版,第36 页。从宪法的文本结构或规范安排上看:“现代国家的宪法都有两部分规范类型,即‘权力规范’和‘权利规范’。权力规范即规制国家统治机构公权力的规范,权利规范即保障个人自由权利的规范。”〔2〕黎敏:《“宪法体系化”再思考——限权宪法原理下的限权原则体系与宪法价值秩序》,载《政法论坛》2017 年第2 期,第34 页。从宪法史的维度看:“宪法”在诞生之初的作用就是为了限制王权,而在以美国为代表的成文宪法国家,“《权利法案》作为修正案入宪之后,几乎所有的成文宪法国家都明确规定基本权利”。〔3〕张千帆:《宪法学讲义》,北京大学出版社2011 年版,第46 页。因此,宪法在价值层面上核心的内容就是限制国家公权力与保护公民的私权利,也即权力制衡和权利保护。

2.破产法上的权力制衡与权利保护

关于破产法上的权力制衡,在破产法上有许多公权力债权或称政府债权,对于该类型债权的处理往往劣后于其他债权,如税收优先权。税收本具有公益性质,是用于社会公共事业和社会公共服务的资金,应当优先缴纳。但是在破产实务中,根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》) 第113 条的规定,破产人欠缴的税款劣后于职工的工资、社会保险和经济补偿金,这正是对公权力债权合理限制的表现。以比较法的视角看,发达市场经济国家和地区的破产税收优先权均受到一定限制。“在美国破产法中,一般情况下,税收只享有第八优先权。经过留置登记的税收也只能介于第七优先权与第八优先权之间受偿。”〔1〕熊伟:《美国联邦税收程序》,北京大学出版社2006 年版,第262 页。“德国1999 年破产法取消了所有优先清偿权,包括税收优先权,创造一种被称为‘没有等级的破产’。”〔2〕王雄飞、李杰:《破产程序中税收优先权与担保物权的冲突和解决》,载《法律适用》2018 年第9 期,第93 页。此外,在税收优先权的种类上也有许多限制。“我国台湾地区仅规定了土地增值税、关税和营业税三种税收的优先权,法国仅规定了直接税收和营业税的优先权,美国仅规定了公司税和财产所得税的优先权。”〔3〕[日] 芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012 年版,第93～94 页。除去税收这一公权力债权之外,还有社会保险、行政罚款等公权力债权在破产案件中受到不同程度的限制。

关于破产法上的权利保护。破产法主要涉及债权人的权利和债务人的权利,这些权利中不乏宪法上的基本权利。对于债权人来讲,债权人享有的债权是宪法上的财产权的一种。在破产法中,管理人制度正是债权人保护导向的制度设计:我国《企业破产法》用一章的篇幅对管理人制度予以规范,债权人对于管理人的选任、履职都有异议权〔4〕参见我国《企业破产法》第22 条、第23 条。,此外破产法中的债权人会议制度和债权人委员会制度也是债权人保护导向的制度。对于债务人而言,以宪法的视角观察,破产涉及债务人宪法上的名誉权:如果社会对于债务人权利保护不够,就会在全社会形成一种破产耻辱的文化(stigma),这在世界范围内是广为存在的,以欧陆法系国家、亚洲国家为典型。〔5〕TAJTI,Tibor,Bankruptcy Stigma and the Second Chance Policy:the Impact of Bankruptcy Stigma on Business Restructurings in China,Europe and the United States,China-EU Law Journal,Vol.6,Issue 1-2,pp.1-31 (2018).人们往往较为传统地认为破产是一种对于企业经营失败的否定性评价,企业的破产意味着企业的死亡和债务的逃避,破产是不光彩的,甚至是禁忌,在这种情况下破产债务人可能会面对名誉上的责难。因此,现代破产法都比较强调“拯救文化”,通过重整等制度设计给债务人再来一次的机会,逐步扭转传统的社会认知。

(二) 经济秩序与破产法的宪法价值

1.建构经济秩序是宪法的重要价值

宪法背后有其经济利益和经济考量,《美国宪法的经济观》中查尔斯·比尔德(Charles A.Beard) 有同样的观点:宪法不仅规范公共权力,宪法也规范经济秩序。〔1〕参见[美] 查尔斯·A.比尔德:《美国宪法的经济观》,何希齐译,商务印书馆2010 年版。首先,我们不能否认一定的经济制度是宪法赖以存在的基础。其次,“自宪法产生以来,经济制度便被纳入宪法规范的视野”。〔2〕焦洪昌主编:《宪法学》,北京大学出版社2013 年版,第173 页。我国《宪法》的第一章“总纲”中就规定了我们国家的基本经济制度、基本分配制度等。许多国家的宪法中也有关于经济制度的规定,“有学者统计,在142部宪法中,共有84 部宪法中规定了‘经济组织’、‘经济体制’、‘经济结构’‘经济制度’‘经济秩序’等概念,涉及公共利益规定的有96 部,涉及产权保护的有118 部”。〔3〕[荷] 亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987 年版,第70 页。转引自焦洪昌主编:《宪法学》,北京大学出版社2013 年版,第174 页。随着社会的发展和经济的繁荣,宪法也会随之出现诸多的变化和调整,“在宪法上的体现就是经济政策成为宪法规范的重要内容,由此开启了所谓的‘经济立宪’的时代”。〔4〕李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999 年版,第283 页。

以宪法经济学〔5〕国内学术界有几种译法,如“宪则经济学”“立宪经济学”和“宪政经济学”。(Constitutional Economics) 或经济宪法的观点看,代表性学者瓦尔特·欧肯(Walter Eucken) 认为,经济秩序的形成有两种方式:“生成的”经济秩序和“设立的”经济秩序,“生成的”经济秩序是自发形成的经济秩序,是人类经济史早期的经济秩序形态,而“设立的”经济秩序是依据理性通过“秩序原则”建构而来的,“经济宪法”恰恰是“生成的”经济秩序与“设立的”经济秩序分野的标志。〔6〕喻中:《在经济宪法与经济秩序之间——欧肯法律经济学思想的理论逻辑》,载《中国政法大学学报》2016 年第5 期,第11 页。所谓经济宪法就是指向经济领域的、关乎经济秩序的、包含框架性和具体制度安排的一系列规则的宪法。宪法经济学视角下“宪法”概念几乎包含了法学意义上“宪法”的概念,特别是“经济宪法”的概念包含了宪法当中几乎所有关于经济秩序的各种原则和规则,因此经济宪法或宪法对经济秩序的建立是有着基础性意义的。

2.破产法在经济秩序建构中的表现

美国破产条款的入宪正是一种“经济秩序”建构,在客观上是对于美国州际贸易规则和全国统一市场秩序的建构,这种建构本质上是由于破产法中有国家干预的因素,这区别于完全可以基于意思自治而形成的契约。我国《企业破产法》总则部分的第1 条将“维护社会主义市场经济秩序”作为我国破产法立法宗旨之一,也说明了破产法对于经济秩序的规范性和建构性。破产法在经济秩序建构上具体有以下表现:

第一,破产制度和宏观经济联系紧密,可以成为国家干预经济的手段,尤其是破产法与应对经济危机关系密切。如果我们了解美国几部破产法制定的历史,我们会发现这几次破产法的制定和修改与美国的经济困境有一定关系。〔1〕高丝敏:《美国破产法二百年流变:立法、司法和学术》,载《清华法律评论》编委会编:《清华法律评论》(第7 卷·第2 辑),清华大学出版社2014 年版,第27 页。甚至可以说,“一场经济危机催生了一部破产法,一部破产法往往又拯救了一场经济危机”。〔2〕陈正:《破产法也能撬动经济》,载《检察日报》2014 年3 月25 日,第3 版。美国第一部破产法——1800 年破产法是为了应对1797 年的经济恐慌,美国1841 年《破产法》是为了应对因银行贵金属缺乏而导致大量债务人陷入困境的情况,美国1867 年《破产法》是为了应对美国淘金热引发的金融恐慌,而1898 年《破产法》则是为了应对19 世纪90 年代初接连发生的一系列经济危机。美国国会1938 年通过的《钱德勒法案》(Chandler Act) 也是为了应对1929 年开始的经济大萧条。每一次经济危机发生时,作为国家宏观调控手段的破产法便成为应对危机的重要方式,一方面通过梳理大量的债权债务让无力翻身的企业退出市场,另一方面通过重组或重整挽救一些仍然有营运价值(going-concern value) 的企业,让市场恢复正常的经营秩序,让难以为继的企业及时止损,以至于有学者认为,应对危机的破产法是破产法概念的发展,这不可避免地成了破产法发展的需要。〔3〕Radin,Max,The Nature of Bankruptcy,University of Pennsylvania Law Review and American Law Register,Vol.89,pp.1,2 (1940).这一现象从本质上讲正是因为破产法是一种建构性的法律,其中有“国家干预”的内生因素,所以才会经常在危机后成为国家调控经济的手段。

第二,破产法与经济改革、社会改革联系紧密,可以说破产法对经济和社会改革具有推动作用。破产制度横跨合同、物权、公司、证券等民商事法律制度,涉及的范畴很广,这也是许多国家经济改革将破产法作为改革先声的原因。国家对于合同、物权等法律制度不能过多进行调整且对于它们的改革仅能引发微观主体权利义务的变化,对于整个宏观经济影响甚微。破产法律制度在制度内容上具有综合性,可以作为宏观经济领域法律改革的重要抓手,进行“牵一发而动全身”的制度调整,一些计划经济为主的国家向市场经济转轨都是以破产法的改革作为重点的,如俄罗斯、波兰、捷克、越南等。我国现阶段正在推进供给侧结构性改革,而破产法正是供给侧结构性改革的核心。〔1〕李曙光:《破产法是整个供给侧结构性改革的要点》,载《社会科学报》2017 年10 月12 日,第3 版。我国20 世纪80 年代开始的经济改革将起草和颁布破产法作为改革的一个重要举措也有这方面的考量。以上这些都说明了破产法在经济改革中的重要作用,破产法往往成为经济改革的重要抓手。

第三,破产法的趋同成为一种世界性趋势,这正是破产法对国际经济秩序建立和完善的重大影响。破产法作为一种经济秩序的维护法或本身作为一种经济秩序的存在,有利于全球商业发展,这本身是美国经验。美国立国时将破产条款写入宪法保证州际贸易和美国的对外贸易。而将美国经验进行放大我们可以看到:若想连接全球市场或促进全球贸易就必须进行全球贸易秩序的建构,这当然离不开各国、各地区以破产法为代表的商事法律趋同,正如联合国制定的《跨境破产示范法》和随着欧洲政治经济一体化进程的加快所制定的《欧盟跨境破产条例》,都是在保证更大范围内、更深层次上世界经济秩序建构和促进全球经济秩序一体化。

可以看出,破产法在经济危机应对、经济市场化改革、世界经济规则趋同方面都表现出秩序建构的意义,这是破产法在经济秩序建构中的表现。

(三) 社会福利增进与破产法的宪法价值

1.增进社会福利是宪法的基本价值

法律是社会公平的守护神,宪法作为 “法律的法律”或 “高级法”(Higher Law) 提供了公平的基本理念和基本价值,社会福利的增进正是宪法对于公平的维护。在一个自由竞争的经济社会中,个体应当承担竞争失败的后果,但考虑到社会的整体利益或社会公共利益,国家一般会提供兜底性的基本社会福利,如社会保障制度,并作为社会发展中人们所能运用的制度预期,以此来矫正社会分配的不公平。根据古典政治学理论,这是立宪国家公民将权利让渡给政府之后,公民能够从国家那里获得的对价。因此,维护社会公平和增进社会福利是宪法所体现出来的价值观念,也是宪法的基本价值。

2.破产法关乎社会福利增进

破产法律制度在实施过程当中会涉及众多主体的利益,需要各种利益关系的平衡:“这既包含股东对公司形成的股权关系,又包含公司与股东之间形成的委托代理关系;既包括公司与债权人或债务人之间形成的契约关系,还包括公司与社会之间形成的依存关系;既包括与其他商业伙伴之间的关系,也包括与广大消费者之间的依存关系。”〔1〕杨忠孝:《破产法上的利益平衡问题研究》,华东政法学院2006 年博士学位论文。

回顾破产法理念的发展演变,我们可以清晰地看到破产法由以个人利益为重到以社会整体利益为重,由私权本位向社会本位过渡的过程。在早期,破产法采债权人利益至上的理念,对债务人权益关注甚少,甚至漠视债务人权利。如《十二铜表法》中允许债权人在债务人不偿还债务时,将债务人的身体砍成数段作为对债务人惩罚的兜底手段,罗马教廷也允许在债务人拒不偿还债务时对其施以相应的惩罚措施。直至19 世纪中叶,英美法系国家仍将破产作为一种罪行处理,债务人可被终身监禁甚至处死。此后,人们逐步认识到破产是经济现象,甚至是经济的周期性现象,与道德无涉,破产逐步被非罪化,破产理念不单纯关注债权人的清偿要求,还逐步兼顾债务人利益,这是对破产债务人与债权人关系的一次重新审视。一些国家引入债务人申请破产的制度和在一定条件下免除债务的制度,如美国1841 年《破产法》引入了债权人与债务人的和解制度。随着时间的推移,破产法的理念又迎来了一次重大的转变,1938 年美国通过的《钱德勒法案》将破产重整(reorganization) 作为重要制度确立了下来,这标志着破产法理念进入到平衡债权人和债务人利益、更多关照社会利益和社会福利的阶段,这是破产法理念的重大革新,是破产现代化的标志。

此外,现代破产法中重整制度的引入是对于社会公平和社会福利的巨大关照。重整制度通过管理人接管或债务人自行管理(DIP 模式) 的方式使有重新恢复生机希望的困境企业继续存续。在破产清算框架下,债务人企业直接清算虽然也可以保障债权人的公平清偿,但债权人获得的利益有限,而在企业继续经营、引入战略投资之后,其涅槃重生会给债权人带来更有保障甚至更为丰厚的清偿;同时,重整维护了社会经济利益。重整制度较清算制度而言,给那些符合社会经济发展趋势的企业再来一次的机会,同时将有价值的品牌保留下来,正如罗伯特·汉密尔顿(Robert W.Hamilton) 所言:“保留一个运营的公司比解散一个公司要好,一个公司的经营资产(包括无形的商誉) 作为一个整体的价值通常要比分拆后高。”〔1〕[美] 罗伯特·汉密尔顿:《公司法概要》,李存捧译,中国社会科学出版社1999 年版,第214 页。此外,美国破产重整实务发展出“出售式重整”等新制度,有可能在更大程度上保障职工的就业和维护经济社会的稳定。

最后,企业的破产关乎职工的诸多权益,如职工的工资、福利、社会保障等。“这不仅是职工在破产法上的权利,而且从某种意义上讲,也是公民在宪法上享有的社会保障权利。”〔2〕王欣新:《论职工债权在破产清偿中的有限顺序问题》,载《法学杂志》2005 年第4 期,第36 页。我国是劳动力大国,在我国劳动密集型企业占比仍然很高,而随着中国的经济转型和供给侧结构性改革,这类型企业也将会在今后一个时期内通过市场退出的方式逐渐降低在国民经济中的占比,并且会适用破产程序,这将涉及许多职工的利益,必须予以充分关注、引起足够重视。

四、破产法的宪法价值与中国破产法的改革

中国现行的《企业破产法》自2007 年6 月1 日起已经实施了十多年。《企业破产法》在制度框架上符合破产法的基本理念和基本价值,这是值得肯定的。但是如果从宪法的角度审视,《企业破产法》在实施的过程当中还是存在较多问题,如破产制度实施市场化不够、破产立法权不统一、破产案件审判受地方政府干预、管理人由法院来指定、个人破产制度缺失,等等,这些问题都反映出目前我国对破产法的制度设计没有充分地从宪法的角度去认识破产法,没有很好地把握破产法的宪法价值。

(一) 破产法的宪法价值与破产立法权的统一

当前我们要关注破产立法权的统一问题,对与破产有关的法律、法规、规章和规范性文件进行系统梳理,特别要注意处理好统一破产制度与经济特区破产制度试点之间的关系。

破产法的宪法价值理论认为,破产法作为市场经济的基本秩序规范必须统一制定、统一实施,在统一的市场内实施统一的破产制度是交易成本最小的,而统一的市场内若存在破产制度的差异则会增加交易成本,甚至造成交易壁垒。当前,我国的破产制度正处于改革调试的过程当中,2020 年8 月26日深圳市人大常委会正式通过《深圳经济特区个人破产条例》,该条例自2021 年3 月1 日起实施,深圳市作为试点推出我国首部个人破产立法。试点制度是我国改革开放以来的重要经验,深圳经济特区进行单独立法和变通规定符合《中华人民共和国立法法》的规定,〔1〕参见林彦:《经济特区立法再审视》,载《中国法律评论》2019 年第5 期,第179～186 页。但是个人破产制度的试点难免造成国内破产制度不够统一之虞。一方面,深圳个人破产试点是否会给深圳以外地区的债务人寻求特殊优惠开一个口子是值得思考的问题,《深圳经济特区个人破产条例》通过限定个人破产申请仅适用于在深圳居住并连续参加深圳社保满3 年的自然人,一定程度上防止了“破产移民”的出现。另一方面,深圳经济特区的单独立法和变通规定给破产案件的处理提出了新的问题,比如深圳的个人破产债务人在深圳经济特区之外的债务如何认定,最高人民法院在2020 年11 月4 日发布《关于支持和保障深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》,明确提出了要全面落实自然人破产案件裁判在特区内外的法律效力问题。因此,目前在个人破产方面,深圳和深圳以外地区的制度不统一的确会产生一些制度成本,但是破产制度不统一产生的短期成本远比贸然制定全国适用的个人破产制度产生的成本要小得多,深圳个人破产的特别立法是尊重我国立法实践的产物。然而长远来看,个人破产制度经过试点的检验和完善之后仍会通过全国人大立法的方式实现在我国的全面适用,回归破产制度统一制定和统一实施的本质要求,以实现降低交易成本和维护统一市场的目的。

(二) 破产法的宪法价值与个人破产制度的引入

西方国家往往是先有个人破产,后有企业破产,企业破产是个人破产的放大和延伸。〔2〕李曙光:《破产法的转型》,法律出版社2013 年版,第204 页。我国作为转型市场经济国家在改革过程中先推出了企业破产法,而个人破产制度相对滞后,在下一步破产法修改时应将“个人破产制度”写入破产法,这是破产法宪法价值理论的必然要求。

个人破产问题某种程度上是公民的宪法基本权利问题。破产法作为具有宪法价值的法律要求个人破产制度与企业破产制度共同为市场经济的运行保驾护航。其一,个人破产制度的引入有利于维护自然人之间的契约自由,平衡个人破产债务人的人身权与债权人的财产权之间的关系〔1〕参见王斐民:《个人破产法的宪法维度》,载《中国法律评论》2020 年第6 期,第30～31 页。,这本质上是维护债权人和债务人宪法上的基本权利。尤其是在个人破产重整与和解程序中,经过债权人的集体表决,个人破产债务人可以对偿债计划或和解协议之外的债务免责,个人债务人保留其基本生活所需的“自由财产”,维护其人身权,而债权人的财产权也在意思自治的前提下得到满足。其二,个人破产免责制度某种程度上发挥了社会保障功能〔2〕参见许德风:《论个人破产免责制度》,载《中外法学》2011 年第4 期,第747 页。,这正是个人破产关涉公民基本权利的又一重要内容。允许“诚实而不幸”的个人债务人在保留一定自由财产的基础上重新开始(fresh start),而不是一直作为“被执行人”长时间疲于应付债权人的追讨,难以开始正常的工作和生活,甚至变得更加穷困。让个人债务人有机会重整旗鼓,是破产法在履行宪法社会保障的要求。其三,根据破产法的宪法价值理论,破产法对整个经济秩序的建立和完善具有建构性的作用,个人破产程序的导入对于我们国家个人信用体系的完善有着重要的倒逼作用。目前我国的信用系统已经基本建立,但只有信用体系与个人破产制度的配套衔接才能真正检验和完善我国的信用体系。“个人信用体系就像是个人破产制度的标尺,可以事先帮助债权人判断债务人是否可信,事后帮助债权人保护合法利益。”〔3〕刘冰:《论我国个人破产制度的构建》,载《中国法学》2019 年第4 期,第226 页。

(三) 破产法的宪法价值与独立破产审判体系的建立

在司法上,破产法的改革需要重视破产案件的审判独立,并可设置相对独立于现行法院体系的破产法院体系,以排除地方保护主义的干涉,确保破产案件的公正审理。

市场经济发展需要克服地方保护主义和贸易壁垒,尽可能地连接各区域以形成更大的市场,乃至扩充成为全球大市场,这既是发达国家的经验,也是我国推进市场化改革的必然思路。这就要求破产司法在制度设计上具有超然性和独立性,以克服地方保护主义,尽可能实现统一市场内规则适用的一致性,甚至通过规则的统一适用开辟更大的市场,降低交易成本,促进财富增长。我国的破产审判实务中很多案件牵涉到地方利益,存在地方政府以“维稳”、地方经济发展为由向地方法院施压的情况,导致地方法院在审理破产案件时可能会缺乏公正,在我国设置相对独立的破产法院正是消除壁垒、实现规则一致、确保统一的破产制度得以贯彻的可行举措。2019 年年初以来,我国已经在北京、上海和深圳等10 多个城市建立了相对独立的“破产法庭”。新设立的破产法庭虽然相较于之前的清算与破产庭有了更多的独立性,但其独立性仍然不足。此外,在新一轮司法改革下诸如之前的知识产权法庭、互联网法庭等都升格为法院,“只有破产,依旧保留‘法庭’的称谓。一字之差,级别迥然有异”。〔1〕陈夏红:《破产法庭的联想:从美国到中国》,载澎湃网,http://m.thepaper.cn/wap/resource/jsp/newsDetail_forward_2946666,最后访问日期:2020 年6 月1 日。因此在现阶段我们应当更加重视破产审判机构专业化和独立性的建设,营造可以与国际接轨的良好营商环境,更好体现破产法的宪法价值。

(四) 破产法的宪法价值与政府在破产程序中角色的合理定位

破产法的宪法价值理论要求政府在破产程序中合理定位自身角色,做到有所为而有所不为。

其一,政府在破产程序启动的过程中应当有所克制。目前国家正在推进“供给侧结构性改革”,改革的重要内容就是处置“僵尸企业”,但是企业破产对于地方税收和经济发展会产生比较大的影响,同时企业破产会带来职工安置、社会稳定等次生问题,这是地方政府阻止企业进入破产程序的动因。破产法的宪法价值理论要求破产法很好地贯彻宪法的基本价值,破产法的实施过程中公权力应当保持克制,同时保障私权利。破产法是市场经济基本法,破产是市场规律,在市场化破产处置的过程中,政府与市场的边界应当是“行政配套”而非“行政主导”〔2〕陆晓燕:《府院联动的建构与边界——围绕后疫情时代市场化破产中的政府定位展开》,载《法律适用》2020 年第17 期,第90 页。,政府的强势介入会扭曲经济规律。〔3〕参见张晓晶、李成、李育:《扭曲、赶超与可持续增长——对政府与市场关系的重新审视》,载《经济研究》2018 年第1 期,第8 页。具体到国有企业破产的问题上,政府对一些经营思路和模式落后、产能过剩、创新不足导致资不抵债的国有企业无条件支持、阻碍其进入破产程序的做法,实质是追求眼前利益而不顾国有资产损失的行为,有学者形象地称这样的现象为“体制性国有资产流失”。〔4〕赵树文、王嘉伟:《僵尸企业治理法治化保障研究——以破产法及其实施机制的完善为研究路径》,载《河北法学》2017 年第2 期,第82 页。

其二,政府在破产程序中应当有所作为。下一步的破产法改革应当设立国家破产行政管理机构,专司破产行政事务,以此承担法院在企业破产程序中代行的行政职能。“司法权是一种判断和裁决的权力,行政权则是一种管理和执行的权力,二者存在本质区别。”〔1〕郭泽鹏:《司法权与行政权的理性分野——以我国警察权、检察权分析为切入点》,载《中共山西省委党校学报》2014 年第6 期,第82 页。目前我国的破产案件中很大一部分行政事务是由法院来完成的,而法院是司法机构。许多国家都有专司破产行政事务的国家机构,比如美国的联邦破产托管人,英国的破产管理署,俄罗斯的企业重整与破产管理局等。〔2〕赵万一:《我国市场要素型破产法的立法目标及其制度构造》,载《浙江工商大学学报》2018年第6 期,第41 页。目前最高人民法院已经在探索破产案件审判权与破产事务管理权分离改革,并支持深圳设立专门破产管理机构。〔3〕参见《最高人民法院关于支持和保障深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》,载http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-269501.html,最后访问日期:2020 年12 月15 日。同时,破产法的宪法价值理论要求政府充分保障职工在宪法上的财产权、社会保障权等,我们国家目前破产制度实施进程加快,这给社会保障制度提出了更高的要求,建立更加完善合理的社会保障体系、保障破产企业职工权益势在必行。

我们以破产法的宪法价值理论检视了当前中国破产法立法和实施当中存在的问题,并展望了破产法在未来立法和实施上应当进行的改革。还有一点值得我们重视:政策性破产的时代已经过去,我们应当摒弃破产的工具主义思维方式,摒弃破产耻辱文化,只有深入推动制度化、法治化的破产,在全社会营造积极的破产制度文化,才能真正推动破产的市场化乃至中国的市场化改革,只有先进行观念上的调整和转变,破产法的改革才真正有意义。