《刑法修正案（十一）》对司法解释的否认及其问题解决

张明楷

《刑法修正案（十一）》的部分条款由来于司法解释，〔1〕本文所称司法解释，包括最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释、指导性案例及其与公安部、司法部联合颁发的指导意见。但并没有将司法解释的内容直接纳入刑法条文。从法条表述上看，不管《刑法修正案（十一）》是确认还是否认了相关司法解释的规定，立法机关与最高司法机关都面临着如何处理司法解释与刑法修改的关系、如何恪守罪刑法定原则的问题。

一、从司法犯罪化到立法犯罪化

当今社会发展变化迅速，新型犯罪层出不穷。德国学者宾丁（Binding）早在100 多年前就指出：“日常生活的浪潮（Wellen）将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前。”〔2〕Binding, Lehrbuch des gemeinen Strafrecht, Bd. 1, 2. Aufl.1902, S. 20.转引自［德］米夏埃尔·库比策尔：《德国刑法典修正视野下的刑事政策与刑法科学关系研究》，谭淦泽，载《中国应用法学》2019 年第6 期，第183 页。但在我国，由于各种原因，日常生活的浪潮首先将新的犯罪现象冲刷到了司法解释者脚前。〔3〕这里所称的司法解释者，不是指起草司法解释文件的个人，主要是指享有司法解释权的最高人民法院与最高人民检察院。众所周知，在我国，对于迄今为止没有作为犯罪处理的行为，或者新出现的法益侵害行为，常常先由最高司法机关扩大解释或者类推解释为犯罪，然后由立法机关通过修改刑法的方式增设为新罪（包括修改法条增设新的行为类型）。或者说，先由司法机关进行司法上的犯罪化，〔4〕关于司法上的犯罪化的相关论述，参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008 年第4 期，第65-75 页。再由立法机关进行立法上的犯罪化。

最早的情形是，1979 年刑法规定了贪污罪，没有规定挪用公款罪。但在改革开放初的一段时间，挪用公款归个人使用的现象相当普遍和严重，倘若不以刑法进行规制，势必形成巨大的处罚漏洞，导致国家、集体财产遭受重大损失。于是，1985 年7 月18 日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，挪用公款归个人使用，超过6 个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。”1987 年3 月14 日最高人民法院、最高人民检察院《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员以及受国家机关、企业、事业单位和人民团体委托从事公务的人员，利用职务上的便利，擅自挪用公款归个人使用（包括本人使用或者借给他人使用），数额较大，超过6个月不还的；或者数额巨大的；或者进行非法活动，数额较大的；其性质均属于非法占有公共财物，应以贪污罪论处。”诚然，可以认为，上述解释以挪用时间超过6 个月不还，以及挪用公款进行非法活动等作为事实根据，推定行为人具有非法占有目的，进而以贪污罪论处。但事实推定应当允许反证，而上述司法解释并未允许反证，下级司法机关在办案过程中也严格执行司法解释的规定。所以，必然存在将部分没有非法占有目的的行为认定为贪污罪的现象。于是，1988 年1 月21 日全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3 条第1 款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”类似这种先由司法解释规定为犯罪，后由刑事立法增设为新罪的现象，在《刑法修正案（十一）》中尤其明显。

例一，2019 年1 月8 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《惩治妨害安全驾驶意见》）规定：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”“驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”

《刑法修正案（十一）》增加的第133 条之二第1 款与第2 款规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。”

例二，2019 年10 月21 日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《审理高空抛物案件意见》）规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”

《刑法修正案（十一）》增加的第291 条之二第1 款与第2 款规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

例三，根据2018 年12 月25 日最高人民法院《关于发布第20 批指导性案例的通知》（指导案例104 号·李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案）指出：“环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏计算机信息系统罪。”〔5〕此外，最高人民法院、最高人民检察院2016 年12 月23 日公布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理环境污染案件解释》）第10 条规定：“违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下列行为的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处：（一）修改参数或者监测数据的；（二）干扰采样，致使监测数据严重失真的；（三）其他破坏环境质量监测系统的行为。重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物，同时构成污染环境罪和破坏计算机信息系统罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从事环境监测设施维护、运营的人员实施或者参与实施篡改、伪造自动监测数据、干扰自动监测设施、破坏环境质量监测系统等行为的，应当从重处罚。”

《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第229 条，使行为主体包括承担环境影响评价、环境监测职责的中介组织的人员，并且在加重构成要件中增加了“在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的”这一规定。

例四，2018 年1 月16 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段（指软暴力手段——引者注）寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”〔6〕2019 年4 月9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》也规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用‘软暴力’手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”

《刑法修正案（十一）》增加的293 条之一规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”

例五，2005 年5 月11 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3 条规定：“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”〔7〕《刑法修正案（六）》将非法开设赌场的行为单立出来，规定为开设赌场罪，但该解释在《刑法修正案（六）》之前颁布，故仅使用了“赌博罪”的表述。如果在《刑法修正案（六）》规定的基础上加以理解，则意味着在我国领域内开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成开设赌场罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第303 条，即提高了第2 款规定的开设赌场罪的法定刑，增加了第3 款规定：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”

例六，2020 年2 月6 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《惩治妨害疫情防控犯罪意见》）规定：“……拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”

《刑法修正案（十一）》将《刑法》第330 条第1 款项前修改为：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑……”

此外，司法机关对刑法分则并无明文规定的行为以犯罪论处，虽然没有司法解释的规定，但不可避免会请示最高司法机关并得到最高司法机关的同意。例如，“基因编辑婴儿”案于2019 年12 月30日在深圳市南山区人民法院一审公开宣判。法院认为，3 名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。〔8〕参见杨书杰、刘慧：《“基因编辑婴儿”案一审宣判 贺建奎等三被告构成非法行医罪》，http://newS. cctv.com/ ARTI1G4z8Il DGxhxCUUF2Taw191230.shtml，2020 年12 月29 日访问。

《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第336 条之一规定：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这一规定既是对“基因编辑婴儿”案的类型化规定，大体上也是对基因编辑行为构成非法行医罪的间接否定。

对比司法解释与《刑法修正案（十一）》的上述规定，对于从司法上的犯罪化到立法上的犯罪化的现象，大体可以看出以下几点。

第一，面对新的法益侵害行为，刑事立法的反应缓慢，导致司法解释不得不“先行一步”：先由司法解释将某种行为规定为犯罪，经过一段时间后，立法机关才将这种行为规定为犯罪。可以认为，部分司法解释不仅成为了立法预备草案，而且成为了试行性质的刑事法律。

第二，司法解释所规定的行为不仅具有可罚性，而且发案率较高，一般预防的必要性较大。在此意义上说，司法上的犯罪化具有实质根据，正因为如此，《刑法修正案（十一）》将被司法解释犯罪化的行为均增设为新的犯罪。

第三，司法上的犯罪化虽然有实质根据，但可能缺乏刑法分则的明文规定，于是，司法解释利用刑法分则中缺乏明确性的罪名或者“口袋罪”进行犯罪化。最典型的就是利用以危险方法危害公共安全罪与寻衅滋事罪。这是因为，构成要件越明确，就越容易判断某种解释是否属于类推解释；构成要件越不明确，就越难以认为某种解释属于类推解释。〔9〕正因为如此，明确性成为罪刑法定原则中规制立法机关的原则。例如，《惩治妨害疫情防控犯罪意见》规定：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”显然，难以认为这一规定属于类推解释。尤其是在疫情暴发期间，人们可能认为上述行为比放火、爆炸行为造成的危害更严重。但是，在《刑法》第330 条明确将构成要件结果限定为“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”，而新冠病毒性肺炎并非甲类传染病，只是对之采取甲类传染病预防、控制措施的情形下，《惩治妨害疫情防控犯罪意见》对引起新冠病毒性肺炎传播或者有传播严重危险的行为规定“以妨害传染病防治罪定罪处罚”，便属于类推解释。不仅如此，即使是关于以危险方法危害公共安全罪论处的司法解释，也难以排除类推解释的重大嫌疑。例如，《审理高空抛物案件意见》的上述规定，看似符合罪刑法定原则，因为只有当高空抛物行为足以危害公共安全时，才能认定为以危险方法危害公共安全罪。然而，在高空抛物的行为不可能像放火、爆炸、投放危险物质那样危害公共安全的前提下，〔10〕如果高空抛物行为引起火灾或者爆炸，应当认定为放火罪或者爆炸罪，而不可能认定为以危险方法危害公共安全罪。即使设想出可以构成以危险方法危害公共安全罪的情形，也完全能够认定为故意杀人、故意伤害、破坏交通设施等罪。《审理高空抛物案件意见》的上述规定，必然导致下级司法机关忽略“足以危害公共安全”的要求进行认定，事实上下级司法机关的做法也的确如此。〔11〕参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020 年第3 期，第12-26 页。《刑法修正案（十一）》在刑法分则第六章增设高空抛物罪，便基本上否认了高空抛物行为对公共安全的危害，〔12〕至少可以认为，高空抛物行为通常不可能危害公共安全。因而是对《审理高空抛物案件意见》上述规定的明确否认。

第四，司法上的犯罪化大多表现为将相对轻微的法益侵害行为按较重的犯罪处罚，导致罪刑不均衡。例如，根据《惩治妨害安全驾驶意见》与《审理高空抛物案件意见》，对没有造成人员伤亡与财产损失的妨害安全驾驶行为与高空抛物行为，也必须判处3 年以上有期徒刑（有减轻处罚情节的除外）。〔13〕由于罪刑明显不均衡，“司法机关屡屡突破最低刑为3 年的底线。此种突破可谓费尽心思寻找给犯罪人减轻的理由，但最终结果大抵也只能是认罪认罚获得被害人谅解之类柔软说理”（参见赵香如：《论高空抛物犯罪的罪刑规范构造 ——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为背景》，载《法治研究》2020 年第6 期，第55-69 页）。正因为如此，《刑法修正案（十一）》将司法解释规定按较重犯罪处罚的行为，增设为处罚较轻的新罪。这也从一个侧面表明，我国刑法分则规定的法定刑过重，同时也严重缺少对轻罪的规定。

《刑法修正案（十一）》对司法解释的确认与否认现象，产生了两个本文所要解决的显著问题。

第一，如何避免最高司法机关作出违反罪刑法定原则的类推解释？表面上看，司法解释先进行司法上的犯罪化，再由刑事立法对司法解释的犯罪化规定予以肯定，似乎合情合理。然而，由于《刑法修正案（十一）》对司法解释规定以犯罪论处的行为另行设立新罪，故实际上否定了司法解释的规定。概言之，从文字表述上看，不管《刑法修正案（十一）》是确认了司法解释的规定内容，还是否认了司法解释的规定内容，抑或修改了司法解释的规定内容（部分确认与部分否认），都应当认为《刑法修正案（十一）》就司法解释规定的行为另设新罪的做法，间接乃至直接表明相应的司法解释是类推解释：（1）如果《刑法修正案（十一）》以设立新罪的方式将司法解释的内容直接纳入刑法分则（可谓确认司法解释），表明该犯罪原本并无刑法的明文规定，故该司法解释属于类推解释。例如，前述最高人民法院颁布的指导案例104 号中的被告人的行为，原本没有破坏计算机信息系统本身，只是伪造环境质量监测数据，但行为主体又不符合《刑法》第229 条的规定，故《刑法修正案（十一）》修改了第229 条的行为主体，使上述行为符合第229 条的构成要件。这表面上是确认了司法解释，实际上表明最高司法机关超越了司法解释的权限。亦即，刑事立法在新增的或者修改的刑法条文中对司法解释的确认只是表面现象，实质上都是对司法解释的否认。如果《刑法修正案（十一）》否认了或者部分否认了司法解释，同样表明司法解释的规定不能得到立法机关的认可，而不认可的原因，也是司法解释规定以特定犯罪（如以危险方法危害公共安全罪）论处的行为（如《审理高空抛物案件意见》规定的高空抛物行为）原本不属于刑法明文规定的特定犯罪。反过来说，司法解释规定对某种行为不以犯罪论处，而刑事立法反而将这种行为规定为犯罪的现象，就表明司法解释坚持了罪刑法定原则。〔14〕众所周知，20 世纪初的德国帝国法院认为电不是有体物，进而否认窃电行为构成盗窃罪（行为对象只能是可以移动的有体物），从而导致立法机关在刑法中增加“电也视为财物”或者增加盗窃电能罪之类的规定，这便说明德国帝国法院坚持了罪刑法定原则。当然，如果电确实是有体物，则德国帝国法院的判决殊为不当。（2）当司法解释规定的某种行为符合刑法分则条文的兜底规定，而刑事立法在相关法条中将该行为规定为独立的行为类型时，不能认为司法解释属于类推解释。例如，《刑法》第182 条第1 款规定了操纵证券、期货市场的三种行为类型，同时存在“以其他方法操纵证券、期货市场的”兜底规定。2018 年7 月3 日最高人民检察院《关于印发最高人民检察院第十批指导性案例的通知》（检例第39 号·朱炜明操纵证券市场案）指出：“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员违背从业禁止规定，买卖或者持有证券，并在对相关证券作出公开评价、预测或者投资建议后，通过预期的市场波动反向操作，谋取利益，情节严重的，以操纵证券市场罪追究其刑事责任。”虽然《刑法修正案（十一）》在《刑法》第182 条中增加了“对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的”这一行为类型，但由于指导性案例所规定的这种行为属于“以其他方法操纵证券市场”，故不属于类推解释。换言之，这种情形下刑事立法对司法解释的确认，才是真正的确认而不是否认。不过，《刑法修正案（十一）》所增加的行为类型，大多不是如此。（3）《刑法修正案（十一）》增设新罪的法条，只要不是相对于普通法条的特殊法条，就意味着司法解释规定以犯罪论处的行为原本不成立犯罪，因而可以认为司法解释违反了罪刑法定原则。换言之，若某种行为原本符合刑法分则A 法条规定的构成要件，但《刑法修正案（十一）》认为适用A 法条导致量刑过重或者过轻，因而将该行为独立出来，形成特别法条，则司法解释并不违反罪刑法定原则（可能违反罪刑相适应原则）。但事实上，《刑法修正案（十一）》增设新罪的法条，大多不是特别法条。〔15〕《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第355 条之一，可谓特别法条（减轻构成要件）。这便意味着被刑事立法变更规定的司法解释，存在类推解释的现象。反过来说，如果司法解释不存在类推解释的现象，那么《刑法修正案（十一）》就根本没有必要对司法解释规定的犯罪增设新的、法定刑较轻的法条。（4）《立法法》第45 条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”与此相对应，《刑法》第114 条与第115 条所规定的以危险方法危害公共安全罪，原本就缺乏明确性，因而需要进一步明确其具体含义。于是，在该规定没有被废除的情况下，对哪些行为可以适用该规定，应当由立法机关进行解释。引起新冠病毒性肺炎传播是刑法制定后出现的新情况（因为新冠病毒性肺炎不属于甲类传染病），刑法与行政法规原本没有规定，需要由立法机关明确适用刑法的依据。概言之，不管刑法学者如何判断，从《刑法修正案（十一）》对司法解释的“确认”或者否认就可以看出，司法解释存在类推解释的现象。但是，司法解释又不得进行类推解释，否则就是以司法解释的形式造法，这不符合罪刑法定原则。所以，如何避免最高司法机关作出类推解释，是当下及今后都必须解决的重要问题。

第二，如何处理司法犯罪化后刑事立法变更的相关案件？亦即，根据从旧兼从轻的原则，对于《刑法修正案（十一）》施行前的行为，按司法解释会以重罪处理，而按《刑法修正案（十一）》只能以轻罪处理的，应当如何适用刑法？例如，对于2021 年3 月1 日前发生的没有造成人员伤亡与财产毁坏的高空抛物行为，在《刑法修正案（十一）》公布后（2021 年3 月1 日之前及之后），应当如何处理？如若在2021 年3 月1 日之前仍然按司法解释的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪，在此之后按《刑法修正案（十一）》认定为高空抛物罪，则明显不公平；如若均等到2021 年3 月1 日后一概按《刑法修正案（十一）》处理，是否违反了从旧兼从轻原则？这是当下必须解决的具体问题。

二、从缓慢修改刑法到迅速增设新罪

从前文可以看出，最高司法机关作出的司法解释，进行司法上的犯罪化后实际上却被刑事立法所否认，显得“吃力不讨好”。不仅如此，司法上的犯罪化被刑事立法“确认”或者否认，有损罪刑法定原则的贯彻，不仅有损国民的预测可能性，而且影响刑事立法及司法解释的权威性，应当尽可能避免。

以往的刑法理论大多期待司法解释不进行类推解释。但近些年来的刑事立法与司法实践似乎表明，在我国，只要刑法存在明显漏洞和不明确的法条，要让最高司法机关恪守罪刑法定原则，完全不作出类推解释，就几乎不大可能，或者说实在强人所难。〔16〕或许学者们早就意识到了这一点，但在著书立说时，只是习惯于批判其他学者的类推解释，而基本不批判司法解释中的类推解释。

中国社会已从传统的熟人社会演变为陌生人社会，这造成非正式的社会统制力减弱，对行为的规制弛缓，于是，人民群众强烈要求将现实发生的法益侵害行为作为犯罪处理。正如德国学者所描述的那样：“对公众与大部分政治家来说，刑法已然成为了应对各种不受欢迎的发展的万能手段。”〔17〕［德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015 年版，第35 页。但是，人民群众一般不会阅读刑法典，也不一定具有罪刑法定主义的观念，大多习惯于强烈呼吁司法机关将某种危害行为以犯罪论处。于是，最高司法机关便面临着社会舆论的巨大压力。一个法无明文规定的“犯罪”，却要让司法机关“依法”以犯罪论处，这对于司法机关来说的确棘手。“有一个古老的法律格言——棘手的案件制造恶法；这句话的意思是，案由越是让人同情，我们就越容易为了一个特定的结果而给予救济，有时法律就因此遭到破坏。”〔18〕［美］迈克尔·利夫、米切尔·考德威尔：《摇摇欲坠的哭墙》，潘伟杰等译，新星出版社2006 年版，第25 页。在我国，可谓“棘手的案件制造类推解释”。虽然日本法官三宅正太郎在就任法务省副大臣时给后辈法官留下的警言是：“法的解释莫过于被社会舆论压倒时危险，对法的捍卫也没有比此时更为重要。”〔19〕［日］山本祐司：《最高裁物语》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005 年版，第16 页。但在执法为民、司法为民的我国，要让司法机关顶住社会舆论的巨大压力，可能并不现实。平野龙一教授所称的适用刑法面临的第一个危险——“一旦发生引起人心冲动的案件，感情上便产生处罚的强烈要求，即使法律没有规定处罚该行为，也要予以处罚”〔20〕［日］平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972 年版，第90 页。——在我国容易现实化。

最高司法机关不仅面临社会舆论的巨大压力，而且面临社会需求的巨大压力。随着社会的发展变化，人民群众的生活主要依赖脆弱的技术手段，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。〔21〕参见［日］井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくえ》，载《法律时报》2003 年第2 号，第4 页。人与人之间传统的交往关系并不密切，但事实上越来越相互依赖，一个人的行为不再只是对个别人的利益产生影响，而是会影响不特定多数人的利益。最高司法机关对具有严重危害的行为，不可能熟视无睹。在“关注需求的原则”与“关注理想的原则”之间，最高司法机关不得不选择前者。而且，在现行立法体例下，尤其是在刑法规定了以危险方法危害公共安全罪的情况下，面对一些产生不确定危险的行为，某些类推解释反而减轻了对被告人的处罚。例如，倘若对于拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有严重传播危险的行为，司法解释不是类推解释为以妨害传染病防治罪定罪处罚，恐怕就只能按（过失）以危险方法危害公共安全罪论处，〔22〕对比最高人民法院、最高人民检察院2003 年5 月14 日公布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以发现，《惩治妨害疫情防控犯罪意见》因为存在以妨害传染病防治罪定罪处罚的类推解释，因此限制了以危险方法危害公共安全罪的成立范围。导致行为人遭受更严厉的处罚。〔23〕再如，倘若不认为危险驾驶罪包括醉酒驾驶航空器（至于是扩大解释还是类推解释，则必然存在争议），对这种行为必然会以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。

不得不声明的是，笔者并非为类推解释辩护，也不认为最高司法机关缺乏罪刑法定主义观念，更不认为最高司法机关未能区分类推解释与扩大解释，而是承认在此问题上实务界与理论界的距离。正如惹尼（F. Gény）所言：“从事实务者，面对着具体的现实，要他为维持法律上的逻辑而牺牲衡平或事物的需要，常觉为难。至于纯粹的法学家，超然于事实及实际需要之上，忠于其方法，宁愿固守其原则推演出的结果。”简言之，“实务方面多倾向衡平，而学说方面，则倾向于维持既定原则。”〔24〕转引自王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005 年版，第321-322 页。并不直接面对社会舆论与社会需求压力的刑法学者，大多愿意选择“关注理想的原则”，期待司法机关对法无明文规定的严重法益侵害行为宣告无罪，从而欢呼罪刑法定原则的伟大胜利。可在社会生活事实变化迅速、刑事立法活动明显缓慢、立法内容相对滞后的当下，面临着各种巨大压力的最高司法机关不得不将保护法益的任务放在首位，在司法犯罪化的过程中不可避免地存在被称为类推解释的现象。但不可否认的是，这种先由司法机关进行类推解释，再由立法机关修改刑法增设新罪的做法，毕竟违反了罪刑法定原则，不能得到认可，更不应当成为常态，而是需要尽可能克服。

本文的看法是，与其期待司法机关不进行类推解释，不如期待立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪。可以肯定的是，如果刑事立法缓慢导致刑法内容滞后，不仅司法机关面临巨大压力（国民强烈要求司法机关处罚犯罪），而且立法机关也面临巨大压力。因为人民群众的安全或保护的要求，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关；国家对人民群众的刑法保护，成为一项公共服务内容。〔25〕同前注〔21〕，井田良文。反之，如果立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪，立法机关与司法机关都减轻了压力，充其量只是立法机关可能就刑事立法活动本身存在内在压力，〔26〕或许工作要更忙一些，效率要更高一些，但工作总量并没有增加。而非外部压力。根据帕累托最优测试，在迅速立法不仅使司法机关的状况变好，而且也没有使立法机关的状况变得更糟（其实也是变好了）的情况下，应当选择迅速立法。所以，就罪刑法定原则的贯彻而言，当下需要的是刑事立法的改变。亦即，刑事立法没有必要让司法解释为刑事立法准备素材、提供经验，更不能将司法解释当作预备立法或试行性质的法律，而是要积极修改刑法、迅速增设新罪。只有这样，最高司法机关才能作出真正的司法解释，避免类推解释，维护罪刑法定原则。

第一，在现行刑法原本缺乏类型性的情况下，几年才出台一个刑法修正案的做法，已经明显落后于复杂多变的时代。本文的建议是，立法机关应当从几年通过一个刑法修正案的模式转变为一年通过几个刑法修正案的模式，如同最高司法机关一年出台几个司法解释一样。

诚然，追求刑法的稳定性一直是我国立法机关与刑法学者的基本态度与观点。例如，立法机关的工作人员指出：“刑法过于频繁的调整与修改，或者过多地干预社会和经济生活，也容易使社会成员的行为过于拘谨，不利于最大限度地调动他们的积极性和发挥他们的创造力，影响社会活力。”〔27〕郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，载《法学家》2007 年第5 期，第62 页。刑法学者指出：“刑事立法的活性化，一定程度上也消解了传统罪刑法定原则所强调的刑法的安定性、稳定性。”〔28〕孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019 年第6 期，第3 页。然而，在当今这个复杂多变的社会中，根本不可能像在过去的传统社会里那样，强调刑法的稳定性。

在传统社会，由于媒体不发达，国民文化水平相对低下，立法信息难以传播到全体国民，因而需要强调刑法的稳定性。但是，当今社会各种媒体极为发达，国民文化水平明显提高，而且任何机关、媒体都在积极传播国家法律。今天颁布的法律，国民今天就可以知道。所以在当今社会，频繁修改刑法、迅速增设新罪不会侵害国民的预测可能性，增设新罪不可能使社会成员的行为过于拘谨，更不会影响社会活力。所以，过于强调刑法的稳定性，已经是一种落后的观念。〔29〕参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020 年第5 期，第160-161 页。此外，刑法的稳定性本身并不是罪刑法定原则的内容，罪刑法定原则强调的是尊重国民的自由，其前提是确保国民的预测可能性。如上所述，在当今社会，迅速修改刑法不会损害国民的预测可能性，因而不存在违反罪刑法定原则的问题。况且，罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义。根据国民的意愿积极修改刑法、迅速增设新罪，不会违反人民群众的意志；刑法修正案在草案阶段就向全体国民公布，在颁布后经过一段时间才开始施行的做法，不会违反尊重人权主义。

国外的刑事立法动态也说明了这一点。例如，在20 世纪80 年代末之前，日本立法机关“像金字塔一样沉默”，〔30〕［日］松尾浩也：《刑事法学の地平》，有斐阁2006 年版，第48 页。刑法修改相当缓慢。〔31〕日本现行刑法典于1907 年颁布，1908 年10 月1 日起施行。“二战”前仅修改了2 次（1921 年、1941 年）；“二战”后至1980 年修改了8 次（1947 年、1953 年、1954 年、1958 年、1960 年、1964 年、1968 年、1980 年）。“对于当时的社会产生的当罚的社会脱轨行为，都是通过对刑法的柔软的解释、适用来应对的，这是日本刑事司法的一个特色。”〔32〕［日］曾根威彦：《现代の刑事立法と刑法理论》，载《刑事法ジャ-ナル》2005 年第1 号，第7 页。但从20 世纪80 年代末开始，日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化，立法机关已不再像以往那样沉默，而是频繁地修改刑法典。其中，一年两三次修改刑法典，对一个法条反复修改，对某类犯罪进行大幅度修改，一次修改时在刑法典分则中增加一章的现象，已经司空见惯。除了对刑法典的修改外，日本立法机关还频繁修改单行刑法和附属刑法。〔33〕参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，载《当代法学》2006 年第1 期，第3-12 页；张明楷：《日本刑法的修改及其重要问题》，载《国外社会科学》2019 年第4 期，第4-21 页。

欧洲国家也是如此。“1951年至今，德国已经颁布了56部《刑法修正案》 和6部《刑法改革法》……结合德国学者的统计，自1969 年到2019 年间，德国立法机关通过各种形式对《刑法典》进行了202次修订，所涉及的条文难以计数，其间对众多附属刑法的修订就更是不胜枚举。”〔34〕王钢：《德国近五十年刑事立法述评》，载《政治与法律》2020 年第3 期，第94-95 页。刑法典中的不少条文被反复修改。〔35〕例如，《德国刑法典》第261 条关于洗钱罪的规定，在1992 年之后经历了20 多次的修订。在英国，“在托尼·布莱尔执政的十年，议会通过了455 部法案以及32 000 多件文件……工党差不多一天创造一个新的犯罪”。〔36〕［英］菲利普·约翰斯顿：《恶法：关于英国工党执政三十年期间法律之爆炸性分析》，范进学译，上海三联书店2017 年版，第34 页。1979 年后，匈牙利刑法典共经历了约120 次修改，“而其中仅在体制变革之后所作的修订就超过了100 次”。〔37〕［匈］珀尔特·彼得主编：《匈牙利新〈刑法典〉述评》（第1-2 卷），郭晓晶、宋晨晨译，上海社会科学院出版社2014 年版，序言第3 页。

我国立法机关应当积极修改刑法，及时应对新型犯罪。由于新型犯罪并不是经过几年才集中出现，而是每年都会出现，所以，没有必要经过几年才出台一个刑法修正案。与其5 年增加、修改50 个左右的刑法条文，不如每年增加、修改10 个左右的刑法条文；10 个左右的条文既可以由一个修正案规定，也可以由两三个修正案规定。只要出现一种新类型的犯罪，立法机关就应当立即增设新罪。〔38〕虽然《全国人民代表大会组织法》第29 条规定，“常务委员会会议由委员长召集，一般两个月举行一次”，但在特殊情况下，完全可能一个月举行两次，而且也可以修改这一规定。立法机关不必像《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》那样，每次都大幅度修改刑法条文（当然，也不排除有时会大幅度修改）；〔39〕事实上，这种由人大常委会大幅度修改刑法的做法是否违反宪法，也不无疑问。而是应当像《刑法修正案（二）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（十）》那样，每次仅修改一两个法条或者增设一两个新罪（当然也可能稍多一点）。

概言之，在当今社会，应当成熟一个法条就通过一个法条，发现一个法条有缺陷就立即修改该法条。例如，在发放高利贷行为的危害性已经充分显现出来时，立法机关应当尽快将这种行为直接纳入《刑法》第225 条或者增设发放高利贷罪；〔40〕当然，本文并不认为2019 年7 月23 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》违反罪刑法定原则。因为《刑法》第225 条第4 项的兜底规定原本就没有明确的外延，只能认为该项规定本身违反罪刑法定原则。在人民群众要求保护“头顶上的安全”时，立法机关应当迅速增设高空抛物罪。不仅如此，在具有重大、普遍危险性的危害行为突如其来的情况下，也不妨立即通过并不成熟却足以遏制该危害行为的法条。例如，在新冠病毒性肺炎暴发后，立法机关完全可以而且应该在第一时间修改《刑法》第330 条，使妨害传染病防治罪的构成要件涵盖妨害新冠病毒性肺炎预防、控制的危害行为。

第二，通过新增法条或者修改法条增设新罪时，必须注重类型性，而不能按个别案件描述构成要件。〔41〕参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006 年第4 期，第18-37 页。这是因为，按个别案件描述构成要件，必然导致法条缺乏灵活性，使得构成要件涵摄范围过窄，难以适应不断变化的社会生活事实。正因为如此，1975 年以来德国刑法发展的一个重要趋势是，使“刑法灵活化”〔42〕同前注〔17〕，埃里克·希尔根多夫书。。只有对构成要件进行类型化的描述，才会给司法解释留下合理的适用空间，避免司法解释类推适用刑法条文。

不可否认，《刑法修正案（十一）》的某些法条试图尽可能类型化。例如，《刑法修正案（十一）》增加的《刑法》第280 条之二前两款规定：“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。”这一法条并非仅针对社会上反映强烈的“冒名顶替上大学”这一种情形作出规定，比较符合类型化立法的要求。〔43〕参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020 年第6 期，第51 页。但是，如果刑法不增设伪造、变造文书罪与使用伪造、变造的文书罪等高度类型化的犯罪，仍然难以避免处罚漏洞。例如，冒用他人身份参军的行为，就不符合上述规定。再如，如果增设伪造、变造文书罪与使用伪造、变造的文书罪，〔44〕关于增设本罪的法理依据与条文设计，参见姚诗：《增设伪造、使用伪造的文书罪：法理根据与条文设计》，载《现代法学》2020 年第5 期，第167-181 页。《刑法修正案（十一）》 增设的第142 条之一第1 款中的第3 项规定（“药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的”）与第4 项规定（“编造生产、检验记录的”），就完全没有存在的必要；不仅如此，《刑法》第229 条则既没有存在的必要，也没有修改的必要。

强调类型性并非放弃构成要件的明确性，也不是否认构成要件的具体性，而是需要正确处理类型性与具体性的关系。本文的基本看法是，对于只能科处较轻刑罚的行为，尽可能注重类型性，避免处罚漏洞；〔45〕注重类型性并不等于大幅度降低犯罪门槛（依然可以设立“情节严重”之类的条件），只是意味着构成要件应尽可能涵摄所有值得科处刑罚的行为。对于需要科处加重（较重）刑罚的行为（包括加重犯），则尽可能注重具体性，限制加重处罚范围。〔46〕同前注〔33〕，张明楷文，《日本刑法的修改及其重要问题》，第17-19 页。对自然犯而言（如暴行、胁迫、强制、伪造文书、使用伪造的文书之类的行为），尽可能注重类型性；对行政犯而言（尤其是可能给社会带来利益的经济行为），应尽可能注重具体性，防止刑法处罚有利于社会的行为。就此而言，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第338 条的修改，值得充分肯定。反之，《刑法修正案（十一）》所增设的第134 条之一，对“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”的轻罪作详细描述，则未必可取。

此外，增设新罪也不一定需要增设新的法条，而是可以通过修改原有法条，使构成要件具有类型性，进而能够涵摄新的行为类型。例如，《刑法》第260 条第1 款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由于虐待的行为对象事实上不限于家庭成员，《刑法修正案（九）》增设了虐待被监护、看护人罪。其实，只要将第260 条中的“家庭成员”修改为“他人”即可，没有必要增设此罪。〔47〕参见张明楷：《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意见》，载《政法论丛》2020 年第6 期，第9 页。

第三，可以肯定的是，由于严重犯罪均已规定在刑法中，将来增设的新罪基本上属于轻罪，立法机关对轻罪应当规定较轻的法定刑。如果轻罪的构成要件具有类型性，类推解释就基本上可以避免；即使司法机关进行类推适用，也不至于形成过重的处罚。换言之，在缺少轻罪的刑法体系中，类推解释的消极后果必然更为严重；如果刑法增设大量轻罪，那么可以减少类推解释，减轻类推解释的消极后果，也减轻司法机关的压力。〔48〕同前注〔43〕，周光权文，第12 页。

例如，《刑法修正案（十一）》之所以将司法解释规定的按以危险方法危害公共安全罪论处的妨害安全驾驶行为、高空抛物行为增设为轻罪，不仅是为了制止司法解释利用不明确的法条，而且是因为刑法分则原来没有可利用的轻罪法条。倘若刑法分则规定了暴行罪、强制罪，那么对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力的行为至少成立暴行罪，抢控驾驶操纵装置的行为至少成立强制罪，而不至于像司法解释那样按照以危险方法危害公共安全罪论处。

立法机关大可不必担心积极修改刑法、迅速增设轻罪会扩大处罚范围。一方面，对于缺乏处罚必要性的行为，司法机关不仅不会认定为犯罪，反而会作限制解释。例如，我国的司法解释随着经济形势的变化，多次提高盗窃、诈骗等财产犯罪的定罪数额标准。又如，对于刑法分则并无情节严重要求的法条，司法解释为了限制处罚范围基本上都将情节严重规定为定罪标准。〔49〕如非法拘禁罪，非法侵入住宅罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等，相关司法解释对立案标准都进行了限制解释，提高了定罪标准。另一方面，即使司法解释没有进行限制解释，司法机关也会通过相对不起诉等路径使轻微犯罪的行为人不受到刑罚处罚。况且，与国外刑法相比，无论我国刑事立法如何迅速增设新罪，处罚范围都不可能超过国外，仍然能体现我国刑法控制刑罚处罚范围的特色。

或许有人认为，如果刑法迅速增设轻罪，而大多数轻罪却不受刑罚处罚，不仅没有意义，而且有损刑法的权威性。其实，这种以惩罚犯罪人和维护刑法权威性为目的的观念，并不妥当。（1）国外实践证明，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围，〔50〕参见日本国法务省：《令和元年版犯罪白书》，http://hakusyo1.moj.go.jp/jp/66/nfm/mokuji.html，2020 年12 月27 日访问；郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，载《中国法学》2018 年第3 期，第228-248 页。使行为规范与裁判规范存在适当分离的做法，有利于预防犯罪。〔51〕参见张明楷：《行为规范与裁判规范的分离》，载《中国社会科学报》2010 年11 月23 日，第10 版；同前注〔29〕，张明楷文；黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020 年第4 期，第1-21 页。另参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020 年第1 期，第166-183 页。既然刑罚目的是预防犯罪，就没有理由拒绝这样的做法。认为只有当行为人受到了刑罚处罚才可能吸取教训不再犯罪，而对之作宽大处理其必然再犯罪的想法，不符合客观事实。〔52〕遗憾的是，我国一直没有《犯罪白皮书》，缺乏犯罪预防与制裁的系统数据，导致一些具体刑事政策没有实证数据支撑。这是一个相当严重的问题，决策者应当高度重视。建议司法部每年出版一本不少于100 万字的《犯罪白皮书》。轻微犯罪的行为人大多会对自己受到的宽大处理心存感激，避免再犯罪；与此相反的是，那些进了监狱的犯人反而容易成为累犯、再犯。〔53〕国外的实证研究已证明：“无论是初犯还是累犯，受到罚金处罚后的再犯率低于受到缓刑处理的再犯率”（参见［美］克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，孙晓雳等译，中国人民公安大学出版社1991 年版，第128 页）。我国司法机关应当对轻微犯罪人大量适用单处罚金。（2）即使是故意杀人犯，也可能因为其逃匿或者侦查机关未能破案等，而不能被追究刑事责任。所以，要对所有的犯罪行为都定罪处刑，只是一种不切实际的幻想，而不是维护刑法权威的路径。（3）依照刑法与刑事诉讼法，对轻微犯罪的行为人作宽大处理，也是依法办事，并不会损害刑法的权威性。（4）类推解释才是损害刑法权威性的做法。在刑法增设新罪后，认定行为构成犯罪但不处罚，比通过类推方法将行为认定为犯罪好得多。

第四，立法机关应当废除容易被类推解释的法条，尤其要废除《刑法》第114、115 条关于（过失）以危险方法危害公共安全罪的规定。这是因为，有关以危险方法危害公共安全罪的规定，不仅缺乏明确性，而且法定刑过重，不符合罪刑法定原则的要求；从司法实践来看，缺乏明确性的法条容易被类推适用。如果不废除这一罪名，那么就不可能确保罪刑法定原则的贯彻。

立法机关也不必担心废除以危险方法危害公共安全罪后会形成处罚漏洞。这是因为，凡是与放火、爆炸、投放危险物质等相当的行为，不可能处于现行刑法规制之外。换言之，行为人实施与放火、爆炸、投放危险物质等相当的行为，无论如何都会成立故意杀人（未遂）、故意伤害、〔54〕认为杀害、伤害特定的个人才成立故意杀人、故意伤害罪，杀害、伤害多人就不成立故意杀人、故意伤害罪的观点，既不符合刑法规定，也不符合当今时代的基本观念。故意毁坏财物等罪，而不可能逍遥法外。例如，2020 年3 月16 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》（以下简称《办理涉窨井盖案件指导意见》）规定：“盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”然而，一方面，即使在上述地点盗窃窨井盖，也不可能产生后果不能控制的公共危险，认定为以危险方法危害公共安全罪并不合适。另一方面，如果盗窃窨井盖的行为致人伤亡，就可以认定为故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪、过失致人重伤罪；在没有造成人员伤亡的情况下，首先考虑按盗窃罪处罚；如果不符合盗窃罪的构成要件，〔55〕司法解释应当就盗窃特定对象（如窨井盖、消防器材等）的行为，规定较低的定罪数额标准。也属于对道路的毁坏（道路当然属于财物），因而成立故意毁坏财物罪，这一点没有疑问。〔56〕德国帝国法院曾认定，被告人将树木横在道路上导致车辆不能通行的行为构成故意毁坏财物罪（RGSt 74, 14）。窨井盖是道路的一部分，盗窃道路上的窨井盖的行为，更是对道路的毁坏。

总之，立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪，是避免司法机关类推适用刑法的最佳路径。在社会发展变化迅速的时代，立法机关更应当积极应对新型犯罪，而不应先期待司法解释，再通过刑事立法“确认”或者否认司法解释。

当然，最高司法机关也需要对司法解释持克制态度。〔57〕参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011 年版，第6 页以下。司法解释对刑事立法作出贡献的路径，不是制作立法式的司法解释，而应通过罪名的确定、个案的解释弥补不明确的刑法条文或者有缺陷的刑法条文，从而使刑事立法更为完善。〔58〕刑法中已有法条的完善路径为：立法机关制定法条后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释刑法；在许多情况下，解释者不得不对刑法用语作出与其字面含义不同的解释（当然应符合罪刑法定原则）；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改刑法的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释刑法；再重复上面的过程。这种过程循环往复，便使成文刑法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。这也是司法解释与刑事立法良性互动的表现。

例如，司法解释对刑法分则条文中兜底规定的具体解释，就可以为构成要件的明确性及将来的刑事立法作贡献。前述最高人民检察院检例第39 号关于操纵证券市场案指导性案例的颁布，以及《刑法修正案（十一）》对第182 条行为类型的增加，就充分说明了这一点。

再如，《刑法》第237 条规定了猥亵与侮辱两种行为，刑法理论一直认为，猥亵与侮辱具有不同含义，〔59〕参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998 年版，第702-703 页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版，第464 页。司法解释也将第237 条规定的犯罪确定为强制猥亵、侮辱（妇女）罪。然而，一旦将两种行为并列起来，就需要解释两种行为的具体内容，提出二者的区别。可是，各种区分都不合适或者不可能，只能给司法机关徒增麻烦。更为重要的是，不管是在《刑法修正案（十一）》之前还是之后，《刑法》第237 条第3 款都只规定了猥亵儿童一种行为。如果认为必须区分猥亵与侮辱，必然造成以下两种结局之一：其一，猥亵儿童的是犯罪行为，但侮辱儿童的不是犯罪行为；其二，猥亵儿童的行为是猥亵儿童罪，侮辱儿童的行为成立第246 条的侮辱罪（侵害名誉的犯罪）。这显然不妥当。

正是因为刑法理论与司法解释一直明确区分猥亵与侮辱，所以《刑法修正案（九）》仅将《刑法》第237 条中的猥亵对象修改为“他人”，但没有删除侮辱妇女的规定，也没有将作为侮辱对象的“妇女”修改为“他人”。据此，有些属于侵害妇女性自主权的侮辱行为不能归入猥亵行为；有些属于侵害男性性自主权的侮辱行为依然不能认定为强制猥亵罪。显然，从立法论上来说，《刑法修正案（九）》的修改并不成功。立法机关工作人员指出：“妇女、儿童虽然是猥亵行为的主要受害群体，但实践中猥亵男性的情况也屡有发生，猥亵十四周岁以上男性的行为如何适用刑法并不明确，对此，社会有关方面多次建议和呼吁，要求扩大猥亵罪适用范围，包括猥亵十四周岁以上男性的行为，以同等保护男性的人身权利。因此，《刑法修正案（九）》将第一款罪状中的‘猥亵妇女’修改为‘猥亵他人’，使该条保护的对象由妇女扩大到了年满十四周岁男性。”“本款规定的‘侮辱妇女’，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。例如，以多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为。”〔60〕臧铁伟主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》，中国法制出版社2015 年版，第94-95 页。这样的说明显然是以旧刑法时代的司法解释为根据的。〔61〕1984 年11 月2 日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪的，例如：1.追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的；2.在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；3.在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；4.用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。”但是，旧刑法流氓罪中的侮辱妇女是对公共秩序的犯罪，现行刑法的强制侮辱罪是对个人法益的犯罪。原封不动地照搬旧刑法时代的司法解释，明显不当。

总之，区分猥亵与侮辱的解释不仅不能得出合理的结论，而且导致《刑法修正案（九）》未能妥当地修改《刑法》第237 条。如若司法解释将《刑法》第237 条第1 款规定的犯罪仅归纳为强制猥亵罪，除强奸罪外，司法机关将以强制方法侵犯他人性自主权的行为均认定为强制猥亵罪，《刑法修正案（九）》就可能删除本款中“侮辱妇女”的规定。〔62〕参见张明楷：《刑法理论与刑事立法》，载《法学论坛》2017 年第6 期，第16-34 页。

三、从适用司法解释到适用刑法

如上所述，由于刑法缺少轻罪的明文规定，在《刑法修正案（十一）》颁布之前，司法解释对一些行为直接类推适用处罚较重的法条，在《刑法修正案（十一）》颁布和施行后，对此前的相关行为如何处理，就成为一个具体问题。本文的基本观点是，不应当再适用司法解释，而应适用《刑法修正案（十一）》颁布之前或者之后的刑法。

首先，对于发生在《刑法修正案（十一）》施行日（即2021 年3 月1 日）之前的高空抛物、妨害公共交通安全、催讨高利贷等行为，如果是在《刑法修正案（十一）》施行后审理的，应当如何处理？对此，应当区分两种不同情形。

第一种情形是，某种行为在《刑法修正案（十一）》施行前属于刑法分则明文规定的犯罪，但《刑法修正案（十一）》是通过增设新罪降低该罪的处罚程度。基于从旧兼从轻原则的要求，对于2021 年3月1 日之前的行为，都应当适用《刑法修正案（十一）》的规定。

例如，如果抢夺方向盘、变速杆等操纵装置的行为危害交通安全，即使不成立以危险方法危害公共安全罪，也可能成立劫持汽车罪，〔63〕如果不危害公共安全，也不构成其他犯罪，则属于下述第二种情形。那么，在《刑法修正案（十一）》 增设了《刑法》 第133 条之二之后，根据从旧兼从轻的原则，对于《刑法修正案（十一）》施行之前发生的上述行为，就应当适用《刑法修正案（十一）》的规定追究刑事责任，而不应适用《惩治妨害安全驾驶意见》。同样，如果殴打驾驶人员的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，也应当适用《刑法修正案（十一）》所增设的《刑法》第133条之二。〔64〕当然，对此可能存在争议，需要进一步讨论。其中涉及的主要问题是，《刑法修正案（十一）》所设立的轻罪与刑法原有的相关犯罪，是想象竞合关系还是法条竞合关系？

第二种情形是，某种行为在《刑法修正案（十一）》施行前并不属于刑法明文规定的犯罪，但司法解释规定对这种行为以犯罪论处，下级司法机关按司法解释对这种行为予以追诉，《刑法修正案（十一）》却将这种行为增设为新罪并规定了较低的法定刑。在《刑法修正案（十一）》施行后，对于此前的行为是应当适用《刑法修正案（十一）》按新罪处理，还是应当按行为时的刑法作无罪处理，必然存在争论。

以高空抛物为例。可以肯定的是，如果高空抛物行为造成人员伤亡、财物毁坏等结果，在《刑法修正案（十一）》施行之前就构成相关犯罪的（不包括根据最高司法机关的类推解释构成犯罪的情形），应当适用行为时的刑法，按相关犯罪处罚。这样处理并不违反从旧兼从轻的原则，因为《刑法修正案（十一）》增设的第291 条之二第2 款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，高空抛物行为致人死亡，且行为人对死亡具有故意的，成立故意杀人罪与高空抛物罪的想象竞合。所以，即使在《刑法修正案（十一）》施行之前，也应认定为故意杀人罪。

如前所述，如果高空抛物行为不符合故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤、故意毁坏财物等罪的构成要件，在《刑法修正案（十一）》施行前并不构成刑法明文规定的犯罪，那么认定为以危险方法危害公共安全罪的做法，就不符合罪刑法定原则。这是因为，《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪并规定较轻的法定刑，是对《审理高空抛物案件意见》的否定。反过来说，在《刑法修正案（十一）》施行之前，刑法并不认为高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪与其他犯罪。既然如此，根据从旧兼从轻的原则，对《刑法修正案（十一）》施行之前的不构成其他犯罪的高空抛物行为，就不能追究刑事责任，更不能认定为以危险方法危害公共安全罪。

不可否认的是，本文的上述结论似乎不公平。在《刑法修正案（十一）》颁布之前，就有相当多的高空抛物行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，如果在《刑法修正案（十一）》施行之后，对此前发生的相同行为不以犯罪论处，似乎显得不公平。尽管如此，本文依然主张，对于《刑法修正案（十一）》施行之前实施的高空抛物行为，不得适用《刑法修正案（十一）》的规定认定有罪，而应根据行为时的刑法宣告无罪，这是罪刑法定原则的要求。其实，对于法无明文规定的严重法益侵害行为不能定罪处罚，都不符合公平原则。但是，在刑法上，公平原则的贯彻以符合罪刑法定原则为前提，或者说，只能在符合罪刑法定原则的前提下贯彻公平原则。在本文看来，如果要贯彻公平原则，妥当的做法是通过审判监督程序将《刑法修正案（十一）》之前认定为以危险方法危害公共安全罪的高空抛物行为均改判为无罪。

再如，在《刑法修正案（十一）》颁布之前，司法机关对于以“软暴力”催讨高利贷的行为，均认定为寻衅滋事罪。但是，这一做法与《刑法》第238 条第3 款的规定相冲突，明显不当。〔65〕同前注〔47〕，张明楷文。正因为如此，《刑法修正案（十一）》增加了《刑法》第293 条之一，并规定了低于寻衅滋事罪的法定刑。基于前述理由，对于《刑法修正案（十一）》施行之前发生的以“软暴力”催讨高利贷的行为，不得适用《刑法修正案（十一）》的规定认定有罪，而应宣告无罪。

其次，对于发生在2021 年3 月1 日之前的高空抛物、妨害公共交通安全、催讨高利贷等行为，在《刑法修正案（十一）》施行前审理的，应当如何处理？对此，也应当区分两种不同情形。

第一种情形是，某种行为在《刑法修正案（十一）》施行前属于刑法明文规定的犯罪（不包括根据最高司法机关的类推解释构成犯罪的情形），应当适用行为时的刑法，按相关犯罪处罚。

第二种情形是，某种行为在《刑法修正案（十一）》施行前并不属于刑法明文规定的犯罪，但最高司法机关将这种行为类推解释为犯罪，下级司法机关按司法解释对这种行为予以追诉，《刑法修正案（十一）》却增设新罪并规定了较低的法定刑。人民法院在2021 年3 月1 日之前审理这类案件的，是应当按行为时的刑法作无罪处理，还是适用《刑法修正案（十一）》按轻罪论处，抑或适用司法解释，必然存在争论。

例如，承担环境监测职责的中介组织的人员甲，于2020 年11 月1 日通过在计算机中修改参数或者监测数据，提供虚假的环境影响评价文件，情节严重。人民法院于2021 年2 月1 日审理该案件。虽然根据检例第39 号指导性案件与《办理环境污染案件解释》，该行为构成破坏计算机信息系统罪，但由于该解释明显属于类推解释，已被《刑法修正案（十一）》所否认，故人民法院不应认定甲的行为构成破坏计算机信息系统罪，而应按行为时的刑法宣告无罪。如果人民法院在2021 年3 月1 日后审理该案，也应根据从旧兼从轻的原则宣告无罪。由此看来，为了维护罪刑法定原则，应当认为，与《刑法修正案（十一）》相抵触的司法解释（即前述被归入类推解释的司法解释），应当在《刑法修正案（十一）》颁布后（而非施行后）自然失效。〔66〕也可以认为，《刑法修正案（十一）》的颁布否定了与之相抵触的司法解释的效力。

再如，行为人乙于2020 年11 月1 日实施高空抛物行为，没有造成人员伤亡的实害与危险，也没有毁坏财物和恐吓他人，不成立刑法规定的任何犯罪。虽然在《刑法修正案（十一）》颁布之前被司法机关认定为以危险方法危害公共安全罪，但根据罪刑法定原则，司法机关在《刑法修正案（十一）》颁布后，不能追究乙的刑事责任。

或许有人认为，从旧兼从轻原则是为了确保国民的预测可能性，既然乙的行为在《刑法修正案（十一）》颁布前就被认定为以危险方法危害公共安全罪，而且行为人通过司法解释的规定能够认识到行为的违法性，那么，在《刑法修正案（十一）》颁布后，采取从轻原则，对其行为适用《刑法修正案（十一）》的规定按照高空抛物罪处理，并无不当。

但本文难以赞成这种观点。这是因为，认定乙的行为在《刑法修正案（十一）》颁布前就成立以危险方法危害公共安全罪，是类推解释的结论，但司法机关不能将类推解释的结论作为判断处罚轻重的依据。况且，作为责任要素的违法性认识可能性，是指对行为违反刑法的认识可能性，不是指对适用类推的司法解释的违反具有认识可能性。