中国刑事证人出庭作证激励机制反思与重构

田国宝

一、引言

晚近以来，我国正在推进以审判为中心的诉讼制度改革。“以审判为中心”，一方面要求突出审判程序在整个刑事诉讼程序中的中心地位，另一方面要求发挥庭审在查明事实、认定证据、定罪量刑上的决定性作用，以实现庭审实质化。而要实现庭审实质化的目标，就必须坚持直接言词原则，要求所有的刑事证人出庭作证，以便接受诉讼双方的质证及法官的询问。但是，在我国的司法实践中理想与现实之间往往存在巨大的差距。根据最高人民法院统计，我国一审刑事案件证人出庭作证率低于10%，二审刑事案件证人出庭作证率低于5%，少数基层人民法院一审刑事案件证人出庭作证率甚至不到1%。〔1〕参见胡婉琪：《刑事证人出庭作证激励机制研究》，华中师范大学2019 年硕士学位论文。正是由于我国刑事证人出庭率极低，从而影响了庭审实质化的现实，全国人大代表在2019 年全国“两会”上呼吁应采取有力的措施大幅提高刑事证人的出庭率。〔2〕参见萧辉：《周光权两会呼吁：五项措施提高证人出庭率》，载搜狐网， http://3g.lawyerlxm.cn/display.asp?id=963，2020 年10月21 日访问。

通过检索国内外关于刑事证人出庭作证率研究的文献发现，刑事证人出庭作证率低的问题基本上是一个具有中国“特色”的问题。因为在以英国、美国为代表的英美法系国家，其刑事诉讼一直采用对抗制模式，而公民的权利义务意识都较强，再加上这些国家构建了较完善的刑事证人出庭作证激励机制，所以刑事证人出庭作证率普遍较高。而在以德国、法国为代表的大陆法系国家，其刑事诉讼一直采用纠问制模式，法官有调查案件的职权，因而刑事证人的书面证词可以代替其出庭作证。换言之，在纠问制的诉讼模式下，刑事证人不出庭作证对案件的审判结果影响不大。而中国的刑事诉讼模式在传统上一直是采用纠问制模式，直到1996 年修改《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）后才改采对抗制模式。中国刑事证人出庭作证激励机制极不健全，再加上受中国传统文化的影响，不少公民权利义务意识淡薄，且以“少管闲事”为行为准则，因此，中国刑事证人出庭作证率低就成为必然的结果，而这种结果无疑会影响我国正在积极推进的以审判为中心的诉讼制度的改革。

如上所述，刑事证人出庭作证率的问题在英美法系国家和大陆法系国家都不是一个重要的问题，因此这些国家的学者都不太注重对这一问题的研究，相应地，其研究成果也很少见。中国有不少学者注意到中国刑事证人出庭作证率低的问题，并且尝试进行了一些初步的探究，但是，这些研究大多局限于对英美法系国家和大陆法系国家刑事证人出庭作证激励机制立法例的介绍，以及与中国刑事证人出庭作证激励机制的简单比较。应当承认，这些研究有一定的学术价值，但是并不能为从根本上解决中国刑事证人出庭作证率低的问题提供强大的智力支持。正是基于以上背景，笔者拟在考察我国刑事证人出庭作证激励机制立法现状的基础上，找出导致我国刑事证人出庭作证率低的真正原因，然后以相关的科学理论为指导并借鉴外国及我国地方的相关立法经验等，提出重构中国刑事证人出庭作证激励机制的初步设想。

二、中国刑事证人出庭作证激励机制的基本含义

在反思中国刑事证人出庭作证激励机制之前，有必要对中国刑事证人出庭作证激励机制的基本含义作出界定，以此作为本文立论之基础。

（一）刑事证人出庭作证的基本含义

1.刑事证人的基本含义

刑事证人，从表面看是一个很普通的概念，但其在法律上却是一个非常复杂和重要的概念。因为对刑事证人内涵和外延的界定，既会影响对刑事证人权利和义务的分配，又会影响整个刑事诉讼的效率。对于何为刑事证人，我国现行刑事诉讼法及相关的司法解释均未作出明确的界定，我国刑事诉讼法学界对此也是众说纷纭。根据2018 年《刑事诉讼法》第62 条第1 款“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定可知，该法所说的刑事证人显然是指知道案件情况的人。然而，根据这一规定来界定刑事证人的含义明显不具有合理性。因为将刑事证人的含义作如此界定会不当地扩大刑事证人概念的外延，进而会混淆刑事证人与其他诉讼主体（如当事人、辩护人等）之间的界限，并且会影响对刑事证人作证行为法律属性的定位。目前，我国权威的刑事诉讼法学教科书给刑事证人所下的定义是，“证人是指当事人以外的、了解案件情况并向人民法院、人民检察院和公安机关等提供自己所知道的案件情况的人”。〔3〕陈卫东主编：《刑事诉讼法学》（第3 版），高等教育出版社2019 年版，第69 页。虽然这一定义还不够精准，但是笔者基本赞同这一定义。

由刑事证人的定义不难看出，刑事证人通常具有以下特征：（1）了解案情。对刑事诉讼案件的有关事实、情节和证据有一定程度和范围的了解，是充当刑事证人的基本条件，也是刑事证人的首要特征。（2）与刑事诉讼案件的审判结果无法律上的利害关系。在英美法系国家，与刑事诉讼案件的审判结果有直接利害关系的人可以作为刑事证人，而我国诉讼法学界一般认为，“与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人，其证言按当事人陈述对待，有别于证人证言”。〔4〕常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999 年版，第163 页。这是刑事证人与诉讼当事人的区别之所在。（3）不限于自然人。也就是说，我国的刑事证人既可以是自然人，也可以是法人单位和其他组织。长期以来，我国权威的证据法学者认为，刑事证人只能是自然人，不应当包括法人单位和其他组织。其理由是，证人对案件的了解是通过自然人的五官和大脑而形成的，而法人单位和其他组织都不具备这些条件。〔5〕参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000 年版，第116 页。笔者认为，这一观点值得商榷。因为从2018 年《刑事诉讼法》第62 条第1 款“凡是知道案件情况的人……”的规定看，并不能得出这里所说的人仅指自然人的结论。事实上，参照2020 年《中华人民共和国民事诉讼法》第72 条关于证人条件的规定，这里的“人”既包括自然人，也包括法人单位和其他组织。那种认为法人单位和其他组织不能像自然人一样通过五官和大脑来了解案情因而不能做刑事证人的观点，是机械地解读刑事证人语义的结果，也与司法实践中法人单位和其他组织委托和指派其所属员工代表其出庭作证的事实不符。

刑事证人，在理论上可以按照不同的标准、从不同的方面对其作不同的分类。分类是人们认识和研究事物的一种逻辑思维方法。人们认识刑事证人应从区分刑事证人开始，通过比较不同形式的刑事证人，找出其共性和差异性，从而加深对不同类型的刑事证人的认识。目前，我国刑事诉讼法学界根据不同的标准通常将刑事证人分为如下几类：（1）根据邀请刑事证人出庭主体的不同，可以将其区分为控方证人与辩方证人。前者是指应控方（包括公诉案件的公诉人与自诉案件的原告人）请求出庭作证的人，后者是指应辩方（被告方）请求出庭作证的人。（2）根据刑事证人了解案情途径的不同，可以将其区分为目击证人与传闻证人。前者是指在案发现场亲自耳闻目睹案件发生经过的人，后者是指未亲临案发现场且在诉讼过程之外获悉案件情况的人。（3）根据刑事证人是否参与犯罪活动，可以将其区分为污点证人与非污点证人。前者是指参与过犯罪活动，为减轻或免除自己的刑事责任而与检察机关合作，指证其他犯罪分子的犯罪事实的人，而后者是指除前者之外的证人。（4）根据刑事证人出庭作证是否需要具备特定的资质要求，可以将其区分为专家证人与普通证人。前者是指具有专家资质并应公安、司法机关邀请解决诉讼案件中复杂、专业问题的证人，后者是指除专家证人之外的证人。除上述分类外，笔者认为还可以根据刑事证人出庭作证行为法律属性应然的定位不同，将其区分为纯正证人与不纯正证人。至于何为纯正证人与不纯正证人，以及区分二者的价值，后文将作详细的论述。

2.出庭作证的基本含义

出庭作证，顾名思义，是指证人出席法庭并提供证据证明自己所言属实的法律行为。当然，对这里的“法庭”应作扩大解释，其既应包括人民法院的审判庭，也应包括人民法院认可的其他场所。因为随着网络技术的发展，基于保护证人人身权利和财产权利安全的考虑，在不影响作证效果的前提下，经人民法院同意，证人可以在其认为合适的场所通过网络或其他方式向法庭提供证据，证明自己所言属实并接受控辩双方的质证和法官的询问。之所以说作证行为是法律行为，是因为该行为能够引起法律关系的产生、变更和消灭。具体而言，作证行为于被告人而言，可以影响对其罪与非罪、此罪与彼罪的定性及罪轻与罪重的裁量；于证人自己而言，可以影响对其行为法律后果的评价，具有法定职责、职务或实施了先行行为等的证人无正当理由拒不出庭作证的，要承担相应的法律责任，而故意作伪证或隐藏证据的可能构成伪证罪。

（二）激励机制的基本含义

激励从字面上讲为激发和鼓励。激励本为心理学术语，意指发动和维持动机达到目标的心理过程。随着社会的不断发展，这一术语逐渐被管理学、经济学等学科所借用。在管理学领域的行为科学中，激励是指采取合适的刺激性措施（包括物质奖励、精神鼓励、环境改善、惩罚等）来激发组织成员的行为，以便有效地实现组织及其个人目标的过程。〔6〕参见林崇德、杨治良、黄希庭主编：《心理学大辞典》（上），上海教育出版社2003 年版，第536 页。在经济学中，激励是指通过采取奖励、惩罚等诱导性措施诱导经济组织成员实施特定的行为，进而获得实施激励措施所期望的结果。〔7〕See Black, John Hashimzade, Nigar Myles, Gareth. A Dictionary of Economics: Oxford University Press, 2012, p.207.综合而言，激励就是激励主体通过采用不同的奖惩措施来刺激激励对象实施一定的行为，以实现其预定目标的过程。机制原指机器的构造和工作原理，〔8〕参见百度百科“机制”，https://hanyu.baidu.com/zici/s?wd=%E6%9C%BA%E5%88%B6&query=%E6%9C%BA%E5%88%B6&sr cid=28232&from=kg0，2020 年12 月1 日访问。现在被借用来泛指社会组织、团体等工作系统维持运行的原理、调控方式。简而言之，机制就是一定的主体为实现一定的目标而创设的制度和采用的具体方法。总而言之，激励机制就是激励主体通过创立合理的奖惩制度和具体的实施方法引导激励对象实施一定的行为，以实现其预定目标的策略。

由激励机制的定义不难看出激励机制具有以下特征：（1）以激励主体为激励对象创立规范的奖惩制度和实施方法为基本内容。（2）以激励主体引导激励对象实施一定的行为为主要目标。（3）激励机制一经创立通常对激励主体和激励对象都具有一定的约束力，否则，就形同虚设，毫无意义。

激励机制按照不同的标准可以作不同的分类。（1）根据激励内容的不同，可分为物质激励与精神激励。物质激励是指激励主体运用物质的手段使激励对象得到物质上的满足，从而进一步调动后者的积极性、主动性和创造性，以实现前者预定目标的策略。物质激励通常表现为发放金钱和实物等。精神激励是指激励主体运用精神的手段使激励对象得到精神上的满足，从而进一步调动后者的积极性、主动性和创造性，以实现前者预定目标的策略。精神激励通常表现为给予表扬、授予某种荣誉称号等。（2）根据激励形式的不同，可分为内部激励与外部激励。内部激励是指激励主体根据计划内的标准对激励对象所采取的奖惩措施。外部激励是指激励主体根据计划外的标准对激励对象所采取的奖惩措施。（3）根据激励作用的不同，可分为正向激励与负向激励。正向激励是指激励主体对激励对象的行为进行正面强化（如提供物质和精神奖励），使其以一种愉快的心情继续其行为，并进一步调动其实施行为的积极性。负向激励是指激励主体对激励对象的行为进行负面强化（如给予批评或惩罚），以杜绝某类行为的再次发生。（4）根据激励时间的不同，可分为长期激励与短期激励。长期激励是指激励主体对激励对象所实施的较长时间（如激励对象的有生之年或一年以上等）的激励措施。短期激励是指激励主体对激励对象所实施的较短时间（如3 个月以下或一次性等）的激励措施。

综上所述，我们可以对中国刑事证人出庭作证激励机制的基本含义作出初步的界定，即中国刑事证人出庭作证激励机制，是对我国立法者为激发和鼓励刑事证人出席法庭就其知道的案件事实提供证据予以证实并接受控辩双方的质证和法官的询问而通过法律规定的以保护、奖励和惩罚刑事证人为主要内容的具体制度和适用方法的总称。

三、中国现行刑事证人出庭作证激励机制反思

虽然我国法律从未使用过“刑事证人出庭作证激励机制”的概念，但是事实上我国刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律中对我国刑事证人出庭作证激励机制的一些内容都有所涉及，特别是2018 年《刑事诉讼法》 第61 条至第65 条之规定，基本确立了我国刑事证人出庭作证激励机制的雏形，只不过到目前为止，该激励机制的内容还很不健全。具体而言，我国法律对刑事证人出庭作证激励机制的规定在以下几个方面均存在明显的不足。

1.对刑事证人出庭作证行为法律属性的定位不科学

（1）对刑事证人出庭作证行为法律属性的定位不合理。例如，2018 年《刑事诉讼法》第62 条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”关于将刑事证人出庭作证行为的法律属性定位为义务的不合理性，笔者曾专门撰写论文进行过批判，〔9〕参见田国宝：《刑事证人作证行为法律定位的反思——兼谈〈刑事诉讼法〉第48 条第1 款的缺陷及其弥补方法》，载《法商研究》2004 年第2 期。在此还需修正的是，笔者过去主张作证是刑事证人的权利，经过多年的思考发现这一观点存在一定的瑕疵，即未考虑到部分证人（指基于法律规定、职务或职业行为、法律行为、先行行为等因素而出庭作证的人）出庭作证行为的法律属性的确应定位为义务。事实上，只有基于偶然因素知道诉讼案件事实且与案件无任何法律上的利害关系而出庭作证的人（相当于普通证人）的出庭作证行为的法律属性才应定位为权利。主要理由是：将刑事证人出庭作证行为的法律属性定位为义务混淆了道德义务与法律义务的界限，违反了法理学的权利与义务对等原理和经济学的成本与效益理论，违背了刑事诉讼的举证责任分配原则，刑事证人无正当理由拒不出庭作证行为的法律责任虚设等。这里不再赘述。在此想说明的是，对刑事证人出庭作证行为法律属性的定位是否合理，既会影响刑事证人出庭作证的积极性，又会影响刑事诉讼当事人维护其合法权益的效果，还会影响人民法院审判案件的效率，因此不能不慎之又慎。（2）对刑事证人出庭作证行为法律属性的定位前后矛盾。例如，2018 年《刑事诉讼法》第62 条第1 款规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，而该法第110 条第1 款又规定，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”。也许有人会认为，由于报案或者举报与作证不是同一概念，因此对报案人的报案行为或者举报人的举报行为与刑事证人的作证行为的法律属性作不同的定位是合适的。但是，报案也好，举报也罢，报案人或举报人都需要提供证据证明其耳闻目睹的事实属实，而这与刑事证人作证在本质上是相同的，只不过二者出现在不同的诉讼阶段。其中，前者主要出现在刑事诉讼立案前的阶段，后者主要出现在刑事诉讼审判的阶段。况且，报案人或举报人作为了解案情的人，在刑事诉讼过程中事实上都是潜在的证人。那么，作证究竟是证人的权利还是证人的义务？显然，立法者对刑事证人出庭作证行为法律属性的定位在同一部法律中的前后规定是自相矛盾的。

2.对刑事证人的保护力度不够

虽然我国刑事诉讼法对刑事证人出庭作证的保护措施作出了一些原则性的规定，但是从保护的效果看，其对证人的保护力度还远远不够。这也是导致刑事证人不愿出庭作证的重要原因之一。具体而言，我国刑事证人出庭作证保护机制还存在如下不足之处：（1）保护的范围过窄。首先，从保护对象的范围看，我国刑事诉讼法仅规定保护证人及其近亲属的安全，而不包括与证人关系密切的非近亲属（如恋人等）的安全。其实，在一些具体的个案中，对证人而言，与其关系密切的非近亲属的安全同与其关系密切的近亲属的安全相比同样重要，有时甚至有过之而无不及。立法对类似的对象不予以保护，显然会影响部分刑事证人出庭作证的积极性。其次，从保护客体的范围看，我国刑事诉讼法仅规定保护证人及其近亲属的人身安全，而没有明确规定保护证人及其近亲属的财产安全。这无疑也是立法的一大疏漏。在当今社会，证人的财产安全会影响其生活质量的水平，当其财产安全无法得到切实保障时，其出庭作证的积极性也会大大降低。最后，从保护的案件范围看，我国刑事诉讼法仅规定对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人出庭作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院、公安机关应采取保护措施，而对于其他与上述案件同样具有严重社会危害性的犯罪案件（如杀人、强奸、抢劫等犯罪案件）却没有规定对证人及其近亲属进行保护，立法这种厚此薄彼的做法无疑会挫伤部分刑事证人出庭作证的积极性。（2）保护主体的职责不清。虽然我国刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院和公安机关负有保障证人及其近亲属人身安全的职责，但是在具体的个案中，一旦证人及其近亲属的人身安全受到威胁，究竟应当向哪一个保护主体寻求保护往往让刑事证人感到迷茫。保护主体多元化从形式上看似乎有利于保护刑事证人及其近亲属的人身安全，但实际上可能会面临因保护主体过多、职责不清而带来的无保护主体提供保护的不利后果。另外，从司法实践看，由于人民法院和人民检察院的保护力量相较于公安机关的保护力量而言较弱，让人民法院和人民检察院承担保护刑事证人及其近亲属人身安全的职责是否可行也不无疑问。（3）保护不力的救济机制缺失。因保护主体未履行或消极履行保护职责导致刑事证人及其近亲属人身或重大财产安全受到损害的，对刑事证人如何进行法律救济（如采用什么程序、向谁申请救济等），我国刑事诉讼法未作出明确的规定，因此刑事证人在权衡利弊后不愿出庭作证也就在情理之中。

3.对刑事证人出庭作证的奖励机制缺位

2018 年《刑事诉讼法》第65 条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”由该条的规定不难看出，我国刑事诉讼法仅对刑事证人作证费用的负担及待遇作出了规定，然而对刑事证人出庭作证的具体奖励机制未作出明确的规定。虽然立法对刑事证人出庭作证费用的负担及待遇作出规定是必要的，但是对刑事证人仅采取这种补偿性的措施并不足以激励刑事证人积极出庭作证。过去很长一段时间，受我国传统的重义轻利价值观的影响，有不少人在伸张正义时都羞于谈论报酬，但是随着市场经济的发展，特别是受成本与收益理论的影响，如今仍要求人们在伸张正义时作无私的奉献可能有些不合时宜。因为用拔高的道德标准来作为衡量一般人行为的准则，其效果会令人失望。笔者认为，刑事证人出庭作证奖励机制缺失，是导致我国刑事证人出庭作证率极低的又一重要原因。

4.对刑事证人无正当理由拒不出庭作证行为的惩罚太轻

虽然我国刑事诉讼法规定刑事证人都有出庭作证的义务，但是当刑事证人无正当理由拒不出庭作证时，其法律后果主要是：（1）人民法院可以强制其到庭；（2）予以训诫，情节严重的，由人民法院院长批准，可以处10 日以下拘留。显然，无论是强制到庭、训诫还是处10 日以下拘留，对拒不出庭作证的刑事证人而言威慑力都不大，与外国通常动用刑法对此类行为进行规制相比差距太大。我们不得不承认，我国刑事法律对刑事证人无正当理由拒不出庭作证行为的惩罚太轻，这也是导致不少本应出庭作证的刑事证人无正当理由而拒不出庭作证的重要原因之一。

四、重构中国刑事证人出庭作证激励机制的必要性和可行性

（一）重构中国刑事证人出庭作证激励机制的必要性

由上面的分析中不难看出，正是我国刑事证人出庭作证激励机制存在诸多缺陷，才导致我国的刑事证人出庭作证率低。显然，仅对我国现行的刑事证人出庭作证激励机制进行简单的修修补补并不能从根本上解决我国刑事证人出庭作证率低的问题，而是有必要重构我国的刑事证人出庭作证激励机制。

1.查明案件事实的需要

公正是司法的核心价值和终极目标，而实现司法公正目标的前提是查明案件事实。目前，我国正在适用的刑事证人出庭作证激励机制明显不利于激发刑事证人出庭作证的积极性，导致许多刑事证人不愿作证或不愿出庭作证，从而影响到人民法院对案件事实的查明，最终损害了司法公正。具体而言，（1）现行的刑事证人出庭作证激励机制不利于实现庭审实质化的目标。目前，我国正在大力推行“以审判为中心”的诉讼制度改革，其目的就是为了突出审判程序在整个刑事诉讼程序中的中心地位，发挥法庭在审判案件过程中的决定性作用，实现庭审实质化的目标，而要实现庭审实质化的目标，就必须坚持直接言词原则，要求所有的刑事证人出庭作证，以便接受诉讼双方的质证和法官的询问。然而，由于我国刑事证人出庭作证激励机制不健全，很多刑事证人不愿出庭作证，使上述目标的实现成为泡影。（2）现行的刑事证人出庭作证激励机制不利于法庭判断包括刑事证人证言在内的证据的真伪。如果刑事证人不出庭，仅提供证人证言，那么其证言的证明力将会大打折扣，从而影响对案件事实的发现。刑事证人提供的证言存在或真或假或半真半假3 种可能性，刑事证人不出庭，诉讼双方无法对其证言进行质证，法官也无法进行认证。特别是在一些重大疑难案件的审判过程中，由于影响定案的证据本来就数量有限，再加上刑事证人不愿出庭作证，法庭很难通过刑事证人的证言去印证其他证据的真实性，其结果必然是影响法庭对案件事实的查明。（3）现行的刑事证人出庭作证激励机制不利于当事人行使诉讼权利。证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问质证，这是诉讼当事人的一项重要诉讼权利，而刑事证人不出庭作证，控方或辩方只是宣读证人证言笔录或摘录，就使得诉讼当事人的质证权无法实现。这就意味着我国刑事诉讼法的相关规定形同虚设，剥夺了当事人的诉讼权利。本来，辩护方的当事人在刑事诉讼中就处于弱者的地位，因受诸多条件的限制很难深入调查取证，若在法庭上不能对刑事证人当面质证，则其辩护权利会受到极大的损害，其合法权益更难得到切实保障，从而有损司法的公正。

2.提高诉讼效率的需要

效率也是司法的核心价值之一。一般认为，效率包括两个方面的内容：一方面指诉讼的如期进行，另一方面指尽可能地节约诉讼成本，提高诉讼效益。要提高效率，首先，司法机关及其工作人员在履行司法职责时，应认真、及时、有效地工作，严格遵守各项法律规定，尽可能地缩短诉讼周期，降低诉讼成本，力求在法定审限内尽早地结案，取得最佳的法律效果和社会效果。其次，刑事诉讼参与人特别是刑事证人应积极参与刑事诉讼，以便司法机关在尽可能短的时间内查明案情，作出合理的判决，实现息讼宁人的目标。目前，我国的司法人员大多数都能积极履行司法职责，但是仍有不少案件的审理效果不尽如人意。究其原因，主要是不少案件的刑事证人不愿出庭作证，而证人不愿出庭作证又使得其证言的证据资格和证明力不能接受实质性的审查，最终导致庭审成为一种标榜程序正义的形式。从司法实践看，我国每年都有不少刑事案件的被告人提起上诉和申诉，除了部分被告人恶意缠讼以外，我们不能排除部分案件的被告人有被错判和误判的可能性，而法庭错判和误判案件在排除法官徇私枉法裁判的因素外则主要源于其未能查明案件事实。一起刑事案件，本来只要有刑事证人出庭作证就可以查明案情并据此完成审判工作，但因刑事证人不愿出庭作证而导致该案因定性不准而被反复提起诉讼，既是浪费诉讼资源的表现，也是诉讼无效率的表现，根本不符合诉讼经济原则。

3.维护刑事证人合法权益的需要

刑事诉讼中的证人作为与案件无任何法律上的利害关系但了解案件情况而出庭作证的人，其有自己的合法权益需要得到保障，如果其合法权益得不到保障，那么不出庭作证就是其必然的选择。从我国现行刑事诉讼法关于刑事证人出庭作证激励机制的相关规定看，我国刑事证人的合法权益并没有得到较好的维护。由上述对中国刑事证人出庭作证激励机制基本含义的论述可知，刑事证人出庭作证时需要维护的合法权益主要体现在以下3 个方面：（1）刑事证人出庭作证行为法律属性的定位方面。目前，我国刑事诉讼法将刑事证人出庭作证行为的法律属性都定位为义务，笔者认为，这一定位既不合理，又极大地挫伤了刑事证人出庭作证的积极性。因为根据社会契约理论，保护公民、定分止争是国家的职责（在我国这一职责目前主要由公安司法机关承担），所以在案件发生后收集证据、侦破案件、给行为人的行为定性处罚都是公安司法机关的分内之事，而与其他的人包括刑事证人无关。我国现行刑事诉讼法将刑事证人出庭作证行为的法律属性定性为刑事证人的义务，实际上是将本应由国家履行的义务转嫁给刑事证人履行。这一做法既有违法理，又注定无法实现激励刑事证人出庭作证的目标，并且，让刑事证人承担本不该由其承担的义务，也损害了刑事证人的合法权益。（2）刑事证人及其关系密切人的人身和重大财产安全保护方面。目前，我国刑事诉讼法对刑事证人的人身保护仅包括刑事证人本人及其近亲属，事实上，有些人虽然不是刑事证人的近亲属，但是在其心目中的重要性一点都不次于其近亲属（如恋人等）。此外，我国刑事诉讼法对于刑事证人的财产尤其是重大财产安全的保护问题竟然未作任何规定，无疑是对刑事证人财产权利的极度漠视。（3）刑事证人出庭作证的奖励与惩罚方面。目前，我国刑事诉讼法对刑事证人出庭作证仅规定了补偿制度（补偿证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等费用），而未规定奖赏制度。事实上，补偿与奖赏存在巨大的差别。补偿通常具有对价的意味，而奖赏通常具有溢价的味道。趋利避害是人的本性。人们在实施某种行为时，往往都会自觉或不自觉地进行成本与收益的考量，只有当收益大于成本时才会激发其实施行为的动力，才会去实施某种行为。刑事证人对于是否出庭作证的成本与收益考量也概莫能外。另外，我国刑事诉讼法对刑事证人拒不出庭作证行为的处罚制度也形同虚设。虽然我国刑事诉讼法将刑事证人出庭作证行为的法律属性定位为刑事证人的义务，但是对刑事证人拒不履行出庭作证义务的行为该如何处罚并没有具有可操作性的具体规定。我们知道义务具有强制性，当义务人拒不履行义务时，应当追究其法律责任，否则法律的规定就成为象征性立法。正是由于我国刑事诉讼法关于刑事证人出庭作证的奖励和惩罚机制不完善，才给刑事证人留下了出庭作证与不出庭作证其结果都一样的不良印象。特别是在刑事证人及其近亲属的人身和财产安全无法得到切实保障且无任何奖赏的情况下，绝大多数本可以出庭作证的证人结果都不愿意出庭作证。

（二）重构中国刑事证人出庭作证激励机制的可行性

重构中国刑事证人出庭作证激励机制并非笔者一时心血来潮的臆想，而是在借鉴相关理论和实践经验的基础上经过较长时间的思考得出的结论。

1.重构我国刑事证人出庭作证激励机制的理论依据

（1）经济学的成本与收益分析理论

成本收益分析是指以货币单位为基础对投入与产出进行估算和衡量的方法。在市场经济条件下，任何一个经济主体在进行经济活动时，都要考虑具体经济行为在经济价值上的得失，以便对投入与产出关系有一个尽可能科学的估计。从事经济活动的主体进行成本收益分析的目的是追求效用的最大化，就是想以最少的投入获得最大的收益。刑事证人出庭作证从某种意义上讲也是一种经济行为，刑事证人在实施出庭作证行为前也会进行成本与收益的估算和衡量。刑事证人出庭作证的成本既包括可以用金钱计算的因出庭作证而支付的差旅费、误工补助等损失，又包括无法用金钱计算的人身财产安全损害的风险；而其收益则包括出庭作证费用的补偿及因出庭作证弘扬正义而获得的心理平衡。目前，我国刑事诉讼法仅对刑事证人出庭作证费用的负担及待遇作出了补偿性的规定，而对无法用金钱计算的人身财产安全损害的风险该如何处理未作出明确的规定。这也成为导致刑事证人不愿出庭作证的重要原因之一。要解决这一问题，完全可以根据经济学的成本与收益分析理论，构建刑事证人出庭作证奖励制度。至于奖励的数额标准，可由审理案件的人民法院综合考虑案件的社会影响、疑难程度、诉讼参与人所在地的经济发展水平等因素具体确定。奖励的数额标准既不能过低，也不宜过高。奖励的数额标准过低起不到激励刑事证人出庭作证的效果，而过高的奖励数额标准又会增加社会的财政负担，最终导致奖励数额无法兑现。

（2）法理学的权利本位理论

我国刑事证人出庭作证率低的表层原因是我国刑事诉讼法对刑事证人的保护不力，以及未构建刑事证人出庭作证奖励制度，而深层的原因则在于我国刑事诉讼法对刑事证人出庭作证行为法律属性的定位不合理，即将刑事证人出庭作证行为定位为义务。应该说，目前我国刑事诉讼法对刑事证人出庭作证行为法律属性的定位体现的是义务本位观。义务本位观与权利本位观是根本对立的两种观念。义务本位观站在实在法的立场上，以实在法作为其考察的基点，极力强调维护社会秩序；而权利本位观则站在应然法的立场上，以应然法作为其考察的基点，以法的价值作为导向，强调人类的平等、自由和民主。在处理国家权力的问题上，义务本位观强调社会秩序和社会控制，因而在法律中规定的主要是义务规范和禁止规范，这就在某种程度上强调国家权力支配整个社会，申言之，国家权力是不受法律的约束和限制的。即便法律在某些方面对国家权力有所限制，一旦社会秩序混乱和社会控制失调，国家权力会赤裸裸地进行干预和镇压而根本不会顾及人的权利。权利本位观强调人的权利，以平等、自由、民主等作为价值取向，因而在法律中规定的主要是权利规范，并且为了保障人的权利的充分实现，主张限制和约束国家权力的运行，以防止国家权力对人的权利毫无根据的侵犯。在当今我国逐步走向法治社会的过程中，我国应毫不犹豫地坚持以权利本位理论为指导。具体到刑事证人出庭作证行为法律属性的定位，我们应该以权利本位理论为指导，拨乱反正，根据刑事证人的不同类别对其出庭作证行为的法律属性分别进行定位。

（3）行为科学的激励理论

激励理论是行为科学中用于处理需要、动机、目标和行为四者之间关系的核心理论。行为科学认为，人的动机来自需要，由需要确定人们的行为目标，激励则作用于人内心活动，激发、驱动和强化人的行为。在对刑事证人出庭作证行为的法律属性分别进行定位之后，可根据行为科学的激励理论对其分别采取不同的激励措施。就纯正证人而言，其出庭作证的动机是协助人民法院查明案情并在此基础上作出公正的裁判，目标是弘扬正义，需要是自身及其近亲属、其他关系密切人的生命财产安全得到保护，其因出庭作证而支付的相关费用及可能遭受损失能够得到补偿及奖赏。为了激励纯正证人出庭作证，我们就要尽量满足其上述需要，一方面要加大保护刑事证人及其近亲属、其他关系密切人的生命财产安全的力度，另一方面要增设刑事证人出庭作证奖励制度。这些都是正向激励的体现。就不纯正证人而言，尽管其出庭作证的动机、目标、需要基本相同，但是不纯正证人出庭作证是基于法律规定的特殊原因，是履行法律义务的表现，带有一定的强制性，因此对其因出庭作证而支付的相关费用可以进行补偿，但是对其出庭作证的行为一般不宜进行奖赏。相反，如果其不履行或不积极履行出庭作证的义务，那么应根据不同的情形对其行为分别进行处罚。这是负向激励的体现。目前，我国刑事诉讼法关于纯正证人出庭作证的正向激励机制不健全，关于不纯正证人出庭作证的负向激励机制形同虚设，因此借鉴行为科学的激励理论来重构我国刑事证人出庭作证激励机制具有一定的可行性。

2.重构我国刑事证人出庭作证激励机制的实践依据

（1）大陆法系国家和英美法系国家的相关立法实践经验可供借鉴

目前，世界法治发达国家都比较注重对刑事证人出庭作证激励机制的构建，其相关的立法实践经验可供借鉴。首先，考察大陆法系国家的代表——德国、法国，构建刑事证人出庭作证激励机制的经验。从正向激励方面看，德国于1998 年12 月出台的《德国证人保护法》明确规定该法保护的对象为刑事证人及其最亲近的人，保护的主体为德国联邦警局，保护措施包括对易受伤害证人可以指定律师提供法律帮助，未成年证人或有正当理由不宜出庭的证人可以采用录音录像的方式作证等。〔10〕参见姚健：《从国外立法经验看我国的刑事证人保护制度》，载《河南公安高等专科学校学报》2005 年第4 期，第14-17 页。此后，《德国法院组织法》又对保护的范围进行了明确，即如果证人或相关人的人身安全、财产安全或人身自由存在被侵害的可能时，审判长可不采取公开审理的方式，以确保证人或其他人的生命、身体或自由的安全。此外，《德国刑事诉讼法》为保护非公开审理案件证人的利益免受侵害，禁止相关案件档案保管机关随意泄露档案资料。〔11〕同前注〔1〕，胡婉琪文，第11 页。法国对刑事证人出庭作证的保护主要体现在其刑事诉讼法典的相关规定中。《法国刑事诉讼法典》既对证人的人身权利保护问题作出了规定（如该法典明确规定了证人享有的权利范围及具体的保护措施），又对证人出庭作证的经济补偿问题作出了规定（如该法典第281 条规定，证人出庭作证所发生的交通食宿费、误工费均应获得补偿，并且确立了经济补偿的首要原则——“谁传唤谁补偿”原则）。从负向激励方面看，《德国刑事诉讼法典》第51 条规定：“法院一经下发传唤通知，证人无故缺席作证的要承担因缺席作证导致诉讼费用产生的部分，此外还可对其进行罚款、拘留等惩罚措施；如果第2 次传唤仍无故缺席，则可判处司法秩序破坏罪。”《法国刑事诉讼法典》第109 条规定：“为听取其证言，任何证人受到传唤时，都有义务出席作证，若证人无正当理由而拒绝出席，预审法官得依共和国检察官的要求，以公共力量强制其到庭。”该法典第110 条还规定，对拒不到庭的证人还可应检察院的要求，加处一定数额的罚金。〔12〕同前注〔2〕，萧辉文，第11-12 页。其次，考察英美法系国家的代表——美国和英国构建刑事证人出庭作证激励机制的经验。从正向激励方面看，美国于1970 年制定了《有组织犯罪控制法》，1984 年制定了《证人安全改革法》，美国司法部于1995 年颁布了《被害人与证人援助守则》，美国联邦调查局颁布了《被害人、证人援助计划》，以保护证人及其家人的安全。此外，美国各州基本都制定了保护证人的法规，有29 个州还在州宪法中设立了关于证人保护的条款。〔13〕同前注〔10〕，姚健文。从上述法律法规的规定看，其保护对象为证人及其近亲属的安全，保护主体包括官方机构（检察官执法办公室）和非官方机构（证人服务组织），保护措施为24 小时不间断保护、变更身份、住址等，并且对出庭证人因作证所支付的费用进行补偿。英国于1999 年制定的《青少年司法和刑事证据法》规定了保护证人的8 项特殊措施。2002 年7 月，英国内务大臣等向英国议院提交了具有准法律性质的《司法改革白皮书》，意在重构以被害人、证人为中心的刑事司法制度。同年，英格兰政府发布了《重要的声音——帮助证人出庭作证》咨询案，对其证据法中保护易受伤害和恐吓的证人的规定进行了全面的分析，以为未来的法律改革提供参考。〔14〕同前注〔1〕，胡婉琪文。从英国的上述法律规定看，其保护对象为证人的人身安全，保护主体包括主流保护机构——官方机构（最初为地方警察局，在英国皇家检察院成立后，由警察局和检察院联合实施保护工作）和非主流保护机构——非官方机构、部门合作形成的保护组织（证人援助组织等）。此外，英国法律还对证人因出庭作证而支付的交通费、餐费、误工损失等的补偿作出了详细的规定。从负向激励方面看，美国《联邦刑事诉讼规则和证据规则》规定，在刑事案件审理的过程中，关键证人若有逃跑倾向，检察官可向法院申请逮捕令，依法限制证人的人身自由。另外，美国刑事诉讼法还规定了藐视法庭罪，以惩罚经合法传唤无正当理由拒不出庭作证的行为人。英国刑事诉讼法规定，法官可通过下发通知单或传票，令证人在审判期间出庭作证。传票一旦下达，证人必须出席审判，若无正当理由缺席审判，则法官可对证人下发逮捕令，强制其出席法庭审判。证人在庭审过程中无正当理由不作证或消极作证，法官可判处其成立藐视法庭罪。高等法院判处藐视法庭罪的，行为人将被处不超过2 年的关押；下级法院判处藐视法庭罪的，行为人将被处1 个月的关押或不超过1 000 英镑的罚金。〔15〕同上注，第7-9 页。

从上述大陆法系国家和英美法系国家构建刑事证人出庭作证激励机制的立法实践看，这些国家的立法都经历了从粗疏到细密、从抽象到具体的发展过程，既注重对证人正向激励机制的构建，如规定了证人保护的主体、对象、范围、具体措施及出庭作证费用的补偿等，又注重对证人负向激励机制的构建，如对无正当理由拒不出庭作证的证人可采取强制措施、定罪判刑、罚金等，并且具有较强的可操作性。应该说，这些国家的立法实践经验对构建中国的刑事证人出庭作证激励机制具有重要的借鉴价值。

（2）我国中央和地方关于见义勇为人员奖励和保护立法的实践经验可供参考

晚近以来，我国各地区、各部门在鼓励见义勇为行为、保护和表彰见义勇为人员方面做了大量的工作，陆续出台了一系列法规政策，同时利用优待抚恤政策和社会救助体系对符合条件的见义勇为人员及其家庭给予了一定程度的保障。迄今为止，在国家层面，国务院办公厅转发了民政部、教育部、公安部、财政部、人力资源社会保障部、住房城乡建设部、卫生部《关于加强见义勇为人员权益保护的意见》；在地方层面，各省、直辖市、自治区基本都制定了见义勇为人员奖励和保护条例（或称办法、规定等）。这些行政规章和地方性法规基本上均对立法目的、见义勇为的含义、立法的适用范围、奖励原则、奖励经费的来源、申报奖励的程序、监督措施等内容作出了明确的规定。客观地讲，虽然这些行政规章和地方性法规对见义勇为的界定还不够清晰严密，对见义勇为的确认程序还不够规范，对见义勇为的表彰设计还不够科学，各级人民政府对见义勇为的经费保障还不够充分，政府相关部门对见义勇为人员的权益保护措施还不够明确具体，但是其为奖励和保护见义勇为人员，弘扬社会正气，激励广大人民群众同违法犯罪行为作斗争，促进社会治安综合治理，推进平安中国建设等提供了重要的法律依据。从行政规章和地方性法规对见义勇为含义的界定看，似乎都没有明确指出刑事证人出庭作证行为属于见义勇为行为，但实际上纯正证人出庭作证行为与上述见义勇为行为在性质上非常相似，都是为保护国家利益、社会公共利益和他人的人身、财产安全挺身而出的行为。笔者认为，纯正证人出庭作证行为未被明确规定为见义勇为行为，与我国刑事诉讼法将刑事证人出庭作证行为的法律属性定位为义务密切相关。正是因为实在法（我国刑事诉讼法）已将刑事证人出庭作证行为定性为法律义务，所以上述行政规章和地方性法规均间接地将纯正证人出庭作证行为排除在见义勇为行为的范围之内，纯正证人也无法享受见义勇为人员应享有的权利。应当指出的是，尽管目前我国行政规章和地方性法规均未将纯正证人出庭作证行为规定为见义勇为行为，对纯正证人也不能像对见义勇为人员那样进行奖励和保护，但是上述行政规章和地方性法规关于见义勇为人员奖励和保护的机制，无疑对重构中国刑事证人出庭作证激励机制具有重要的参考价值。

（3）我国公安司法机关和刑事案件的被害方悬赏征集案件线索的实践经验可供参照

近年来，我国公安司法机关和刑事案件的被害方经常采用“悬赏”的方式征集重大案件或重大犯罪嫌疑人、被告人可执行财产等的线索。〔16〕参见湖北省公安厅网络安全保卫总队：《公安局悬赏通缉如下6 人，每人最高奖励10 万元！》，载搜狐网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1600852028181868725&wfr=spider&for=pc，2020 年10 月30 访问。“悬赏”，按照百度百科的解释，是指公开出钱征请众人为之做事。一般是把自己难办的、急着办的、自己办不划算的事情公开出来，花钱求助他人解决。〔17〕参见百度百科“悬赏”，https://baike.baidu.com/item/悬赏/44219?fr=aladdin，2020 年10 月30 日访问。从悬赏的社会效果看，有不少案件在悬赏之前是毫无线索的，一旦悬赏之后，不少潜在的证人纷纷向悬赏者提供具有重要价值的线索和证据，帮助公安司法机关查获犯罪嫌疑人或找出被告人的下落及其隐匿的财产。〔18〕参见虞启忠：《南京公布首批20 个执行悬赏案例 最高奖励78 万》，https://ai.taobao.com/?pid=mm_1096410134_1539600047_110264800085，2020 年10 月30 日访问。那么，知情人（潜在的证人）为何在悬赏前不提供线索而在悬赏之后又纷纷提供线索呢？我国刑事诉讼法不是规定凡是知道案件情况的人都有作证的义务吗？显然，还是悬赏这种激励机制发挥了作用。我们知道，提供案件线索是需要成本的，也是需要冒风险的，如果只有成本付出而得不到任何收益，那么理性的、知道案情的人是不会提供任何线索的。这一事实也从反面证明，在市场经济的背景下，没有实实在在的奖励机制，仅靠我国刑事诉讼法将刑事证人出庭作证行为定性为法律义务，期望以此来解决刑事证人出庭作证率低问题的做法，是注定不会成功的。

五、重构中国刑事证人出庭作证激励机制的具体设想

通过以上分析不难看出，我国刑事证人出庭作证率低的原因在于我国刑事证人出庭作证激励机制存在重大缺陷，而导致这一缺陷的根源则在于我国立法者受义务本位理论的影响，不合理地将我国刑事证人出庭作证行为的法律属性定位为义务。在立法者看来，既然作证是刑事证人的法律义务，是其分内之事，那么就没有必要对其进行奖励，只需对其进行适当的补偿即可。而对于刑事证人的保护，无论是保护主体、保护范围、保护措施、保护不力的救济等问题，也因刑事证人出庭作证行为的法律属性被定位为义务而没有引起立法者的高度重视。在弄清我国刑事证人出庭作证激励机制存在问题的症结之后，接下来要做的事情自然是对症下药，对我国刑事证人出庭作证激励机制进行重构。

（一）合理界定我国刑事证人出庭作证行为的法律属性

将刑事证人出庭作证行为的法律属性一律定性为义务的不合理性已如前述，要合理地解决这一问题，首先是对刑事证人进行科学的分类。如前所述，可以根据刑事证人出庭作证行为法律属性应然的定位的不同，将其区分为纯正证人与不纯正证人。前者是指基于偶然因素知道诉讼案件事实且与案件无任何法律上的利害关系而出庭作证的人（相当于普通证人），后者是指基于法律规定、职务或职业行为、法律行为、先行行为等因素而出庭作证的人（包括专家证人、污点证人、涉案侦查人员等）。其次是针对不同证人的作证行为分别进行具体的法律定位。纯正证人出庭作证应定位为权利，带有自愿的性质；而不纯正证人出庭作证应定位为义务，带有强迫的意味。最后是以上述分类和定位为基础来重构中国刑事证人出庭作证激励机制。具体而言，就是废除2018 年《刑事诉讼法》第62 条第1 款“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定，代之以“凡是知道案件情况的人，都有作证的资格。其中，纯正证人有作证的权利，不纯正证人有作证的义务”。相应地，我国刑事诉讼法中与此定位相冲突的规定都应予以修正。

（二）强化对我国刑事证人的保护力度

从上述大陆法系国家和英美法系国家保护证人立法的实践经验看，对证人的保护力度越大、保护机制越健全，证人人身权利、财产权利被侵害的风险越小，相应地，证人出庭作证的可能性就越大。针对我国法律保护刑事证人不力的问题，重构我国刑事证人出庭作证激励机制时应特别注意从以下方面加强对刑事证人的保护。

（1）应明确规定刑事证人保护制度的保护主体。2018 年《刑事诉讼法》第63 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”这里面临的问题是，当证人及其近亲属的安全受到威胁时，证人及其近亲属应该如何申请保护？是向上述3 个机关都申请保护还是只向其中任一机关申请保护即可？如果上述3 个机关相互推诿又该如何处理？另外，证人及其近亲属的安全受到威胁可能发生在刑事诉讼的整个过程中（诉前、诉中、诉后），人民法院、人民检察院是否有能力承担保护证人及其近亲属安全的责任？显然，2018 年《刑事诉讼法》第63 条的规定过于粗疏，不具有可操作性。鉴于在上述3 个机关中公安机关保护力量最强的现实，建议废除“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”的规定，代之以“人民法院、人民检察院和有关单位应当协助公安机关保障证人及其近亲属的安全”。这样就明确了公安机关为保护证人及其近亲属安全的主要保护主体，而人民法院、人民检察院和有关单位为次要保护主体。一旦出现保护证人及其近亲属安全不力的后果，也便于根据具体情况追究相关保护主体的法律责任。

（2）应扩大刑事证人保护制度的保护客体范围。2018 年《刑事诉讼法》第63 条规定，“应当保障证人及其近亲属的安全”；该法第64 条第2 款又规定，证人认为“因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护”。这里存在的问题是刑事证人保护制度的保护客体究竟是什么难以界定。因为这里所说的“安全”既可以指人身权利的安全，也可以指财产权利的安全，还可以指人身权利和财产权利共同的安全。而从刑事诉讼法的后续规定看，这里所说的“安全”好像仅指人身安全。果真如此，那么刑事证人保护制度的保护客体范围就明显过于狭窄了，不利于保护证人及其近亲属的合法权益。因此，我国刑事诉讼法应扩大刑事证人保护制度的保护客体范围，明确规定保护证人及其近亲属的人身权利（人格权和身份权）和财产权利（物权、债权、知识产权和继承权等）的安全，以解除刑事证人出庭作证的后顾之忧。当然，也许有人会觉得刑事证人保护制度的保护客体范围过宽，会影响刑事证人保护制度的保护主体对刑事证人及其近亲属的保护效果。然而，笔者认为这种担心是没有必要的。因为刑事证人保护制度的保护客体范围与刑事证人保护制度的保护主体实际提供的保护措施是两个概念，保护客体范围的设置应当严密，而实际提供的保护措施则由保护主体视个案的具体情况来决定，而不是要求保护主体在个案中履行保护职责时要面面俱到。

（3）应扩大刑事证人保护制度的保护对象范围。目前，我国刑事证人保护制度的保护对象范围过于狭窄，不利于调动刑事证人出庭作证的积极性。从保护的人员看，仅包括证人及其近亲属，而不保护与证人关系密切的其他人员（如恋人等）；从保护的案件范围看，仅对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人及其近亲属提供保护，而对于其他刑事案件的证人及其近亲属是否提供保护则语焉不详。虽然立法者使用了“等”这一列举性的助词，但是这里所说的“等”案件究竟是指哪些案件仍不明确。立法者作如此规定也许是考虑到危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪的社会危害性及刑事证人及其近亲属面临的安全损害风险更大，但事实上刑事证人及其近亲属面临的安全损害风险与案件的类型和行为的社会危害性之间没有必然的因果关系，看似普通的刑事案件，刑事证人及其近亲属也很有可能面临重大的安全损害风险，需要刑事证人保护制度的保护主体及时采取保护措施。因此，我国在未来修正刑事诉讼法时应增加保护与证人关系密切人的规定，同时应废除对保护案件范围的限制，并对所有刑事案件的刑事证人及其近亲属、关系密切人提供平等的保护，至于具体的个案是否确有提供保护的必要性和紧迫性则应由保护主体综合评估刑事证人及其近亲属、关系密切人所面临的安全损害风险大小来作出决定。

（4）应增加刑事证人保护制度的保护措施。2018 年《刑事诉讼法》第64 条第1 款规定的刑事证人保护措施主要有：①禁止泄露证人的个人信息，②允许证人采用隐身、变声的方式出庭作证，③禁止特定的人员接触证人及其近亲属，④对证人及其近亲属的人身和住宅采取专门性保护措施，⑤其他必要的保护措施。且不说这些保护措施目前仅适用于对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人及其近亲属的保护的规定不合理，仅就保护措施的完整性而言就存在诸多不足。例如，在美国等法治发达国家行之有效的在审后变更刑事证人的个人信息、秘密迁移住址、变换工作单位等保护措施，我国刑事诉讼法就未予规定。因此，在重构我国刑事证人出庭作证激励机制时，既应明确规定上述保护措施平等适用于所有刑事案件，同时还应增加审后变更证人的个人信息、秘密迁移住址、变换工作单位等保护措施。

（5）应增设刑事证人及其近亲属、关系密切人申请保护的程序规定。目前，我国刑事诉讼法关于刑事证人申请保护的程序规定付之阙如，以致哪些人有权申请保护、向谁申请保护、申请保护有无时间限制、具体保护措施该何时适用、保护主体未尽保护职责该如何救济等问题如何解决都缺乏法律依据。因此，我国在重构刑事证人出庭作证激励机制时应增设刑事证人及其近亲属、关系密切人申请保护的程序规定。具体而言，应当明确规定刑事证人及其近亲属、关系密切人在人身安全和财产安全面临危险时可向公安机关申请保护，公安机关、检察机关、审判机关在办理刑事案件的过程中发现刑事证人及其近亲属、关系密切人的人身安全和财产安全面临危险的，也可以主动告知后者并由后者提出保护申请。保护申请提出后，受理申请的公安机关一般应在3 个工作日内完成是否批准申请的审核的工作，情况紧急时应在24 小时内完成是否批准申请的审核的工作。保护申请获批后，公安机关应根据具体案情确定具体的保护措施。虽然保护措施的实施主要由公安机关来完成，但是人民检察院、人民法院和其他有关单位也有配合实施之职责。此外，还可以参照外国的经验，设立半官方的证人保护援助组织，该组织可由相关的居委会、村委会、证人所在单位及医疗机构等组成，以配合公安机关完成保护刑事证人及其近亲属、关系密切人的人身安全和财产安全的任务。若保护主体出于故意或过失未尽保护职责，导致刑事证人及其近亲属、关系密切人的人身安全或财产安全遭受损害的，则应依照我国法律的相关规定追究相关责任人员的法律责任；情节较轻，尚不构成犯罪的，应依照我国行政法的相关规定追究相关责任人员的行政责任；情节严重，构成犯罪的，应依照我国刑法的规定追究相关人员的刑事责任。刑事证人及其近亲属、关系密切人对上述处罚结果不服的，可申请复议或提起诉讼。

（三）增设我国纯正证人出庭作证奖励机制

如前文所述，目前，我国刑事诉讼法仅对刑事证人出庭作证费用的负担及待遇作出规定，而没有规定纯正证人出庭作证的奖励制度。立法者作如此安排，显然不利于调动纯正证人出庭作证的积极性。我国在未来修正刑事诉讼法时，应吸收我国各地制定《见义勇为人员奖励和保护条例》的经验，对制定纯正证人出庭作证奖励制度的目的、奖励制度的适用范围、奖励原则、奖励经费的来源、奖励工作的主管机构、申报奖励的程序、监督措施等内容作出明确的规定。具体而言，制定奖励制度的目的在于弘扬社会正气，鼓励和支持纯正证人出庭作证，保护纯正证人的合法权益，践行社会主义核心价值观；奖励制度的适用范围为纯正证人；奖励原则是视纯正证人出庭作证案件的社会影响力、侦破案件的难易度、被告人行为的社会危害性等因素分别给予纯正证人不同的物质奖励（颁发奖金等）和精神奖励（授予荣誉称号等）；奖励经费的来源可由同级财政每年的拨款、社会捐赠、募集收入、其他合法收入等组成；奖励工作的主管机构为各级人民法院增设的纯正证人作证奖励办公室，主管本行政区域内纯正证人出庭作证的确认、奖励等具体工作；申报奖励的程序由申请、确认、奖励3 部分组成，奖励申请原则上由纯正证人自己或其委托的人向人民法院证人作证奖励办公室提出，由后者依照职权及时对纯正证人出庭作证的实效开展调查、核实、评估工作，经公示无异议或者经审查异议不成立的，应当予以确认，并根据相关规定给予物质奖励和精神奖励；监督措施为证人弄虚作假骗取纯正证人作证奖励的，经原确认机构调查核实，撤销其物质奖励和精神奖励，并依法追究相关单位和个人的法律责任，有关部门及其工作人员在纯正证人出庭作证奖励中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，或者贪污、挪用纯正证人作证奖励资金的，由主管机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（四）完善不纯正证人无正当理由拒不出庭作证的惩罚机制

如前所述，虽然2018 年《刑事诉讼法》第62 条第1 款规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但是对不纯正证人无正当理由拒不出庭作证的行为该如何处理法律并未作出明确的规定。这就导致前述法律规定因无可操作性而成一纸空文。的确，不纯正证人基于法定职责、法定义务及先行行为等原因应履行出庭作证的义务，对无正当理由拒不履行出庭作证义务的行为应规定相应的负向激励措施。具体而言，对不纯正证人无正当理由拒不出庭作证的行为应规定明确的、具有可操作性的罚则。例如，可规定不纯正证人接到庭审法官下发的出庭通知单须出庭作证，无正当理由拒不出庭作证的，庭审法官可下发传票强制其出庭作证；情节严重的，可对其处15 日的司法拘留，并处5 000 元以下的罚款；情节特别严重的，在我国刑法还未增设藐视法庭罪的情况下，可按拒不执行判决、裁定罪处3 年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

（五）重构我国刑事证出庭作证激励机制应注意的几个问题

1.重构我国刑事证人出庭作证激励机制应采用何种立法模式的问题

从外国和我国地方的相关立法经验看，重构我国刑事证人出庭作证激励机制最好的立法模式是制定《证人出庭作证激励法》，但是由于一部单行法律的出台会导致多部相关法律的修改，立法成本很高，程序复杂，因此，从中国的现实国情看，目前比较可行的办法还是对我国现行的刑事诉讼法存在的上述不足进行完善。

2.纯正证人的作证权利能否绝对化的问题

虽然笔者主张作证是纯正证人的权利，如实作证是其义务，但是反对将纯正证人的作证权利绝对化，而是认为在特殊情况下应存在例外。例如，当纯正证人的作证权利与维护国家利益和社会公共利益的安全发生冲突时，应当牺牲纯正证人的作证权利而维护国家利益和社会公共利益的安全，绝不能以作证是其权利为借口而拒不出庭作证。当然，对于何为特殊情况，法律应预先作出明确的规定，对于在具体个案中是否存在特殊情况，应由法官依据法律规定综合评估案情后作出裁决。总之，就纯正证人而言，自由出庭作证是原则，被迫出庭作证是例外。

3.重构我国刑事证人出庭作证激励机制应坚持什么原则的问题

根据管理学中行为科学的激励理论重构我国刑事证人出庭作证激励机制时，应根据刑事证人的不同类别，分别采用不同的激励原则。一般而言，对纯正证人应坚持以正向激励为主、以负向激励为辅，以物质激励为主、以精神激励为辅的原则；对不纯正证人则应坚持与纯正证人相反的原则。其主要理由在于，纯正证人出庭作证是行使权利的表现，而不纯正证人出庭作证是履行义务的表现。

六、结语

最后还须指出的是，笔者主张将刑事证人划分为纯正证人与不纯正证人两类，将纯正证人出庭作证行为的法律属性定位为权利，将不纯正证人出庭作证行为的法律属性定位为义务，并以此为基础来重构我国的刑事证人出庭作证激励机制。虽然这一观点可能在大多数长期受传统观念浸润的人看来一时难以接受，并且也可能受到存在“重利轻义”嫌疑的指责。但是随着社会的进步和时代的转变，在实行市场经济的当下，固守刑事证人出庭作证行为法律属性定位为义务的观念已不合时宜，应该变法创新，而不能抱残守缺；另外，既然对见义勇为行为可以通过立法进行奖励，那么对具有相同性质的纯正证人出庭作证行为何就不可以通过立法进行奖励呢？其实，在很早以前英国的丹宁勋爵就曾指出：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”〔19〕［英］阿尔弗雷德·汤普森·丹宁：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999 年版，第25 页。我国刑事证人出庭作证率低的事实也提醒我们，当刑事证人对某种制度不满而又无力改变时，消极抗议——不出庭作证——就会成为他们的必然选择。因此，我们必须正视现实，转变观念，制定出科学的刑事证人出庭作证激励机制。只有这样，我国刑事证人出庭作证率低的问题才会迎刃而解，以审判为中心的诉讼制度改革才能顺利地进行。