显失公平制度的解释论定位——从显失公平与公序良俗的关系切入

●蔡 睿

一、显失公平与公序良俗之关系问题

我国《民法典》第151 条整合既有立法中的“乘人之危”与“显失公平”规则，规定了新的显失公平制度，这一新规定明确显失公平的民事法律行为须由主客观双重要件共同构成，以此协调合同自由与合同正义，实现了内在体系与外在体系的融贯，受到学界赞许。〔1〕参见谢鸿飞：《〈民法典〉合同编内在体系的变迁》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第6 期，第20 页。

显失公平构成上的二元性使其既着眼于合同内容的妥当性规制，又关注当事人缔结合同时的主观意思，正因为如此，学界就该制度的定位存在不同认识。有观点认为，显失公平制度属于意思表示瑕疵的一种情形。〔2〕参见尹田：《乘人之危与显失公平行为的性质及其立法安排》，载《绍兴文理学院学报》2009 年第2 期，第12 页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013 年版，第284 页；冉克平：《意思表示瑕疵：学说与规范》，法律出版社2018 年版，第254 页；李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，法律出版社2017 年版，第613 页。然而，这一认识过分拔高了主观要件在合同显失公平认定中的重要性，尽管该制度关注不利方的主观状态，但并不要求其达到欺诈、胁迫等意思表示瑕疵的程度，因此，单凭主观要件往往难以证成合同显失公平。〔3〕See Carol B. Swanson, Unconscionable Quandary: UCC Article 2 and the Unconscionability Doctrine, 31 New Mexico Law Review 359, 367 （2001）.实际上，显失公平制度的关注重心仍在于合同客观上公平与否，因为这不仅是司法介入合同审查的起点，甚至构成推定主观要件存在的经验事实。〔4〕参见赵永巍、梁茜：《〈民法总则〉显失公平条款的类型化适用前瞻——从中国裁判文书网显失公平案例大数据分析出发》，载《法律适用》2018 年第1 期，第73-74 页。基于此，显失公平制度与同样具有合同内容妥当性审查功能的公序良俗原则之间属于何种关系就有进一步讨论的必要。

我国学者对上述问题不乏论述。有学者在研究公序良俗原则时将暴利行为列为悖俗的一种具体类型，〔5〕参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011 年版，第202 页；于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006 年版，第143 页。还有学者认为“在我国立法中，暴利行为应成为‘损害社会公共利益’的一种情况”。〔6〕吴逸越：《论我国民法上乘人之危和显失公平的重新定位——对比德国法的暴利制度》，载《湖南工业大学学报（社会科学版）》2013 年第2 期，第70 页。尽管上述观点曾论及两者之间的关系，但其或是基于比较法上的观察得出的经验认识，或是在立法论上讨论显失公平制度的规范配置与体系安排，唯对于两者关系定位在解释论上的影响缺乏进一步的论述。

其实，对于显失公平与公序良俗之间的关系可从观念和规范两个层面进行考量。在观念层面，需考量显失公平的行为是否违背善良风俗。在规范层面，则需考量显失公平的行为是否得依公序良俗条款宣告无效。如果在观念层面认为显失公平的行为不违反公序良俗，那么在规范层面两者之间的关系就无需多言。相反，如果显失公平的行为在观念层面被认为是悖俗的，那么则需进一步进行规范层面的考量，从法律适用角度厘清两者之间的关系，这便成为一个法律解释问题。

在观念层面，显失公平的行为是否违背公序良俗取决于后者的含义。在《民法典》颁布之前，“公序良俗”的概念并未见于我国法律文本，不过原《民法通则》与原《合同法》所使用的“社会公共利益”“社会公德”等概念在解释上一向被视为“公序良俗”。〔7〕参见王利明：《合同法研究》（第1 卷），中国人民大学出版社2011 年版，第660 页。我国《民法典》第153 条第2 款首次在民事法律中采纳了“公序良俗”这一与国际接轨的概念。不论是“社会公共利益”，还是“公序良俗”，我国学者均肯定其为内涵不确定的法律概念。〔8〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第228 页；同前注〔2〕，朱庆育书，第294 页。公序良俗原则为概括条款，授权法官在个案中判断相应的法律行为是否违背当下的公共秩序和善良风俗。〔9〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017 年版，第1095 页。我国学者通常将公序良俗的内容拆分为公共秩序与善良风俗，前者指向存在于法律本身的价值体系，后者则指向法律外的伦理秩序。〔10〕参见易军：《论私法上公序良俗条款的基本功能》，载《比较法研究》2006 年第5 期，第31 页。

在德国法上，“善良风俗”被认为是一个需要在最大程度上被法官填充的抽象概念。〔11〕Vgl. Faust, Bürgerliches Gesetzbuch Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2018, S. 104.至今“没有发现对于善良风俗的可定义的标准”。〔12〕Vgl. Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band I: Allgemeiner Teil 1-240, 2003, § 138 S. 709.尽管德国立法和判例就善良风俗采纳了“所有公平和正义的思想者的礼仪感”（Anstandsgefühl aller billg und gerecht Denkenden）这一公式，〔13〕这一公式最早出现于《德国民法典》立法理由书对第826 条“善良风俗”的说明，后被德国帝国法院在判例中采用，现今仍时常被德国联邦普通最高法院援用。Vgl. Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 8. Aufl., 2015, § 20 Rn. 20.但“礼仪公式”不仅要求法官不能通过民意调查确定善良风俗，因为“公平和正义的思想者”未必是多数派，〔14〕Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 15.并且要求法官不得以自己或特定群体（如宗教官员或卫道士）的道德观念填充善良风俗，因为“所有”一词排除了特定个人或群体的价值观。〔15〕Vgl. Hirsch, BGB Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2016, S. 274.除此之外，很难从这句套话中获得具体内容。公序良俗原则作为一般条款，它被认为是占统治地位的社会道德（herrschende Sozialmoral）进入民法的关口（Einfallstor）。〔16〕Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 1152.基于此，不仅是法秩序内部的伦理价值，而且包括法秩序外部的社会伦理性原则，均可以填充其中。〔17〕Vgl. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl., 2016, § 46 Rn. 12-16.《法国民法典》第6 条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此处的“公共秩序”通常被认为是某种居于统治地位的集团强加于个人的一种压制。“善良风俗”则指向社会道德，所谓合同之违背善良风俗，大都因当事人通过合同所要追求的目的违背道德。公共秩序或善良风俗的内容不仅限于法律的明文规定，而且取决于司法的逐一判断。〔18〕参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009 年版，第166-179 页。

就显失公平的构成而言，其客观要件指向合同利益配置的公平性，可视作民法公平原则的基本要求；其对不利方处于危困状态、缺乏判断能力等情形的要求，体现了法律对弱势方理性能力欠缺的关注，可视作民法意思自治原理的基本要求；而其对优势方利用弱势方不利情形之禁止，则可视为对客观诚信的贯彻。〔19〕参见徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004 年版，第72 页。可见，显失公平的行为直接与民法中的公平、自由与诚信三大价值原理相抵触，而此三者被我国《民法典》 明定为民事主体从事民事活动须遵循的基本原则（《民法典》第5-7 条）。由此，认定显失公平的行为违背法秩序内部的价值原理应无疑义。德国学者萨克（Sack）在解释《德国民法典》第138 条第1 款时，认为“善良风俗中的‘善良’（gut）意味着法律上的应为（rechtlich gesollt），善良风俗即法律上应为之风俗。所有法律上不允许之行为和法律行为违反法律上之应为，首先在概念上也违反善良风俗”。〔20〕Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 26.从这个意义上看，显失公平的行为作为法律不允许之行为，在观念层面自然属于违背公序良俗的行为。〔21〕参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012 年版，第235 页。

然而，不能忽视的是公序良俗原则的作用，即作为一般条款，其发挥的是“漏洞填补功能”（Lückenfüllende Funktion）。〔22〕Vgl. Staudinger/Sack/Fischinger, 2017, § 138 Rn. 2.立法者设置公序良俗这类一般条款的目的旨在弥补自身理性之局限，授权法官承担法律发展之职责。从弥补法律之不完备角度着眼，这类条款可谓授权法官补充之漏洞或法内漏洞。〔23〕参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007 年版，第384-385 页。因此，公序良俗条款的适用不仅取决于某一行为是否为公共秩序或社会道德所容许，而且要求“没有特别规定或不能通过违法禁止空白条款转介”。〔24〕Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 26.此点亦为我国学者普遍认同。〔25〕同前注〔5〕，梁慧星书，第51 页；同前注〔10〕，易军文，第30-31 页。职是之故，若立法者已就某种类型的不法行为作出终局性的特别规定，则无需求助于公序良俗这个一般条款，反之，则有必要求助于它，以发挥其漏洞填补功能。例如，欺诈和胁迫等均为法律所不允许的行为，在观念层面可被认为违反公序良俗，但由于民法已对其作出特别规定，故这两类行为并无适用公序良俗原则的余地。〔26〕根据德国通说，恶意欺诈与不法胁迫并非违反善良风俗的法律行为，只能根据《德国民法典》第123 条撤销合同，仅当有其他不允许的意思影响情形加入时，才考虑第138 条的适用。Vgl. Palandt BGB/Heinrichs, 2016, § 138 Rn. 14.同理，显失公平的行为虽为法律秩序和社会道德所不允许，在观念层面违背善良风俗，但在规范层面却未必纳入公序良俗的调整范畴，是否作如此认识，取决于显失公平制度与公序良俗原则之间关系的法律解释。通常而言，公序良俗作为不确定的法律概念，只能通过类型化的方式得以具体化。故显失公平制度与公序良俗原则之间关系定位的两种思维进路，具体表现为究竟将前者视作后者的一种法律明文规定的具体类型，还是将前者视作独立于后者的特别规定。

二、中国法上显失公平制度的体系定位

（一）制度定位之比较法考察

1.显失公平制度依附于公序良俗原则

善良风俗与暴利行为列于《德国民法典》第138 条之中，前者纳入第1 款，后者纳入第2 款。其中，第2 款的“尤其”（insbesonder）一词揭示了两者之间的关系。根据德国学者一致的意见，暴利行为并非独立于善良风俗的一种特别不法行为，而是法律行为违反善良风俗的一种具体类型。〔27〕Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., 1997, § 41 Rn. 62；Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, § 46 Rn. 707；同前注〔11〕，Faust 书，第105 页；同前注〔15〕，Hirsch 书，第275 页；同前注〔13〕，Leipold 书，边码38；同前注〔16〕，Bork 书，边码1158。申言之，德国法上的暴利行为与违反善良风俗的法律行为具有同一性，这种同一性表现为两点，一是两者的法律效果均为绝对无效，二是暴利行为无效的原因在于其违背善良风俗。

在法律适用层面，暴利行为调整的对象为存在给付交换（Leistungsaustausch）的合同。〔28〕Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 175.《德国民法典》第138 条第2 款除要求给付与对待给付显著不相称这一客观要件外，还严格规定了其他要件，即一方当事人处于强制状态、无经验、缺乏判断能力、显著意志薄弱的情形，并且另一方当事人存在剥削（Ausbeutung）。根据解释，此处的“剥削”意指对另一方不利境地有意识地利用（bewusst zunutze Machen）。〔29〕同前注〔11〕，Faust 书，第105 页；同前注〔16〕，Bork 书，边码1174。因此，不存在“疏忽大意的暴利者”（fahrlässigen Wucher）。〔30〕同前注〔27〕，Medicus 书，边码710。由于上述要件的严格以及证明困难，至少从《德国民法典》第138 条第2 款的文义来看，其并不能涵盖所有需要救济的不公平合同。有观点主张将《德国民法典》第138 条第2 款的规定作为基础评价（Basiswertung），认为可以通过对该款主观要件的扩张解释将需要保护的给付不均衡合同纳入其救济范围，〔31〕Vgl. Koziol, Sonderprivatrecht für Konsumentenkredite?, AcP 188 （1988）, 183, 191 ff.还有观点赞成对该款的类推适用。〔32〕Vgl. MüKoBGB/Armbruester, 2018, § 138 Rn. 153.但德国学界通说以及实务界的做法是，对于不符合《德国民法典》第138 条第2 款的严格要件但值得保护的案件，回溯到该条第1 款提供救济，因为根据通说，该条第2 款并非对合同给付显著不均衡的最终规定。〔33〕Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 228.为证成这种回溯的正当性，有学者认为由于《德国民法典》第138 条第2 款规定了暴利行为的严厉法律效果，即不仅暴利的负担行为无效，而且暴利的履行行为也无效，由此造成一个保护漏洞（Schutzlücken），并且这一漏洞不能通过该款的扩张解释得以完全填补。〔34〕Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 228-229.

德国判例通过回溯至《德国民法典》第138 条第1 款，在暴利行为之外逐渐发展出准暴利行为（Wucherähnliche Rechtsgeschäfte）案型。所谓准暴利行为，除要求给付与对待给付显著不相称外，还要求存在其他违背善良风俗的情形，这些情形尤其是获利方主观上存在“应受责难的思想”（verwerfliche Gesinnung）。例如，获利方在交易缔结时具有经济上或智力上的优势，并且另一方当事人仅仅因为自身的弱势地位才进入对其不利的合同，获利方对这种情况是有所认识的。〔35〕Vgl. BGH NJW 2002, 55.有时，即使是获利方仅轻率地没有认识到这种情况，也满足要求。〔36〕同前注〔15〕，Hirsch 书，第277 页。由此可见，准暴利行为实际上弱化了暴利行为的主观要件。德国法院更进一步地降低了救济门槛，对于广泛存在的主观要件证明困难的问题普遍采取事实推定的方式，即当给付与对待给付之间存在特别重大的不相称（besonders groben Missverhaeltnisse）时，推定存在准暴利行为所要求的应受责难的思想。至于“特别重大的不相称”的认定，新近的德国判例采取了“双倍标准”，即给付的价值两倍高于对待给付的价值。这样一来，准暴利行为中“特别重大的不相称”的认定标准与暴利行为中“显著不相称”的认定标准趋向一致。〔37〕Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 238.由此导致的结果则是要件较为宽松的准暴利行为更受欢迎，暴利行为的严格要件致使其实际意义变得极其有限。〔38〕Vgl. Palandt BGB/Heinrichs, 2016, § 138 Rn. 14.更为尴尬的是，由于《德国刑法典》（StGB）第291 条规定了暴利罪，其构成要件与《德国民法典》第138 条第2 款相当，于是法律行为在构成暴利行为时，也可以根据《德国刑法典》第291 条并《德国民法典》第134 条被宣告无效。根据德国主流学说，《德国民法典》第138 条第2 款与第134 条构成竞合关系，两者均可适用。〔39〕Vgl. Erman Kommentar BGB/Arnold, 2014, § 138 Rn. 10；Jauernig BGB Kommentar/Mansel, 2018, § 138 S. 112.也有学说认为《德国民法典》第138 条第2 款优先于第134 条适用。Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 174.因而，《德国民法典》第138 条第2 款存在的必要性就更值得怀疑了，如今其实际意义更多地是为悖俗的不公平合同的认定提供一种要件上的指引，即仅仅是合同给付之间显著不相称的事实尚不构成悖俗，必须附加额外的情形才足够。

2.显失公平制度独立于公序良俗原则

《瑞士债务法》第19 条、第20 条为关于合同内容控制的规定，其中，第19 条第2 款和第20 条第1 款确立了合同内容控制五大标准，分别为强行法、公共秩序、善良风俗、个人权利和履行不能，合同内容违反上述标准者，均为无效。与德国法相比较，要求合同内容不得违反强行法相当于《德国民法典》第134 条之规定，而履行不能应属给付障碍范畴，因此放置于此并不恰当。〔40〕Vgl. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2006, S. 204.除此之外，对于公共秩序、善良风俗与个人权利三大标准，尽管瑞士学说就其内涵及相互间的界限存在分歧，〔41〕Vgl. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR/Huguenin, 1992, § 20 Rn. 23-43.但三者整体而言大致相当于《德国民法典》第138 条第1 款的“善良风俗”概念。

《瑞士债务法》第21 条关于“显失公平”（Übervorteilung）的规定于1911 年法律修订之时加入，从内容上看，其明显借鉴了《德国民法典》第138 条第2 款关于暴利行为的规定。〔42〕Vgl. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 229.《瑞士债务法》第21 条分为两款，第1 款规定“一个合同的给付与对待给付之间存在明显的不相称，它的缔结是由于一方利用另一方的困境、无经验或者轻率导致的，受害方可在一年期间内主张其不遵守合同，并且可以要求返还合同已经履行的给付”。第2 款规定“一年期间自合同缔结时起算”。瑞士法关于显失公平构成要件的规定与德国法类似，包含以下三项要件：（1）给付与对待给付之间存在显著的不相称；（2）不利方的决定自由在合同缔结时由于困境、轻率或无经验而受到妨碍；（3）可能导致不利的各种情形被相对方利用。〔43〕Vgl. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR/Huguenin, 1992, § 21 S. 185.尽管该规定的内容与德国法上的暴利行为制度类似，但是在规范设置上却可以看出瑞士立法者的独立思考。其一，显失公平的行为并没有列入关于合同内容控制的《瑞士债务法》第19条或第20 条，而是单列一条，位于合同内容控制与意思表示瑕疵规范（第23 条以下）之间。其二，在法律效果上，对于显失公平的行为，当事人可以在一年内宣告不遵守合同，瑞士学者或认为这是一项撤销权，或认为其属于相对无效，只有不利方可以在一年期间内主张。〔44〕同上注，§ 21 Rn. 15.

对于显失公平行为，瑞士学说呈现出不同于德国民法上暴利行为的解释走向。首先，在制度定位上，瑞士学者多在公序良俗原则之外讨论该问题，这从瑞士民法教科书的章节体例安排可以看出，即要么将显失公平的行为单列一章讨论，〔45〕同前注〔42〕，Bucher 书，第228 页。要么将其与欺诈、胁迫等一道在意思表示瑕疵制度下讨论。〔46〕Vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil: ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, Band I, 8. Aufl., 2003, Rn. 730 ff.; Koller, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil: Band I, 2006, S. 252 ff.其次，瑞士学说并未将合同给付之间的不相称作为违背善良风俗的要素之一。即认为基于合同自由，合同给付之间的不相称并不构成合同瑕疵，即使是特别重大的给付失衡，也不违反善良风俗。〔47〕同上注，Gauch 等书，边码757。不过根据瑞士判例，在借贷利息问题上存在一个例外，瑞士联邦法院在1967 年的一个案件中宣告一个年利率26%的利息约定由于违反善良风俗而无效。不过这一例外遭到学者的批评。同上注，Koller 书，第310 页。以合同给付失衡为由主张救济必须满足《瑞士债务法》第21 条的要求，除了客观要件外，还必须满足合同双方的主观要件。〔48〕同前注〔46〕，Koller 书，第246 页。最后，在《瑞士债务法》第21 条与善良风俗条款的关系上，瑞士通说认为显失公平行为并非是违背善良风俗的一种特别情形，对不满足该法第21 条主观要件的不公平合同不能绕到第20 条主张无效。如此一来，《瑞士债务法》第21 条便成为规制给付不相称合同的终局性规定。〔49〕Vgl. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR/Huguenin, 1992, § 21 S. 191.这一认识的一个现实影响是，当事人必须在合同缔结后的一年期间内主张撤销。

既然显失公平制度作为维护合同给付均衡性的终局性规定，那么《瑞士债务法》第21 条必然承载着比《德国民法典》第138 条第2 款更为重要的制度使命。虽然《瑞士债务法》第21 条在文义上体现出的要件比较严格，但为使该条规范的救济功能得到充分发挥，瑞士学说和判例对其采取了极为开放的解释态度。首先，就不利方的主观要件而言，《瑞士债务法》第21 条虽然仅列举了困境、无经验或轻率三种情形，但是，一方面瑞士相关判例对所列举概念采取了较为宽泛的解释，例如对于无经验，不仅限于缺乏一般生活经验或交易经验的情形，“新的司法实务还发展出一个扩张的无经验概念，如果没有完全交易经验的一方无法理解向其提出的具体交易的影响就足够了” 。〔50〕Vgl. Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 46.另一方面，瑞士通说仅将条文列举的三种情形当作模板或示例，即使不属于这三种情形，但有相当之情形使当事人的决定自由受到妨碍即为已足。〔51〕同前注〔42〕，Bucher 书，第233 页。在实践中，对决定自由的妨碍还可以由酒精、药物或毒品所致，由精疲力竭或过度惊吓所致，以及由依赖、显著的意志薄弱或缺乏判断能力所致。〔52〕Vgl. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR/Huguenin, 1992, §21 S. 187.其次，瑞士学说和判例准许对《瑞士债务法》第21 条作广泛的类推适用。例如，虽然缺少一方对另一方当事人不利情形的有意识地利用，但是如果存在类似于利用的情形，如相对方因重大过失没有认识到不利方是基于弱势地位才接受相关合同时，可以类推适用显失公平的规定。〔53〕同前注〔46〕，Gauch 等书，边码676、744。又如，《瑞士债务法》第21 条的适用范围从文义上看虽限于双务合同，但瑞士学说认为对不完全双务合同与单务合同也可以类推适用。〔54〕同前注〔46〕，Koller 书，第308 页。对于保证合同，如果保证人承担的责任远远超过其现在和将来可以期待的收入和财产，而且其由于无经验或心理强制等原因致使决定自由受到妨碍才订立保证合同，那么可以类推适用《瑞士债务法》第21 条获得救济。〔55〕同前注〔46〕，Gauch 等书，边码676、676a。甚至不限于双方法律行为，《瑞士债务法》第21 条还可以类推适用于单方或多方法律行为，例如遗产分割合同、无偿的给付允诺、合伙协议等。〔56〕Vgl. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR/Huguenin, 1992, § 21 S. 185.最后，尽管理论上认为显失公平行为的三个要件缺一不可，但在该行为的认定上，瑞士学说普遍接受动态体系论的思想，即一个要件的较大程度的满足可以降低对另一个要件满足度的要求，只要行为整体上呈现出不公平即可。〔57〕同前注〔42〕，Bucher 书，第234 页。

综上所述，德国民法上的暴利行为被定位为违反善良风俗的一种具体类型，依附于善良风俗条款，那么仅作为一种具体悖俗类型的暴利行为，并不排斥不符合其要件但又有救济必要的不公平合同回溯到一般条款寻求救济。由于善良风俗的兜底作用，暴利行为条款缺乏扩张解释的动力，在善良风俗一般条款的吸附下，暴利行为的适用空间日渐萎缩。与之相反，《瑞士债务法》中的显失公平制度被定位为独立于公序良俗的规则，并且被视为规制合同给付公平性的终局性规定，因此学说和判例对其进行了极为开放的解释，使其在实践中发挥一般衡平条款的功能。

（二）中国法上显失公平制度的应然定位

1.形式上的分析

第一，从体系位置上看，中国法上的显失公平制度更接近于《瑞士债务法》，而不同于《德国民法典》。我国的显失公平制度未与公序良俗规定于同一条文，前者位于《民法典》第151 条，而后者位于同法第153 条第2 款，中间尚隔着第152 条关于撤销权消灭的规定以及第153 条第1 款关于民事法律行为的适法规范。认为显失公平是一种违反公序良俗的特别类型，难以解释这种体系安排。而且，显失公平制度紧跟意思表示瑕疵制度（《民法典》第146 条至第150 条）之后，既然欺诈、胁迫等意思表示瑕疵制度被作为独立于公序良俗的特别规定，那么显失公平制度同样可以被如此认识。

第二，从法律效果上看，中国法上显失公平的民事法律行为的法律效果并非无效，而是可撤销，此点与《瑞士债务法》类似，而与《德国民法典》相异。尽管主张显失公平制度是公序良俗原则具体体现的学者认为，“显失公平制度系有意在法律效果上作特别规定，旨在通过设置除斥期间，尽可能维护合同效力”，〔58〕贺剑：《〈合同法〉第54 条第1 款第2 项（显失公平制度）评注》，载《法学家》2017 年第1 期，第166 页。但不能忽视的是，由于这种法律效果上的差异，若将显失公平视作违反公序良俗的具体类型，可能造成法律评价上的矛盾。道理在于，显失公平制度设置的要件较为具体和严格，尤其是主观要件通常难以证明，而公序良俗较为抽象、概括，如果认为虽不符合《民法典》第151 条规定的要件，但可以证明“准暴利行为”进而回溯到公序良俗原则获得救济，那么将导致要件严格、证明难度高的行为只能获得撤销权的救济，为此须受到除斥期间的限制。相反，证明难度低的“准暴利行为”却能得到法律行为无效的救济，如此厚此薄彼，难谓妥当。这一矛盾在我国台湾地区“民法”中尤为突出，从体例和效果上看，其显失公平制度接近于《瑞士债务法》，但学说却采用德国模式，视其为违反公序良俗之一种。〔59〕参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第120页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第312 页；施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010 年版，第214 页；姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011 年版，第182 页。对于由此导致的结果，有学者认为，“在台湾地区暴利行为依第74 条，其法律效果为‘法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付’。换言之，如果给付与对待给付间显失公平，但不符合第74 条之要件时，该行为有可能因违反公序良俗而无效，对于经过千辛万苦才符合第74 条之严格要件者，其法律效果反弱于一般条款”，其规定方式不无可议。〔60〕参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002 年版，第354 页。不过针对这一矛盾，前述学者给出的建议却是将我国台湾地区“民法”第74 条的法律效果修正为“无效”，而非反思显失公平制度的定位，德国学说对我国台湾地区民法学者影响之大由此可见一斑。

第三，德国学说和判例之所以绕开暴利行为条款而回溯至公序良俗之一般条款，很重要的原因在于《德国民法典》第138 条第2 款的僵硬性和封闭性，使其难以适应现实的救济需求。我国有学者主张将显失公平定位为公序良俗原则的具体类型，也有发挥后者兜底功能的考虑。〔61〕同前注〔58〕，贺剑文，第166 页。不过不可忽视的是，我国《民法典》第151 条与《德国民法典》第138 条第2 款相比，采取了较为开放的规范表达。一方面，我国立法者对不利方情形采取了授权式列举，“等”字表明除“危困状态”和“缺乏判断能力”两种情形外尚有其他可能。另一方面，我国立法者未使用“给付与对待给付显著不相称”的表述，而是使用了“致使民事法律行为在成立时显失公平”这一更加抽象的表达，于此，不限于合同的主给付义务，从给付义务、附随义务乃至风险分配的不均衡均可纳入合同公平性的考量。由于我国民法上的显失公平制度更具包容力，对其不敷适用的担忧大可不必，回溯至公序良俗条款的必要性并不充分。

2.实质上的考量

尽管可以列举如上三条理由支持显失公平制度独立于公序良俗条款，但法律世界的形式逻辑却不像自然世界的规律那样存在颠扑不破的真理。最典型者如在我国台湾地区，尽管形式理性均指向显失公平制度的独立性，但仍不妨碍学说将其视作公序良俗的具体类型。客观而言，从功能比较的视角着眼，不论是显失公平独立于公序良俗模式，还是显失公平依附于公序良俗模式，能够获得救济的案件类型并不存在太大差异，唯一不同的是，在规范基础上究竟是更依赖于显失公平制度还是更依赖于公序良俗条款，于此，涉及的是法律适用进路上的选择问题。

就法律适用而言，显失公平制度与公序良俗条款均由不确定法律概念组成。〔62〕参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995 年版，第292 页。不论是“显失公平”“显著不相称”或是“公序良俗”，均为内涵不确定且外延开放式概念，在适用至具体案件前需由法官进行评价性补充，此为其共同点。不过，两者的抽象程度仍然存在差异。显失公平条款中诸如“显著不相称”“缺乏判断能力”“无经验”等概念虽然抽象，但并非不能定义。而对公序良俗或善良风俗很难发现定义标准。〔63〕Vgl. Historisch-kritischer Kommentar zum BGB: Band I Allgemeiner Teil 1-240, 2003, § 138 S. 709.这种抽象程度上的差异导致两者在法律适用技术上存在不同。

对于不确定概念的价值补充工作，究为法律解释还是法律补充，学说上存有不同观点。卡纳里斯教授认为立法者已对这类价值补充工作作出授权，并且这些不确定概念或一般条款在法律中担负着有意义的任务，不能说它们在整个法体系内是违反计划的，故认为其属于法律解释。〔64〕Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1964, S. 28 ff.黄茂荣教授则认为，虽然法官从事此项工作已经立法者授权，但立法者授权与否并不能改变法律的不圆满状态，因此主张其属于法律补充。〔65〕参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007 年版，第387 页。另有第三种主张认为价值补充为立于法律解释与漏洞填补之间的独立情形。〔66〕此为德国学者Leenen 的观点。同上注，第387 页。杨仁寿先生在其方法论著作中将价值补充安排于狭义的法律解释与漏洞补充之间，似也采这种看法。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013 年版，第191 页。至于法律解释与法律补充，在黄茂荣教授看来，“这类概念或用语，有其区别，也有其接壤的地带”。〔67〕同前注〔65〕，黄茂荣书，第387 页。故法律解释与法律补充本身并非泾渭分明的概念，而是边界呈现流动性的类型式描述，不确定概念的价值补充在定位上的学说分歧，原因在于其恰好处于法律解释与法律补充的接壤地带。显失公平与公序良俗虽同属于不确定概念，但正如前文所述，两者在抽象程度上存在差异。合同显失公平，尽管难以对其精确涵摄，但并非没有可能的文义，且其内涵价值较为确定，因此更靠近法律解释一端。与之相较，公序良俗这一概念则连可能的文义也没有，如卡纳里斯教授所言，“它只是对法官指出一个方向，在这个方向上寻找判决，除此之外，在这个方向上能走多远，则听凭它自己决定”，〔68〕同前注〔64〕，Canaris 书，第27 页。因此，其更偏向于法律补充。

除不确定概念的价值补充方法外，显失公平与公序良俗条款在适用技术上还呈现出如下差异。显失公平制度已包含立法者对行为模式的设定，法官在适用这一条款时应参考其框架，于此，传统的法律解释方法，如文义解释、目的解释等仍有用武之地。即使对于条文未列举之事项，例如我国《民法典》第151 条对不利方仅列举“危困状态”“缺乏判断能力”两种情形，若有其他需要提供救济之情形，运用传统的漏洞填补方法，如类推适用即可达到目的。〔69〕由于我国《民法典》第151 条使用“等”字兜底，故属于授权式类推适用。同前注〔65〕，黄茂荣书，第388-392 页。与之相较，公序良俗条款既无可供理解之文义，又无可供参考之行为模式框架，传统的解释方法甚至漏洞填补方法均不敷适用。根据德国学界通说，《德国民法典》第138 条第1 款只能通过裁判案例的类型化方式具体化。〔70〕Vgl. Mayer-Maly, Bewegliches System und Konkretisierung der guten Sitten, FS-Wilburg, 1986, S. 121 ff.换言之，对公序良俗这类条款只能通过对既有判例的整理、归纳，反向勾勒出它的外在形象。

此外，尽管显失公平制度与公序良俗条款均授权法官承担价值补充之责，但两者本身承载的价值的确定性存在显著不同。对于显失公平制度，立法者已通过规范表达注入特定法律价值，法官的任务仅是在具体个案中衡量这些特定价值的实现程度作出判决。相反，公序良俗条款承载的价值呈现不确定性和不稳定性。首先，公序良俗作为一般条款，成为“占统治地位的社会道德进入民法的关口”，其所承载的价值不仅包括法秩序内部的伦理价值，还包括法秩序外部的社会伦理性原则。就前者而言，宪法中的基本权利、一般法律原则乃至现有的法官法均在其考量范围之内；就后者而论，社会伦理、道德以及习惯均可指向其中。〔71〕Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 18 ff.凡此种种，几乎导致公序良俗承载的价值无所不包，难以穷尽。其次，由于社会的发展与变化，在法律共同体中占统治地位的价值观念可能持续发生变化，公序良俗吸收这些变化着的价值，自身也处在不断的变迁之中。〔72〕Vgl. Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 19. Aufl., 2017, S. 405.自20 世纪以来，公序良俗的功能转变（Funktionswandel）更加剧了这种变化。根据维亚克尔的观察，《德国民法典》第138 条的功能从市民社会自我施加的道德规范，自1914 年起转变为国家干预以适应社会变革尤其是经济政策的工具。〔73〕Vgl. Historisch-kritischer Kommentar zum BGB: Band I Allgemeiner Teil 1-240, 2003, § 138 S. 714.社会价值及国家政策的急剧变迁导致公序良俗承载价值的不稳定性，“一个法律行为可能昨天还被看作是违背善良风俗的，但今天可能就被容许了”。〔74〕同前注〔16〕，Bork 书，边码1181。从德国判例来看，公序良俗的这种变迁特性在律师报酬、情人遗嘱以及性领域表现得尤为明显。〔75〕Vgl. MüKoBGB/Armbrüster, 2018, § 138 Rn. 23.

综上所述，相较于显失公平制度，公序良俗条款的法律适用技术更为复杂、操作难度更高、法官自由裁量空间更大。因此，从法的安定性角度着眼，显失公平制度无疑是较公序良俗原则更为稳定的规范。根据相关实证研究，我国法院在适用公序良俗条款时存在用一般道德标准理解公序良俗、判断对象错误、同案不同判等问题，〔76〕参见蔡唱：《公序良俗在我国的司法适用研究》，载《中国法学》2016 年第6 期，第240-243 页。甚至呈现有具体法律规定却向一般条款逃逸、仅作为增强法院判决说服力的工具、作为其他民法基本原则的替代、与无效行为和效力待定行为规范混同适用等乱象。〔77〕参见李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，载《法学》2015 年第11 期，第55-57 页。这一司法现状说明选择显失公平制度而非公序良俗原则作为维护合同公平的基础条款，更具操作性并且更有利于保障法的安定性。因此，在显失公平制度与公序良俗条款的关系定位上，宜将前者视为后者的特别规定而非具体类型，进而增大显失公平制度的适用空间，是更为妥当的选择。

三、显失公平制度的解释论方向

（一）显失公平制度的“一般条款化”

中国法上的显失公平制度既然无需委身于公序良俗原则之下而取得独立品格，将在法律适用层面产生以下两个方面的影响。其一，在显失公平制度与公序良俗条款的适用关系上，应遵循“穷尽规则方得适用原则”的法理，在显失公平制度有适用空间的场合禁止“向一般条款逃逸”。是故，德国法院绕开《德国民法典》第138 条第2 款回溯到第1 款发展出“准暴利行为”的做法，在中国法上应予避免。其二，显失公平制度既然居于我国《民法典》总则编，为避免其落入公序良俗的抽象、空洞之中，应尽可能地挖掘其制度空间。从比较法上看，德国民法中由善良风俗调整的诸多案件类型，如不合理地束缚合同、滥用经济权力等，在中国法上尽可交由显失公平制度调整。〔78〕Vgl. Jauernig BGB Kommentar/Mansel, 2018, § 138 S. 106.在德国法上，这些合同被认为悖俗通常是基于其他方面的原因，如过分限制了当事人的行动自由，滥用了自身的垄断地位等。但其实权利义务的不均衡往往才是这些合同的根本特征。例如对于竞业禁止条款，如果一方当事人支付了足够的对价换取相对方职业自由的限制，则一般不会被认为是不合理的。于是，中国法上的显失公平制度作为维护合同公平的终局性规范，将趋近于担当一般衡平条款的角色。如此一来，对于显失公平制度，既要增大其制度弹性，使其救济功能得以充分发挥，又要施以必要的约束，避免其成为“脱缰野马”，以维护法律的安定性，就成为方法论上需要进一步思考的问题。

（二）显失公平制度的弹性适用

扩大显失公平制度的适用范围，需要善用该制度本身留下的弹性空间。首先，合同成立时是否“显失公平”，并无客观公式予以认定，而是需要法官根据个案情形，考虑缔约时双方当事人的利益状况以及同类交易的利益状态予以综合判断。其次，对于不利方的特殊情形，我国《民法典》第151 条以“等”字兜底，亦是对法官填补漏洞的授权。为此，域外法制的若干经验或许可资借鉴，例如德国法上除“强制状态”和“缺乏判断能力”外，尚规定了“无经验”和“显著意志薄弱”的情形。作为私法统一化最新成果的三部示范法，《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》《欧洲私法共同参考框架》亦尽可能地罗列了一方当事人可能遭遇的不利状态，如存在依赖、信任关系，以及处于经济压力、急迫需求、无知、缺乏谈判技巧等情形。凡此种种均可为我国司法者所参考。另外，我国既有司法案例积累的经验亦值得总结，如我国法院过往有案例将信息不对称〔79〕参见贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403 民初386 号民事判决书。，公司内部处于新旧交接不顺、内部管理混乱的非常时期〔80〕参见浙江省舟山市中级人民法院（2012）浙舟民终字第88 号民事判决书。等认定为一方当事人所处的不利状态。

此外，在显失公平的认定上，不能拘泥于各项要件分割思考的方法，而应对当事人状态、缔约情形以及合同内容做整体把握，以显失公平制度中各项要素的互动状况灵活地判定合同显失公平与否。此种方法现已成为比较法上的一大趋势，德国法院对违背善良风俗行为的认定并不过分倚重某一单一要素，而是注重行为的整体评价。〔81〕Vgl. OLG Stuttgart NJW 1979, 2409, 2412.美国法院对合同显失公平的认定，传统上分别检视程序上和实体上的证据，要求每一侧面均要达到最低门槛。不过，新近的趋势是越来越多的州法院采用所谓“滑动标尺法”（The Sliding Scale Approach），并不要求程序上或实体上显失公平的每一个侧面均达到特定的程度，而是可以相互补充。〔82〕See Melissa T. Lonegrass, Finding Room for Fairness in Formalism—The Sliding Scale Approach to Unconscionability, 44 Loyola University Chicago Law Journal 12 （2012）.甚至有部分州法院表现出“单一倾向”（Single-Prong），即仅仅满足实体上的显失公平要件，但由于“一个条款是如此的骇人听闻，则不管程序要件具备与否，合同也无法得到法院的执行”。〔83〕See Vance v. Nat’l Benefit Ass’n, 1999 WL 731764 （N. D. Ill. Aug. 30, 1999） .相反，如果仅仅只有程序要件满足，法院一般不会认定显失公平。同前注〔3〕，Carol B. Swanson 文，第367 页。在奥地利和瑞士，学说和判例则将维尔伯格提出的动态体系论运用于显失公平制度之中，认为显失公平（暴利行为）要求的三项要素尽管缺一不可，但一个要素的较大程度的满足可以弥补另一个要素的不足。〔84〕Vgl. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I: Art. 1-529 OR/Huguenin, 1992, § 21 S. 185; Helmut Koziol/Peter Budlinski/Raimund Bollenberger（Hrsg.）, Kurzkommentar zum ABGB, 2. Aufl., 2007, S. 842.显失公平制度的这种动态体系论，有别于传统“要件—效果”式“全有或全无”的法律适用模式，它通过回溯制度的内在体系，基于个案中各项原理（要素）的互动关系及其形成的整体图像，综合认定合同是否显失公平。〔85〕参见武腾：《显失公平规定的解释论构造——基于相关裁判经验的实证考察》，载《法学》2018 年第1 期，第126 页；王磊：《论显失公平规则的内在体系》，载《法律科学》2018 年第2 期，第96 页。在这一模式下，我国《民法典》第151 条毋宁被看作立法者提供的一个模板，即将该条描述的行为模式作为立法者脑海中的显失公平合同之典型，在具体的法律适用中，法官应将根据个案事实得出的原理互动的整体图像，与《民法典》第151 条提供的模板相对比，判断个案情形是否达到该典型情形的程度，进而得出发生或不发生该条法律效果的结论。

四、显失公平合同的类型化

对于一般条款或者不确定概念，公认的具体化方法有二，一为价值补充，二为类型化。〔86〕同前注〔5〕，于飞书，第8 页。如果说回溯至内在原理的动态体系论是一种价值补充方法，那么对显失公平的另一种有待开发的具体化方法就是基于实证案例的类型化。类型处于个别直观与抽象概念之间，它比概念更具体，又比个别直观更抽象。〔87〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第338 页。通过对案例的类型化整理，可以更加直观地掌握显失公平合同情形。同时，类型本身具有开放性，显失公平制度可以在实践中不断发展，产生新的适用类型。下文结合我国司法实践中的相关案例，根据显失公平的表现形态，划分出交换关系中的不公平、权利义务分配中的不公平以及合同个别条款的不公平三种类型，就所涉要点展开简要论述，并指出未来可拓展适用的两类情形。

（一）交换关系中的不公平

1.和解协议

当原告遭受人身损害，而被告作为雇主或侵权行为人，需对受害人承担赔偿责任时，双方可能达成所谓赔偿协议，在协议中约定由被告赔偿原告一笔金钱，原告则放弃追究被告该赔偿外的其他责任，后原告以赔偿额度过低为由请求法院撤销赔偿协议。《最高人民法院公报》2013 年第1 期刊登的“黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案”即为典型。

这类赔偿协议可以看作当事人就特定法律纠纷达成的和解协议，在我国属于无名合同的范畴。一方当事人作出一定给付（金钱），目的在于换取对方免除或部分免除其法律责任，故双方存在交换关系，因而可能发生交换不对等的问题，也就存在适用显失公平制度的空间。当然，和解协议本身的性质决定其是双方当事人相互让步的结果，因此即便合同约定的赔偿额与当事人的实际损失存在一定差距，也不能一概否定和解协议的效力。唯有如此，方能使和解制度的功能得以发挥。〔88〕同前注〔85〕，武腾文，第129 页。

交换对等与否的判断取决于给付的客观价值，但人的生命、身体、健康等权利本身是无价而不能用金钱衡量的，故此类和解协议客观等值的判断难以依赖市场价格。我国相关法律、法规以及司法解释对人身损害赔偿的范围和标准作出了详细的规定。例如，国务院颁布的《工伤保险条例》对工伤医疗待遇、停工留薪期内的工资福利待遇、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴等计算标准作出了详细规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对侵权案件中受害人遭受人身损害的可赔偿范围，以及各赔偿项目的计算标准都予以详细规定。在司法实践中，这些规则可为法院认定和解协议的公平性提供较为客观的参考标准。〔89〕参见福州市仓山区人民法院（2017）闽0104 民初4692 号民事判决书；广州市中级人民法院（2010）穗中法民一终字第4612号民事判决书；重庆市云阳县人民法院（2010）云法民初字第262 号民事判决书；银川市中级人民法院（2016）宁01 民终1151 号民事判决书；福建省南平市中级人民法院（2018）闽07 民终201 号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民一（民）终字第1542号民事判决书。

对于此类和解协议是否显失公平的认定，除客观要件外，是否还需要满足主观要件，在《民法典》颁布之前各法院的裁判立场并不统一。〔90〕参见四川省乐山市沙湾区人民法院（2014）沙湾民初字第392 号民事判决书；深圳市中级人民法院（2017）粤03 民终16523号民事判决书。应该说，在《民法典》颁布之后，法院不能再以单一客观要件认定合同显失公平，而必须审查主观要件是否成立。不过，就程序法视角而言，如果赔偿协议约定的赔偿额与法定标准差距过大，或者双方当事人之间存在结构上的不平等，例如在工伤赔偿的情形下，双方当事人为雇佣关系，雇主通常具有谈判优势，而雇员迫于各种压力会接受不利于己的条件。那么，不妨基于经验推定显失公平的主观要件成就，除非另一方当事人能够举出反证推翻这一推定。〔91〕同前注〔58〕，贺剑文，第161 页。当然，如果赔偿协议在中立组织（如交警队、人民调解委员会等）的主持下达成，那么原则上不应直接推定显失公平主观要件的成立。〔92〕同前注〔90〕。

2.财产转让合同

涉及显失公平的财产转让合同的类型较多，其中既包括不动产、动产等有体物的买卖，也涉及土地使用权、合同权利义务、营业转让、股权转让等情形。总体来说，当所涉标的物为种类物，或具有市场价以供参考时，合同显失公平与否的认定较为容易。相反，如果涉及高度个性化的标的物，没有市场价可供参考，则认定合同显失公平的难度较大。〔93〕例如股权的转让往往难有客观标准判断对价公平与否，且此类交易属于商事领域，法院也极少认定一方当事人处于弱势地位。参见山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第249 号民事判决书；浙江省高级人民法院（2013）浙商外终字第143 号民事判决书；四川省高级人民法院（2017）川民终162 号民事判决书。

如果案涉标的物存在市场价格，则法院通常以此作为判断合同客观上公平与否的标准，而市场价可通过评估机构的评估获取。例如在一起房屋买卖合同纠纷中，原告的委托人以77 万元价格将房产卖给被告，法院委托评估机构认定该房产在出售时的市场价格为186.89 万元，认定房屋买卖合同显失公平。〔94〕参见河北省廊坊市中级人民法院（2017）冀10 民终2215 号民事判决书。另可参见河北省承德市中级人民法院（2018）冀08 民终934 号民事判决书。如果双方当事人选择以某种评估方法确定的价格作为合同价格，纵使该价格与政府确定的基准价格有所出入，法院也未认定合同显失公平。〔95〕参见浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第172 号民事判决书。由于公平判断标准的相对客观性，此类案件认定合同显失公平的关键在于其他要件是否满足。例如，被告大昌公司虽以价值1000 万元房产抵偿所欠原告张某311 万元债务，但法院认为该合同由双方当事人自愿签订，张某并不存在利用优势的情形，遂未认定合同显失公平。〔96〕参见山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第320 号民事判决书。

如果合同标的物没有市场价格可供参考，法院对显失公平的判断只能基于个案衡量。在合同权利义务概括转让案件中，有法院以转让人在合同中所享有权利的价值作为参考标准，〔97〕参见湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第124 号民事判决书。还有法院以转让人在合同中的实际投入以及对标的物增值的贡献作为判断依据。〔98〕参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民再32 号民事判决书。在营业转让案件中，法院还会考虑合同目的衡量合同价款公平与否。例如在一起房屋租赁合同纠纷中，原告与被告签订《转让协议》，约定被告将其门面连带装修、设备转让给原告，供原告经营餐厅，合同价款7 万元。双方同时签订一份租赁协议，租期为3 个月，之后由原告与业主直接续租。后来，原告得知被告无权转租此门店，且业主拒绝与其续租，遂要求撤销其与被告签订的《转让协议》。法院认为原告签订《转让协议》的目的是利用该店面营业，故该协议有关转让价的约定考虑了租赁期限的长短，而原告已无续租继续经营的可能。但原告在三个半月的租期内，除支付租金外，还支付了7 万元的转让费用，有违公平原则。〔99〕参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第279 号民事判决书。

3.租赁合同

租赁合同由出租人将标的物交给承租人，而承租人为此支付租金，就物与金钱的交换而言，其与财产转让合同类似，故交换公平性的判断可根据标的物的使用价值而定。然而有所不同的是，出租人并不移转标的物的所有权，仅是将标的物交给承租人使用、收益，租期届满承租人须返还标的物，从这一角度看，租金可视作标的物的一种孳息，与金钱借贷颇为类似。不过，出租人的给付与贷款人相比，其不受货币贬值的影响，且出租人的给付可能丧失的风险也往往是微不足道的。〔100〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013 年版，第540 页。因此，对租金暴利的容忍范围似应较借贷暴利更窄。

在我国审判实践中，法院常通过委托鉴定的方式确定租金的参考标准，并且如果涉及商铺租赁，法院会走访调查同一地段类似商铺的租金情况。〔101〕参见浙江省舟山市中级人民法院（2012）浙舟民终字第88 号民事判决书；广西壮族自治区百色市中级人民法院（2014）百中民一终字第260 号民事判决书。需要指出的是，法律应为当事人留下谈判空间，故租金约定与市场价格稍有偏离，不宜认定为显失公平。考虑到出租人与放贷人地位的相似性，两者皆属“食利”阶层，故租金暴利的认定不妨参照司法解释关于借款暴利的认定标准。〔102〕参见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25 条。租赁合同往往具有长期性，故显失公平的认定应对合同成立时租金与市场价格的差值进行对比，至于合同履行过程中发生的市场行情变动，则属于商业风险范畴，除非构成情事变更，否则法院不应介入。

4.委托合同

当事人可委托他人代其处理事务，相应地，委托人与受托人亦可约定支付报酬。委托报酬的确定通常没有客观标准以供参照，当事人可根据受托人付出的时间、劳动，以及委托事项的难易程度等因素自由约定委托报酬，对此法院通常难有介入的抓手。同时基于意思自治原则，法院的干预亦应审慎。不过，委托合同并非没有显失公平的可能，如果委托报酬与受托人付出的劳动成本相差过于巨大，则实践中也有被法院认定显失公平的案例。例如，在一起委托合同纠纷中，朴某等三人委托钟某代为办理房屋拆迁征收补偿事宜，在委托报酬上，根据双方当事人事先约定的计算标准，受托人可得报酬达三千万元，远超当事人预估及受托人付出的劳动成本，且已达到委托人所获征收补偿款的50%。在该案中，法院认定委托报酬的约定显失公平，并且认为受托人多次就征收事宜与政府相关部门协商，其在征收政策和征收价格的了解方面相较于委托人更具经验，可以认定其在评估价格的了解上具有信息优势。〔103〕参见吉林省高级人民法院（2014）吉民二终字第89 号民事判决书；最高人民法院（2015）民申字第307 号民事裁定书。

5.其他交换合同

不限于各种典型有偿合同，在各种无名合同中只要存在交换关系，亦可能构成显失公平。例如，反担保协议约定B 公司为A 公司向案外人融资500 万元提供保证，若A 公司未能在规定时间（7 日）内偿还欠款，则A 公司免除对B 公司享有的一千三百余万元债权。后A 公司在规定日期后还款，B公司未实际承担保证责任，但其主张对A 公司的债务已消灭，A 公司以显失公平为由要求撤销反担保协议。就该案所涉合同的权利义务而言，B 公司实则以负担500 万元保证债务换取免除其一千三百余万元债务的可能性。如果A 公司按期还款，B 公司不会有任何损失，相反，假如A 公司未按期还款，B 公司即可获得八百余万元的收益。虽然B 公司并无为A 公司提供保证的义务，并且作为其提供保证的对价，A 公司在减免债务上作出让步也可以理解，但该案中A 公司的让步显然过于巨大，且条件过分苛刻，法院遂认定该协议显失公平。〔104〕参见湖北省高级人民法院（2016）鄂民终984 号民事判决书。

（二）合同权利义务分配中的不公平

我国《民法典》第151 条并未将其适用范围局限于给付与对待给付型不公平，纵使合同不存在给付的交换，但涉及当事人间权利义务的分配，也可能存在利益分配失衡的问题，因而仍有显失公平制度的适用空间。例如《民法典》合同编新增的合伙合同，此一传统上非属契约而被归为“合同”的法律行为，并不涉及当事人间财产的交换，而系指二人以上为了共同的事业目的签订的共享利益、共担风险的协议（《民法典》第967 条）。

从案例来看，合伙合同显失公平的情形主要有三类。第一类是合伙合同整体上的权利义务安排失衡。例如在“梁旌、麦海燕合伙协议纠纷案”中，二人签订《合作协议书》，约定麦海燕出资8 万元参与梁旌的舞蹈工作室经营，并取得15%的权益。《合作协议书》包括合作条件和付款方式两部分，其中就麦海燕付款的数额、方式、须承担的义务等进行了详细规定，并约定了相应处罚措施。但是协议对麦海燕享有的权益几乎只字未提。法院认为，《合作协议书》仅对麦海燕设定各种义务，未提任何权利，而对梁旌则没有约定任何一条责任和义务，且存在梁旌利用其经营舞蹈工作室的优势和经验进行合作的情形，该合作协议对麦海燕一方显失公平。〔105〕参见广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2018）桂09 民终505 号民事判决书。第二类是合伙合同中部分收益分配条款显失公平。例如在“赤壁市水利局与湖北广宸房地产开发有限公司确定合同效力纠纷案”中，双方签订了《危旧房屋改造框架协议》，对项目规模、开发方式等作出约定，并就双方的收益分配约定了3 个条款，法院认为，协议关于收益分配的第三个条款与前两条约定的内容重合，使得一方当事人得到重复补偿，有失公平，故对该条予以撤销。〔106〕参见湖北省高级人民法院（2015）鄂咸宁中民终字第292 号民事判决书。第三类则是退伙或散伙协议中的财产分配或权利义务安排显失公平。例如在“许明岐与李文欢确认合同效力纠纷案”中，双方曾共同从事水果干果经营，后许明岐退出经营，双方约定由李文欢每年支付给许明岐12 万元补偿款，且后续店铺转让须经双方一致同意。法院在综合考虑双方当事人在合伙中的贡献、实际投入以及涉案店铺的经营收入等因素后认定该条款显失公平。〔107〕参见山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06 民终2944 号民事判决书。

（三）合同个别条款的不公平

除了合同整体上显失公平外，还存在合同个别条款显失公平的情形。实践中比较常见的如竞业限制条款等。例如在《最高人民法院公报》2007 年第2 期刊载的“家园房地产公司诉森德瑞公司特许经营合同纠纷案”中，法院分别从合同对一方当事人是否存在明显不公平，以及一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验两方面审查了涉案合同中的竞业限制条款。

除商事合同外，竞业限制条款更为常见地出现于劳动合同之中，为此，《劳动合同法》第23 条和第24 条专门予以规定。《劳动合同法》第24 条作为效力性强制性规范，规定超出特定主体范围和2年期限的竞业限制条款应被认定无效。〔108〕参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013 年版，第141-142 页。即使劳动合同中的竞业限制条款不因违反前述强制性规定而无效，亦因受到显失公平制度的审查，法院可根据竞业限制的范围、时间等因素将其与用人单位的经济补偿额进行衡量，以判断其是否显失公平。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36 条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”若当事人之间约定了关于竞业限制的经济补偿，前述标准亦可作为判断其是否公平的基准。由于在劳动合同中雇主往往处于优势地位，故在经济补偿与竞业限制的时间、范围显著不相称的情况下，可推定显失公平其他要件的成立，除非用人单位举出反证推翻此一推定。除了竞业限制条款之外，司法实践中还存在合同其他条款被认定为显失公平进而被撤销的案例。〔109〕参见李勇主编：《买卖合同纠纷》，法律出版社2015 年版，第363 页。

须指出的是，在合同个别条款显失公平的情况下，当事人能否仅撤销该条款而保全合同其他部分的效力，应根据我国《民法典》第156 条部分无效规则予以判断，为此须遵循被撤销条款与合同其余部分可分以及合同剩余部分可独立存在两大标准。〔110〕同前注〔11〕，Faust 书，§ 12 Rn. 7.从实践情况来看，若显失公平涉及的是合同非必要条款，则部分撤销可得到支持。〔111〕参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终453 号民事判决书。相反，若涉及的是合同必要条款，如主给付义务条款，则原则上不能部分撤销，除非主给付义务在数量上可分，通过“维持效力的限缩”（geltungserhaltende Reduktion）方式对合同内容做必要的变更。〔112〕参见蔡睿：《民法典恢复“可变更合同”规则之必要性——围绕“重大误解”与“显失公平”案件的实证分析》，载《北方法学》2020 年第1 期，第154-156 页。

（四）可以拓展适用的领域

1.借款合同

在我国，高利贷所引发的社会问题愈发突出，已引起立法者的高度关注，《民法典》第680 条第1款为此专门规定“禁止放高利贷，借款的利率不得违反国家有关规定”。但是，由于我国法律和行政法规并无关于借款利率上限的具体规定，〔113〕笔者发现仅有2001 年4 月26 日发布的《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》将高利贷的认定标准确定为银行同类贷款利率的4 倍。故前述引致条款目前难以作为独立的法律依据，而仅具有宣示功能。在实践中，法院对借贷利息的规制长期依赖司法解释，然而，不论是先前的“两线三区”标准还是如今的“四倍标准”，〔114〕参见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25 条。这种纯客观化的规制模式均存在“一刀切”的弊端，因为这些标准未区分商业借贷和私人借贷，亦未区分长期借贷和短期借贷，难以兼顾实践中多样化的借贷合同类型，缺乏制度弹性。另外，违反司法解释的效果仅是超额部分利息无效，对真正的高利贷行为也缺乏威慑效果，甚至可能对高利贷产生反向激励。〔115〕参见高圣平、申晨：《民间借贷中利率上限规定的司法适用》，载《政治与法律》2013 年第12 期，第29 页。因此，引入富有弹性的显失公平制度规制借贷暴利，以弥补统一标准的不足，或是一个可取的选择。

值得注意的是，在1991 年原《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6 条确立“四倍红线”标准的同时，第10 条规定“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效”。也就是说，法院早已通过显失公平制度调整借款合同。〔116〕司法实务中不乏法院依据显失公平制度撤销借款合同的案例，参见辽宁省高级人民法院（2017）辽民再684 号民事判决书。事实上，从制度渊源来看，显失公平制度在域外法域的产生恰是为了规制高利贷。据笔者考证，融合了主客观要件的“显失公平制度”可追溯到1845 年的德意志地区《巴登州刑法典》，其目的即惩戒高利贷。后该规定被《德国刑法典》吸收，并且其调整范围逐渐由信贷暴利（Kreditwucher）扩张到财产暴利（Sachwucher），最后才被纳入《德国民法典》，成为如今的暴利行为制度。〔117〕Vgl. Matthias Pohlkamp, Die Entstehung des modernen Wucherrechts und die Wucherrechtsprechung des Reichsgerichts zwischen 1880 und 1933, 2009, S. 36 ff.在当今德国法院关于暴利行为的判例中，借贷暴利仍是最主要的类型，对借贷暴利的规制是该制度的主要功能之所在。〔118〕Vgl. Staudinger/Sack, 2003, § 138 Rn. 181 ff.

比较来看，相较于统一划线的利息规制模式，显失公平制度无疑具有高度的灵活性，其主客观相结合的构成要件为法官认定高利贷成立与否提供了更大的裁量空间，可以照顾到不同的借款合同类型。同时，其可撤销合同的法律效果，在尊重不利方意思的前提下又给予高利贷方更严厉的威慑。职是之故，将显失公平制度引入高利贷规制领域，或将与司法解释相辅相成，起到更好的裁判效果。〔119〕显失公平制度如何适用于借款合同，可参见蔡睿：《从“两线三区”到“显失公平”：民间借贷暴利规制路径之嬗变》，载《商业研究》2019 年第4 期，第135 页。如此一来，借款合同将来可成为显失公平制度调整的一类主要对象。

2.离婚财产分割合同

离婚财产分割合同能否以显失公平为由撤销，素来具有争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第70 条规定：“夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”对于前述司法解释中的“等情形”是否包括显失公平，最高人民法院民一庭曾持否定意见。〔120〕参见人民法院出版社编：《最高人民法院司法观点集成·民事卷》（第3 版），人民法院出版社2017 年版，第263 页。在理由上，有观点认为离婚财产分割协议不同于一般民事主体间的民事合同，当事人在签订离婚财产分割协议时考虑的不仅是纯粹的经济利益因素及财产分割是否均等，还可能考虑子女的抚养、夫妻原有的感情、己方的过错程度、达到离婚目的等多项因素，故一般不能将一方放弃大部分财产甚至全部财产的离婚财产分割协议的法律后果认定为显失公平。〔121〕参见郁忠主编：《离婚案件房产分割司法观点集成》，法律出版社2017 年版，第280 页。

上述理由确有一定道理，不过任何协议的达成以及任何财产的交换或分配均是当事人对多种因素考量的结果，单以其作为排除显失公平制度适用的理由并不具有说服力。诚然，离婚财产分割协议往往夹杂家庭等情感因素，不能纯粹按照均等分配思维考察其公平性，但是这种特殊性只能说明在这种协议公平性的判断上要纳入这些考量因素，要对其主观要件赋予更大的权重，并对财产分配的差异给予更大的包容，并不意味着必须彻底排除显失公平制度的适用。

离婚财产分割协议虽然涉及身份因素，但其本质仍是财产协议，既然涉及财产的分配就会存在分配不公平的问题。而且从现实来看，夫妻双方的地位未必平等，自然也存在一方利用其强势地位压榨弱者的可能，因此有通过法律介入调整的必要。从比较法上看，对夫妻财产合同进行内容控制并非无迹可寻。在德国法上，对于夫妻财产合同，德国联邦普通最高法院曾长期持不干预态度，不过自2001年起，德国联邦宪法法院表明了其加强夫妻财产合同内容控制的态度。在一个案例中，一个怀孕的妇女只有接受关于离婚后放弃扶养费请求权的约定，孩子的父亲才同意结婚。德国联邦宪法法院根据其《基本法》第2 条第1 款与第6 条第4 款，从妇女保护的角度出发排除此类约定的效力。〔122〕Vgl. Bverf GE 103, 89, 100=NJW 2001, 957.在该案之后，德国联邦普通最高法院也转变了立场，在一系列案件中基于《德国民法典》第138 条第1 款对夫妻财产合同的内容予以审查。在德国，悖俗的情形不仅限于怀孕妇女为了结婚的场合，还包括处于特别压力之下的妇女为了结婚的场合。例如妇女B 患有严重的疾病，并且只有结婚才能获得居留和工作许可，而A 以签订夫妻财产合同作为结婚条件，在协议中约定B 放弃离婚后的扶养费和生活费请求权。〔123〕Vgl. BGH NJW 2007, 908. 同前注〔15〕，Hirsch 书，第284 页。我国台湾地区曾发生这样一起案件，丈夫甲与人通奸被其配偶乙发现，在派出所内，乙拿出事先准备好的离婚协议让甲签字，其中包含甲放弃所有财产的条款，否则乙将告发甲通奸，迫于此等情势，甲签署离婚协议。事后甲反悔，诉至法院，以该协议中财产分配条款显失公平为由请求法院予以撤销。法院以甲本身并无经验及法知识，又处于惊慌之情势，乙主观上明知并有意利用甲之急迫及欠缺经验，并且财产给付之约定明显欠缺衡平为理由，支持了原告甲的诉请。〔124〕吴从周先生对该案构成显失公平持不同意见，但亦认为可构成准暴利行为。参见吴从周：《论暴利行为》，载《台大法学论丛》第47 卷第2 期，第43 页。从我国司法实践来看，亦不乏类似案例，《民事审判指导与参考》曾收录如下案例。李某与包某结婚多年，婚后育有一女。由于包某性格暴躁，双方婚后经常争吵打闹，并且包某经常用自杀、自残等方式逼迫李某顺从其意志。后在李某将与单位续签劳动合同之际，包某到李某单位找其签订离婚协议，在各种压力下李某被迫签订离婚协议，夫妻共有的两处房产全数归包某所有。〔125〕参见吴晓芳：《不宜以显失公平为由支持一方请求撤销登记离婚时的财产分割协议的主张》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008 年第2 辑，法律出版社2008 年版，第62-64 页。类似案例亦可参见上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民一（民）终字第1732 号民事判决书。法院虽然最终驳回了李某的诉讼请求，但亦说明显失公平制度之于夫妻财产分割合同并非没有需求空间。

就解释论而言，我国《民法典》第464 条第2 款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”由此可见，立法者虽意识到涉及婚姻等身份关系的协议具有特殊性，但亦认识到其本质上仍属于合同，故可以适用关于合同的一般规定。更何况显失公平制度居于《民法典》总则编，包括离婚协议在内的民事法律行为理应在其涵摄范围之内。当然，离婚属于婚姻家庭法领域的问题，不能完全沿用财产法思维处理这类纠纷，因此判断离婚财产分割合同显失公平与否，必须考虑到婚姻家庭关系的特殊性，应综合考虑婚姻双方当事人的地位、对家庭的贡献、婚前婚后的生活情况、财产状况、抚养子女情况以及离婚协议签订时的具体情形等因素予以审慎认定，不能因财产分割客观上不均等即否定这类合同的效力。

五、结论

对合同正义的追求，是古今中外各国民法的共同使命，不论是罗马法时代的非常损害规则，还是德国法上的暴利行为制度，抑或是我国法上的显失公平制度，均为其体现。我国《民法典》参考比较法上的最新立法趋势，规定融合主客观要件的显失公平制度，使其内在体系和外在体系更加完整，值得肯定。但“徒法不足以自行”，在后民法典时代，如何使纸面上的显失公平制度“落地生根”考验着学者和司法工作者的智慧。我国《民法典》中的显失公平制度尽管有其比较法上的渊源，但对其进行解释论作业时无须亦步亦趋地跟随德国学说和判例，而应立足于本国实际认识到其为独立于公序良俗原则的终局性衡平规范，并充分利用其制度空间，以使其功能得到最大程度的发挥。