价值与实践：个人破产中的失权制度

2021-12-06杨成

法制与经济 2021年10期

杨成

个人破产制度中的一个重要机制就是失权复权制度，尽管现代破产制度已经不再奉行破产有罪理念，但失权制度对破产人处以权利或职业资格限制，仍有破产惩罚主义的意蕴。失权制度作为传统破产法的现代延伸，不仅要维护债权人权益，对债务人和社会公共利益的维护也不能偏废。破产人无力偿还债务是导致破产的直接原因，对破产人处以失权的效果，不仅可以维护社会信用体系的稳定，也能够警醒他人审慎行事，避免重蹈覆辙。

一、试点与立法中的失权制度

个人破产的实质是对破产的个人权利的限制，即所谓“失权”。我国在构建个人破产制度的探索过程中，无论是温州的个人债务集中清理试点还是开创立法先河的《深圳经济特区个人破产条例》，都将失权制度作为基本范畴。

（一）温州：个人债务集中清理

为保障各债权人公平受偿权利和打击恶意逃债行为，使诚而不幸的债务人能够重新进入社会经济活动中，并进一步优化营商环境和解决执行难这一社会难题，温州市中级人民法院出台了《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》（下称《实施意见》）。

《实施意见》第三十四条从债务总额和清偿率两方面确定信用受限的期限，最长期限可达六年，除了适用《实施意见》设定的期限外，还赋予债权人会议对信用限制期限的决议权。《实施意见》第三十五条对债务清理人在信用限制期间作了限制规定。首先，对债务人高消费行为的限制直接援引《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》（下称《限制消费若干规定》）第三条，但债务人乘坐飞机经济舱及高铁二等座的行为被排除在外。其次，禁止债务人担任营利性公司以及国有企业的相关职务，同时债务人的出入境自由也受到了限制。

为了完善个人债务集中清理程序，浙江省高级人民法院印发了《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》（下称《工作指引》）。《工作指引》对限制消费范围的规定采用列举的方式进行明确。对消费行为的限制在《工作指引》的第十四条进行了规定①《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》第十四条规定：“自人民法院受理个人债务集中清理申请之日起至程序终结之日或者债务人行为考察期满之日止，债务人不得有以下消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机商务舱、头等舱、列车软卧、轮船二等以上舱位、G字头高速动车组旅客列车二等及其他动车组一等以上座位；（二）在三星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买机动车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）其他非生活和工作必须的消费行为。”。根据本条规定，限制消费行为可分为两大类：第一类是对债务人生活、工作需要的限制（第十四条第一、三、四、五项），第二类是对债务人奢侈消费的限制（第十四条第二、六、七、八项）。第十五条将遵守限制消费的规定作为债务人在债务清理期间遵守的义务之一。

（二）《深圳经济特区个人破产条例》

2020年8月26日发布的《深圳经济特区个人破产条例》（下称《个人破产条例》）第二十三条、第八十六条规定了债务人消费、任职资格限制。对债务人的限制行为主要从两方面进行规定：一是对债务人的消费行为进行限制。除债务人生活工作需要，并经人民法院同意外，限制行为在解除之前禁止债务人进行高消费行为。二是债务人任职限制。债务人不得担任上市公司、非上市公众公司以及金融机构的董事、监事和高级管理人员。值得一提的是，债务人超过一定数额借贷或申请等额信用额度时，具有破产状况的报告义务①参见《深圳经济特区个人破产条例》第二十一条。。

另外，《个人破产条例》设置了灵活的免责考察期。一般债务人的考察期为三年，在考察期内债务人需要继续遵守限制行为规定的义务以及条例规定的其他义务。同时赋予人民法院执行考察期的决定权，债务人存在违反条例规定的义务的情形，法院可以延长考察期但不能超过二年，同时不得免除未清偿债务②参见《深圳经济特区个人破产条例》第九十六条、第九十八条。，对违反限制行为的规定的债务人处以不利后果，能够有助于破产程序的顺利推进。

二、失权制度的价值分析

（一）惩戒价值

在早期，破产被认为是一种不道德的事，对债务人的惩戒很大程度出自于道德观念，但随着债务人救济理念的不断发展，人们对个人破产的认识从早期狭隘的道德观念转变为人权和交易观念，个人破产制度从破产惩戒进化为破产免责[1]，因此体现破产惩戒主义的破产失权制度被一些标榜主张破产免责主义的国家所诟病，但仍有许多国家规定了追究破产责任的条款[2]。破产有罪主义的消失并不代表着破产惩戒主义随之消失[3]，失权制度本身就意蕴一定的破产惩戒主义思想[4]。

现代破产法视阈下的失权，仅仅是对债务人行为和资格的限制，即债务人在法定期间内的特定权利以及职业受限，这种状态并不会一直持续，这区别于古罗马时期的惩罚——轻则拘禁债务人，重则剥夺债务人的生命。现代市场经济亦是信用经济，个人失信行为是对“诚实信用”这一民法原则的践踏，违背了市场经济的基本秩序。个人破产制度对债务人适用惩戒措施，既维护了债权人利益，又可让债务人的信用重获新生。

（二）平衡价值

在个人破产问题上我国着重关注债权人利益，债务人利益空间被压缩，使得债权人和债务人处于对立面，“山东辱母案”正是借贷双方关系一个比较典型的案例[5]。近些年来在借贷关系中原处于弱势地位的债务人地位得到变相提高，出现了“债务驱使债权”的怪象[6]，“老赖”们拒不执行判决、逃避债务现象屡禁不止。据统计失信被执行人已高达6926724人③数据来源：中国执行信息公开网，http://zxgk.court.gov.cn/。。

只有债权人与债务人的利益保护处于一种动态平衡之下，才能真正实现个人破产立法的宗旨。在债务人已无力清偿债务的情况下，为了激发市场主体的活力，降低金融风险，个人破产法规定了自由财产、免责等激励制度促使债务人尽快从负债的枷锁中挣脱出来，并帮助债务人重新开展市场经济活动。这些激励措施以损害债权人期待利益为代价，将破产危机转嫁于债权人，因此债务人在享受个人制度所带来的便利的同时，也应让渡自己的某些利益弥以补债权人的损失，维持债权人与债务人之间利益的对等，因此债务人有失权的必要[7]。个人破产奖惩并存的平衡机制，既能够确保债权人利益损失最小化，满足债权人的内心期待，也能够避免债权人采取非法催收手段收债，有助于平衡债权人与债务人的利益。

（三）预防价值

近些年来，以支付宝为代表的电子支付方式被广泛应用，电子支付在便利人们生活的同时，也在潜移默化地影响着人们的消费观念和方式。青年群体是互联网消费的主力军，其消费特点是缺乏计划，存在从众、盲目消费等心理，不少年轻人过度透支信用卡。互联网消费进一步干扰消费者的理性，人们保守的消费理念逐渐被超前消费影响。人们在消费的过程中，会对自己的清偿能力持有过于乐观的心理，在体验消费带来的快感的同时，可能会因过度透支而陷入无法偿债的困境。2020年12月末我国的居民部门杠杆率高达62.2%，较前一年同一时期（55.8%）增加6.4%①数据来源：国家金融与发展实验室官网，http://114.115.232.154:8080/。。

我国是人口大国，当前居民过度负债问题严重。由于社会诚信建设还不完善，债务欺诈等现象频发，个人破产制度在建立初期，处罚个人破产案件可能会处于激增期，从而出现个人破产制度被滥用的可能。如果承认破产法上的免责制度、自由财产制度和自愿破产制度的形成是支撑个人破产能够不断发展的三个利益支点，那么破产失权制度就是预防个人破产程序沦为债务人逃债工具的另一个利益平衡点[8]。破产失权制度可以警醒债务人谨慎活动，减少盲从，提高个人破产申请的门槛。

三、失权制度的实现路径

（一）构建失权制度的基本遵循

由于个人破产制度的缺失，我国对普通民众适用民事强制执行程序，其中存在类似的惩罚制度。为了保障债权人、债务人的合法权益，法院能够以“限制高消费令”的形式限制被执行人的高消费行为。限制消费制度被认为是破产失权制度的雏形[9]。尽管限制消费制度在保障债权人合法权益方面发挥了有效作用，但依旧存在弊端。限制消费制度将信息公开、行政以及刑事处罚权授权于人民法院，对于恶意逃避债务者是有效的手段，但对于无财产者而言，可能会损害其人格尊严，打击其努力工作的积极性[10]。《限制消费若干规定》第三条则是对失信的被执行人实施惩戒连带责任的规定，势必损害第三人人格权[11]。因此构建失权制度应该对债务人的基本权益给予关注，使失权期限和范围在惩戒和人权保障中找到平衡点。

1.合理设置失权期限

失权制度从本质来说是一种对债务人破产行为的惩戒制度，其首要目标是使破产行为对债权人合法权益的贬损最小化。对债权人的利益保护是个人破产法永恒的话题[12]，但对债务人的生存权和发展权的保障不应被稀释。债务人在法律规定期间内的权利和行为受到限制，但这种限制效果不能长期存在。失权效果过长不仅不利于债权人权益的保护，而且也会加剧债务人对投资、创业失败的恐惧感，无法帮助债务人从债务泥沼中快速挣脱出来并重新投入社会经济活动中，也导致设立个人破产法的初衷不能实现。《公司法》第一百四十六条第三项以及《企业破产法》第一百二十五条对相关人员的失权期限规定为三年，因此对于个人破产中的债务人失权期限也可以考虑设置为三年，以保证整个法律体系的统一性，实现个人破产法与企业破产法的良性互动。

2.清晰廓清失权范围

我们需要综合运用各种手段规制、避免个人破产沦为债务人逃债的工具，个人破产立法应是人类文明的体现，因申请破产而导致过度失权限制是不可取的，因此有必要廓清债务人失权范围。

首先，在设置债务人的失权范围时，应当考量债务人“新生”的可能性，失权范围不宜过于宽泛。破产程序本身也是对债务人的一种保护，债务人不恰当的行为使其免受破产程序保护[13]，基于刑法的谦抑性，行为人违反失权制度的行为，亦不应当上升为刑罚。在《个人破产条例》中，针对债务人违反行为限制的规定，可由法院决定以延长免责考察期的方式惩罚债务人这一“失信”行为。

其次，失权范围的规定应明确、具体，避免出现“必须”以及“必要”等弹性用词。由于这些词语的认定缺少具体标准，在很大程度上依赖法官的价值评价而非事实评价，鉴于法官专业素养的差异，可能导致同案不同判现象的发生。因此在我国建立个人破产制度的初始阶段，个人破产制度不妨从“严”开始更好地发挥个人破产制度的价值。

（二）失权制度的体例选择

目前，对个人破产失权体例的规定方式主要有两种，即裁判形成主义和当然形成主义。当然形成主义模式下债务人的失权效果自被宣告破产时当然发生；而裁判形成主义模式下债务人的失权效果需要法院另行裁判[14]201-202。就失权体例进行考察，当然形成主义似乎占据主流地位。德国、日本等大多数国家选择当然形成主义这一失权模式，以法国为代表的少数国家在失权方式上选择裁判形成主义。我国应该采取哪一种失权体例，应结合我国实际情况加以考量，不能完全照搬照抄。

对于我国失权制度的失权模式，存在不同的建议。为了使诚而不幸的债务人重新开展社会经济活动，采用裁判形成主义更有利于保护债务人的利益[15]。为维护打击破产欺诈这一破产原则，避免因债务人在宣告破产到程序终结这一期间权利不受限制而违背设立制度的初衷，应采用当然形成主义[14]227。

基于我国现行法律制度的规定和我国社会发展的实际需要，我国在失权模式采用当然形成主义更有利。

首先，我国个人破产立法已提上日程，各个地区也在不同程度地探索个人破产制度，探索中倾向于个人破产失权体例采用当然形成主义。如《个人破产条例》第二十条明确规定人民法院在发布的受理公告中应当载明限制债务人行为的决定。应当将这种当然形成主义的探索适用于个人破产制度中，有效运用前期所积累的经验避免司法资源浪费。

其次，破产审判涉及主体广泛、程序复杂、审判期限较长，采用裁判形成主义不利于债权人权利的保障。尽管我国破产审判周期较之前减少，但破产审判期限至少仍需要数月,裁判形成主义要求查明债务人存在欺诈等违法行为，势必会导致破产审判周期的延长。破产“战线”拉长，债务人财产价值随之贬损，同时也会给社会和债权人造成伤害。而采用当然形成主义则不存在这一问题。

最后，采用当然形成主义并不会影响债务人的“重生”。盲目追求债务人“重生”，既忽视了个人破产的人格减等本性，也会使个人破产研究重心偏离[16]。个人破产制度的破产免责、破产和解、破产重整、自由财产等制度会为债务人生存权和发展权保驾护航，又辅之以复权制度。随着社会经济的发展，与个人破产相关的制度亦会愈加完善，都为当然形成主义失权模式提供可能。另外，当然形成主义失权模式也是个人破产失权体例的主流，我国采用此种失权模式，也有利于推动我国破产立法与国际破产趋势相契合。

（三）失权的具体样态

失权，又称人格破产，是根据法律的规定，为保障债权人的合法权益，债务人被宣告破产后对其权利及任职资格的暂时性限制。基于其所有的属性，失权制度的范围应当按照较为严格而谨慎的整体思路进行考虑。从概念中可以发现，失权的内容主要包括宣告破产后免责考察期的权利限制和任职资格的剥夺。

首先是对权利的限制。在宣告破产后到复权之前，债务人的权利应受到以下限制：一是禁止高消费，但不能损害第三人人格权；二是债务人借款超过一定的数额时，应主动申明破产状况；三是债务人不得擅自离开住所地，禁止变更有关个人信息、出入境；四是不得随意处分个人财产。债务人确有必要实施上述限制行为，应当经人民法院批准后才能实施。债务人违反限制规定的，应当对债务人进行训诫或者延长免责考察期。对于违反限制规定的行为是否对债务人处以罚款目前学界持不同意见，有观点认为债务人之所以申请破产，是由于债务人债务履行不能，处以财产罚损害破产费用的履行以及债权人利益。应设计严密而科学的复权条件，能够使债务人在失权期限届满后，通过明示的方式解除行为限制，降低失权制度的消极影响。苛刻的限制条件固然能够迫使债务人履行裁判，但对债务人同时施以奖励与惩罚并存的政策，比严格的限制规定更有激励作用。

其次是对债务人职业资格的限制。一是限制债务人担任企业的董事、监事、高级管理人员；二是限制债务人选任国家公职；三是对债务人担任非法人组织领导职务的限制。我国《公司法》《商业银行法》等法律已经规定了相关人员的职业限制，除了上述散见于各个法律规定中的职业限制外，还应统一规定在个人破产法中。

（四）失权的终局形态：复权

失权只是手段而不是目的。复权制度是破产法在现代法治理念洗礼下的产物，人权原则要求债务人的失权状态不能永久持续，需要经过一定的时间恢复到原始形态。债务人权利的回归需要借助复权制度。失权是限制人权，复权则是恢复人权。

至于复权的模式，大致可以分为三种：当然复权、许可复权以及混合复权。当然复权主义虽然能够节省司法资源，减轻法院的审查压力，但由于现阶段我国国民的法治观念仍有待提高，因此存在滥用复权制度以及复权缺乏司法说服力的可能；许可复权模式则过度赋予法官自由裁量权，我国地区间差异较大，难以保证制度适用的公平、合理。基于以上分析，采用单一复权模式可能与我国的实际情况不适应，采用混合复权模式可能有助于个人破产法价值的发挥，既能够兼顾以上两种模式的优点，也能够弥补单一复权模式的弊端。无论采取哪一种复权模式，债务人都应当在具备一定的条件下才能复权，否则复权制度的设置将形同虚设。对于复权条件可从以下方面设置：一是债务人履行已到期全部债务、完成债务清偿计划等方式导致破产程序终结，二是债务人免责考察期限届满，三是其他无需失权的原因。