新《著作权法》视角下对转播行为的法律规制路径

申韵倪

(四川大学法学院，四川成都 610000)

2020年修订的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)对作者和广播组织者的转播权进行了修改，在转播权前统一加上了以“无线或有线方式”。据此，作者所享有的转播权客体不再要求必须是无线方式广播的作品，方式也从无线方式增加到无线或有线方式。笔者将在此基础上探讨新《著作权法》视角下对转播行为的法律规制路径。

一、转播权的历史

(一)国际公约上的转播权定义

转播的英文是“rebroadcasting”，其中“broadcasting”就是广播的意思，“re”是英文再次的词根，即转播就是再次广播，理解转播的前提就是理解广播。

《伯尔尼公约》第十一条之二指出“广播”的方式为无线方式(by any other means of wireless diffusion)，而二次传播的转播权为“授权由原广播机构以外的另一个机构通过有线传播或者转播(by wire or by rebroadcasting)的方式向公众传播广播的作品 ”。即“转播指的是第三方机构对于无线电传播的广播节目的再次无线电传播行为”。《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》(以下简称《罗马公约》)则明确对转播进行了界定，第三条指出：“转播是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播(the simultaneous broadcasting)。”《罗马公约》强调转播限定于“同时转播”，排除延时转播。

再者，从规定其他二次传播入手，通过排除法的方式理解转播。2006年5月1日至5日，在日内瓦举行的版权及相关权常设委员会(SCCR)第十四届会议上提出的《世界知识产权组织保护广播组织条约基础提案草案》(以下简称《基础提案》)第六条就规定：“广播组织应享有授权以任何方式重新传播其广播节目的专有权，包括转播(rebroadcasting)、以有线方式再次传播(retransmission by wire)和通过计算机网络再次传播(retransmission over computer networks)。”即广播组织享有的权利包含转播、有线方式再次传播和通过计算机网络再次传播等任何方式。可以看出，这里的转播仅仅指无线电转播，不包括有线和互联网方式，因为如果这里的转播包含有线转播，那么就不需要单独把有线再次传播和通过计算机网络再次传播列在后面，三个概念表达的是不同的转播方式。

不管是《罗马公约》还是《伯尔尼公约》，亦或是《基础提案》，都在二次传播里面强调“有线传播”,因为那个时期是无线广播技术蓬勃发展的时期，但无线电广播技术由于技术本身的局限性，信号并不能涵盖所有区域。在有些地方，公众无法接收到广播信号[1]4。比如有高建筑物或高山阻挡的地方，或者在有大量人口居住的公寓以及使用“公用天线”的地区，为了让这些地方的公众收到广播，可以采用无线广播，再利用有线传输的方式，将信号传输到各个听众或观众那里[2]637。在二次传播中强调“有线传播”， 是为了弥补首次无线广播不能全覆盖的不足。因此，强调二次有线传播，说明转播一定不包含有线的形式，制定广播权之初的转播仅仅指无线电转播。

(二)国际公约上转播权定义的发展——“有线或无线方式”

1996年制定的《世界知识产权组织版权条约》(以下简称《WCT条约》)通过第八条“向公众传播权”对《伯尔尼公约》进行了补充。《WCT条约》以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》被认为是数字技术和电子环境下版权保护的“互联网条约”。这两个新条约分别对《伯尔尼公约》和《罗马公约》进行了补充和延伸,使之更适应新的技术环境下版权与邻接权保护的需要[3]2。如果认为其条文中的“无线或有线”不包含网络传播，那么该条约应对数字环境的目的就是空谈。条约第八条的附注中指出：“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”即附注为传播规定了例外，那么除了这个例外的传播，其他都是条约第八条所要规制的传播。因此不管从《WCT条约》制定的背景还是例外入手，国际条约的“无线或有线”包含网络方式是毋庸置疑的。

WIPO组织的SCCR会议近十几年来一直在为《基础提案》达成共识而努力，在最新的SCCR第三十九届会议上，《经修订的关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》(以下简称《合并案文》)对“转播”的定义基本达成一致，即系原广播组织或代表其行事者以外的任何其他第三方，以任何方式播送载有节目的信号供公众接收，无论是同时播送、近同时播送①。关于是否包含“延时播送”是目前《基础提案》各代表团具有争议的方面。但对转播是指同时播送和具有一些时差的近同时播送不存在争议。其中对于转播的方式界定为“以任何方式”。可以看出，国际公约对转播权的定义已经由无线方式发展到了“无线或有线”的方式上，用以应对蓬勃发展的数字化时代。

二、我国转播权立法现状

(一)我国转播权的定义

首先，《著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》都没有明确规定转播的含义。《伯尔尼公约》是世界上第一个国际版权公约,是当今世界上公认的最具权威的国际版权保护公约之一。它的制定在世界版权史上有着极其重要的意义，标志着国际版权保护体系的初步形成[4]。我国关于广播权的规定与《伯尔尼公约》对广播权的规定是一致的。通过上文分析可知，我国制定之初的“转播”不包括有线转播，仅指无线转播行为。

其次，我国的转播指的是同时转播也是毋庸置疑的，虽然我国没有加入《罗马公约》，但是《罗马公约》是《trips协定》基本完全承认并且与其规定具有衔接的国际公约，且我国的著作权法对于版权邻接权的保护水平并不低于罗马公约，所以可以参考上文中提到的《罗马公约》关于转播权的规定。2001年《著作权法》第一次修改的时候给广播组织者增加了转播权，其原因是广播组织对一个作品或录音录像制品进行广播为的是吸引观众来观看，以获取当前时段的收视率，如果被其他组织或个人进行同时转播会对该节目的观看人群进行分流，影响广播组织的收视率，降低广播组织的广告收益，违背广播组织购买或制作该节目的初衷。如果是滞后转播，那么并不会影响该时段节目的收视率，也不影响广播组织的广告收益，不是转播权想保护的法益，不属于转播权调整的范围。

(二)我国现行转播权规定存在的问题

首先转播权控制的是首次无线电广播，那么到底是否用的是无线方式进行的首次广播实在难以考究，特别是现在无线、有线融合背景下的广播方式更是无法区分。这种规定一方面是对著作权人作品的保护，从是否有侵权这个结果转接到是否用无线方式的技术上去了，不符合国际上以及我国的技术中立原则，且不能完全保护著作权人的利益。针对目前盛行的网络实时盗播行为，不仅广播组织者无权去规制，著作权人在法律规定了非交互传播的广播权的基础上，还只能适用“应当由著作权人享有的其他权利”这种兜底性条款来维权，这是非常荒谬的。另一方面，在三网融合趋势越演越烈的时代下，认定侵权的前提还需要认定首次广播用的纯无线方式是完全浪费司法资源的。

其次转播权是否能控制网络转播行为，法律并未对此作出解释。我国对广播权的规定是照搬《伯尔尼公约》对广播权的规定，但其已经通过《WCT条约》第八条“向公众传播权”进行了补充，而我国对广播权的规定至今仍停留在最早的《伯尔尼公约》的规范上，已无法适应当下迅速发展的数字化时代。

三、技术中立原则对转播权立法的影响

2020年《著作权法》对转播权进行了修改，不再拘泥于无线技术，而是采用技术中立的立法原则。技术中立原则是立法的重要原则之一。一方面，王迁认为，技术中立原则是指一种行为的法律定性不应当取决于其借以实施的技术手段，而应取决于行为自身的特征与后果[5]。郭鹏指出，技术中立原则是指对电子商务者采用的各种和国际接轨的技术，立法者和政府应当对此保持中立，并且鼓励技术的发展和推广[6]。立法对侵权应当是就结果进行规制，而对技术应当持中立态度，并且政府还应当鼓励行业技术与国际接轨，不断地更新和发展。另一方面，一个产品或技术被用于合法用途或非法用途，不是产品或技术提供者所能预料和控制的，因而不能仅仅因为产品或技术成为侵权工具而让提供者为他人侵权行为负责[7]。在认定侵权时，不能因为其使用了某种技术，而认定技术也侵权，反之，也不能因为未使用某种技术而认定不侵权。

规制广播或转播行为不是为了规制无线电方式，技术方式不是侵权责任认定的构成要件。如上所述，在认定侵权时，不能因为使用了某种技术，而认定该技术也存在侵权行为，也不能规定侵权只能适用某种技术。因此，对知识产权领域的侵权行为，不应该强调技术条件，特别是在技术日益发展的数字化时代，如果再去强调技术条件反而会使法律的滞后性更加严重，无法跟上时代的步伐。如果每出现一种新技术都要求法律修改的话，法律作为依法治国的根本，其稳定性得不到保障，也不能为人民所信服。

四、新《著作权法》转播权控制行为的争议及规制路径

如上所述，立法者本着技术中立的立法原则 ，在此次修改中将转播方式界定为“无线或有线方式”，这个修改的意义是巨大的。修改后的控制方式是否能够规制目前盛行的网络盗播现象，并为未来数字化时代发展留有余地是重点关注对象。

(一)修改后的著作权人转播权能够规制网络实时转播行为

北京高级人民法院在两次判决书中都指出有线不包括网线②，其理由是“有线”应狭义理解为有线电视台和广播台的传播，而不应该将有线解释为包含网线在内。上文分析可知修改前的《著作权法》规定的转播的“有线传播”确实不包括网络传播，但修改后的《著作权法》“有线方式”包括网络传播方式。

一方面，上文提到的《WCT条约》规定转播方式即为“无线或有线方式”，该条约的“有线方式”一定包括“网线”。如果《著作权法》在借鉴吸收国际条约的基础上，对某些词语作出狭义且并不适合我国转播权发展现状的解释，法律反而会被立法所束缚，不能规制现在蓬勃发展的广播电视行业③。

另一方面，从《著作权法》的立法体系上看，我国规定信息网络传播权的传播方式为“以有线或无线方式”。如果这里的“有线”不包括网线，那么信息网络传播根本无法规制网络传播行为，该权利名存实亡。且《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条也指出，信息网络传播权的信息网络包括各种广播有线电视网、移动通信网络以及公众局域网等。因此，同一个法律中的同一个表达形式应当具有一致性，有不同含义的话，法律应当明确指出，否则通过体系解释修改后转播权的“无线或有线方式”也必然包括网络传播方式。

(二)广播组织者与著作权人的转播权内容一致

1.修改前的广播组织者转播权仅为无线转播

浙江省嘉兴市中级人民法院认为广播组织所能控制的“转播”包含无线方式和有线方式④，是因为广播组织权的转播等于作者二次传播的有线传播和转播，因此广播组织权的转播既包括无线方式也包括有线方式，如果认可其的说法，就会出现上述所称的同一法律不同法条的同一用词具有不同意思，明显不符合法律体系解释的要求。因此广播组织者的转播与作者的转播应为同一含义，修改前广播组织的转播权仅包括无线转播方式。

2.著作权人的信息网络传播权不冲突

浙江省嘉兴市中级人民法院又指出，广播组织的转播权没有网络传播方式，是因为著作权人关于网络传播享有的权利规定在信息网络传播权里面，而广播组织者的转播权里不包括著作权人才享有的信息网络传播权。但是转播权包含网络传播方式与作者享有信息网络传播权本身不存在冲突。

从保护客体上看，《著作权法》对广播组织的权益进行保护并不是因为广播组织者播放了作者的作品，就对其作品享有权利，而是通过邻接权保护广播组织者的“新贡献”——通过一系列努力将作品转化成各种终端设备能够接受到的信号。作者对著作权享有的一系列权利与广播组织对其努力所享有的权利并不矛盾，两者保护的是不同的法益。

从控制行为上看，信息网络传播权和广播权或者广播组织者权规制完全不同的行为。北京知识产权法院在判决书中指出⑤：网络实时转播与信息网络传播权所控制的行为不同，网络实时转播采用了非交互式的传播方式，用户无法在个人选定的时间或地点获得作品，而只能在网络服务提供者指定的某个特定时间内获得作品。两者权利保护不同的法益，控制不同的行为，是不可能发生交叉重叠的。

3.信号数字化不影响广播组织者权利的行使

《一次审议稿》明确将广播组织权的客体界定为“载有节目的信号”，但在《二次审议稿》中将广播组织权的客体还是改回了“其播放的广播、电视”[8]。立法者看到了广播组织者享有的邻接权的依据是其作出的新贡献——“信号”，但是在最终修订上还是未采纳，笔者认为这是十分正确的。

在SCCR第39届会议上，《合并案文》对“广播”的定义中指出，如果是播送加密信号，只要广播组织或经广播组织同意，向公众提供解密手段，那也是广播⑥。起源组织将载有版权作品的信号向卫星发射的最终目的是向公众传播，因此，信号是经由一个还是多个中介组织而到达最终用户没有任何区别，即使开始传输的信号在最终到达公众之前，必须经由中介组织对其加以改变或解密，也无关紧要[2]644。即并不要求从一而终的“信号”，而是强调“向公众传播”，使公众能够得到潜在接收的可能，尽管经过网络使信号变成了数字信息，也不妨碍其目的是通过信号来向公众传播广播的内容。

综上，信号的网络数字化的过程可视为对信号的解密过程。其中电子设备作为媒介，其功能是将信号解密成电子设备能够接收的“新信号”，从而使公众得以接受，该过程是属于广播组织权调整的范围内的。因此，广播组织者发出的信号通过互联网转化为数字信息的“新信号”时，广播组织者仍对其享有权利。

(三)新《著作权法》的转播方式不包括网络延时转播

新《著作权法》并没有对转播权的概念进行界定或者修改，根据上文分析，我国将转播界定为“同时转播”，可以通过转播权规制“网络实时转播”。至于转播是否包含延时转播，目前还是SCCR会议具有争议的焦点，不是我国《著作权法》以及国际公约的定义。

著作权人可以通过兜底性权利来保障延时转播所侵犯的法益，但对广播组织者来说，笔者上文提到，延时转播并不影响该时段节目的收视率，不侵犯广播组织对其新贡献“信号”所享有的收益，所以广播组织者并不能控制延时转播的行为。新《著作权法》为广播组织新增了第三项“禁止他人未经许可通过信息网络向公众传播”的权利，该权利字面含义上包括禁止他人通过信息网络方式所进行的一切传播行为，但是新增的第三项如果包括网络延时转播的话，就会出现无逻辑性的法条。即在第一项明确规定转播方式后，又通过第三项对第一项进行扩大适用，这完全不符合法条的逻辑，若第一项规定不全面，在修改时应只针对第一项进行修改，而非在同一法条内增加第三项对第一项进行扩充。

(四)新《著作权法》应对数字化时代的路径

广播有线电视行业经过这几年的发展，大屏收视格局已从广电有线网络行业的“一家独大”，转变为有线电视、IPTV、OTTTV“三足鼎立”。OTTTV作为三网融合下的集大成者，是目前发展最迅速的。它是指“基于开放互联网的视频服务”，即通过互联网传输的视频节目。终端可以是电视机、PC、机顶盒、PAD、智能手机等等。早期对OTTTV更广泛的称呼是Internet TV[9]。随着时代的进步，广播电视播出技术与方兴未艾的大数据、5G、人工智能等等高新顶尖信息技术融合是未来的发展趋势，广播电视可以将其运用于广播电视节目的采编、播出等环节[10]。新兴技术的不断发展冲击着我们滞后的法律规定，从此次对《著作权法》的主动修改我们就能看出一些端倪。

法律具有滞后性，这是不可避免的，随着时代发展进行修改是必然的，但是我国此次修改《著作权法》，在立法技术上采用了技术中立原则，将“技术”对于侵权的影响排除在外，通过“无线或有线方式”这个路径，新《著作权法》能够在未来很长一段时间内规制任何非法转播行为，为广播行业的发展奠定基石。

五、结语

2020年《著作权法》秉承立法技术中立原则，对转播权进行了修改，修改后的“无线或有线方式”能够完全涵盖网络实时转播行为，不用再沿用《著作权法》第十七条的兜底性权利来规制，而广播组织者也能规制对其信号进行网络实时盗播的行为，且与作者的信息网络传播权并不冲突。针对网络延时转播，目前对于作者来说还是需要援引兜底性条款来规制，而广播组织者不应该享有此权利。

对转播权的修改是立法技术中立原则在我国知识产权领域的一大体现，能够在一定程度上解决法律的滞后性问题，但针对延时转播是否会纳入转播权，以及与广播、转播相关的定义等一系列问题还需要立法者在未来给予答案。2020年《著作权法》修改作为我国第一次主动进行的修改，将为知识产权保护工作奠定良好的基础，推动我国知识产权领域良性发展。

注释：

① WIPO,Doc.SCCR/39/7.《经修订的关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》，中文版本定义：“近同时播送”系指以任何方式滞后播送载有节目的信号，供公众接收，但滞后的程度仅在处理时差或便于载有节目的信号进行技术播送所需的限度内。

② 参见北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民终562号和(2020)京民再128号。

③ 从2003年颁布《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》到2016年被《专网及定向传播视听节目服务管理规定》所取代，国家表现出来的都是“鼓励以电视机、各类手持电子设备等为接收终端，通过局域网络及利用互联网架设虚拟专网或者以互联网等信息网络为定向传输通道，向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动”。

④ 参见浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书(2012)浙嘉知终字第7号。

⑤ 参见北京知识产权法院民事判决书(2018)京73民终1535号。

⑥ WIPO,Doc.SCCR/39/7. 《经修订的关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》(中文版本)实质性条款第x条定义(a)。