重整式房企破产清算的若干问题

尤震宇

作为房地产企业破产的管理人可能经常会思考以下两个方面的问题：

一是追求“最大公约数”能否符合公平保护债权人利益，能否契合破产法的立法精神，将最终决定能否解决全体债权人利益诉求的问题。2006 年我国颁布的《企业破产法》第一条即开宗明义——为规范企业破产程序，依法清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。这一规定奠定了公平保护破产房企中各类债权人的立法基石，适用清算、重整、和解程序。

在破产债权衡平保护中寻求清偿比例的最大公约数是房地产企业破产清算程序中的重中之重，原因在于涉众涉稳。比如：在多个常州地区的房企破产案中，均有成百上千户的债权人，这是追求“重整式清算”的价值与动力所在。从2018 年江苏高院发布的十大破产案例来看，其中明德重工破产重整不成转入清算案，就是重整式清算的成功典范。当然，实践中基于各种原因而最终能够获得成功的案例较少，在房地产企业破产清算中运用起来更难，但这丝毫不会阻却管理人就此挑战难度的信心。

二是房企破产的路径选择问题。“一把钥匙开一把锁”，破产审理程序中有三驾马车：破产清算、破产重整、破产和解。一般情况下，程序一旦选定就尘埃落定，择一而终。实践中虽有程序转换成功的，但总体数量不多。而房企破产中，会面临一个尖锐而核心问题：续建能否实现，这又为何？因为，续建成功关涉到社会稳定风险的化解，对于成百上千的购房户债权人来说，意味着将满足广大业主“有房交”“有房住”“能办证”等与孩子上学、子女结婚这些实际生活中相关的刚需，而这类债权人无论从债权人户数，还是所代表的债权金额来说，都具有压倒性优势。由此透过现象看本质，每户债权人就拥有一个家庭，这是当地党委与政府维稳的难点与痛点。正因如此，一部分案件在受理前，已经通过府院联动机制进行财务摸排，但往往前期这些法庭外的尝试或预重整均收效甚微。

当然，预重整未果不完全代表无重整式清算价值。实践中仍可大胆尝试新的“嫁接”做法。以破产房企续建为例，可分为重整续建和清算续建，当然，和解程序运用的案例更少，故不作探讨。司法实践中，前者在合法性的难度较小，而后者难度陡增，主要原因在于重整成功已将重整价值溶于协议之中。简言之，协议一致或至少是少数服从多数，抑或是法院裁定赋予其法律强制效力；而后者，因破产清算程序中债权清偿顺位依次序有被征收户优先债权、业主购房户优先债权、建房户优先债权、抵押权优先债权、职工债权、税收债权及普通债权，各类债权人利益诉求激烈碰撞，矛盾纷繁复杂，作出灵活处置的空间几乎没有。

本文力求突破传统，借助逆向思维，关注点限缩在以土地房屋等财产少且大部分已作抵押，涉及购房类债权人数多，以项目烂尾房企为样本，以某房产公司重整式破产清算为例，从以下方面对破产债权衡平的保护中若干实务问题进行探讨与剖析。

一、合法续建中的价值考量

房地产企业破产案件绝大部分都回避不了续建问题，简言之，就是未了工程需要继续建设，即：虽破产但不停建。那么，问题有三：第一，债务人如何依法继续营业；第二，商品房买卖合同能否继续履行；第三，续建工程款债权能否优先（管理人是否可通过从抵押财产变现获取续建资金）安排。根据我国《破产法》第六十一条①《破产法》第六十一条债权人会议行使下列职权：（一）核查债权；（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（三）监督管理人；（四）选任和更换债权人委员会成员；（五）决定继续或者停止债务人的营业；（六）通过重整计划；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；（十）通过破产财产的分配方案；（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。、第六十九条②《破产法》第六十九条管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保；（六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。之规定，这些问题均依赖于报请法院批准或经债权人会议表决通过，而非仅作简单数学计算比较即可得出结论，同时应兼顾考虑涉众涉稳的社会风险。要完成这项工作需要府院联动机制常态化运行，从而保障破产清算工作信息共享，为上述决策提供组织与制度保障。一般情况下，上述程序的安排均应在第一次债权人会议中向债权人通告，并经人民法院许可方可付诸实施。

评判上述三个问题的因素均集中在营业与履行的价值是否得当方面，需要将重整价值理念运用到破产清算程序之中。换言之，此类破产清算应参照适用重整价值的分析方法来解决，这是价值导向问题，倘若方向错误，则满盘皆输。因此，房企的破产需要借助逆向思维，与常规的正向思维中破产清算转为破产重整的情况正好相反，通过重整式清算来创新推动案件审理。需要特别说明的是，我们探讨续建资金来源合法性问题的原因是，这类案件有其特定历史背景，往往囿于以下因素：第一，当地房地产行情持续低迷，房地产市场价格长期低位徘徊，案件涉众、涉稳，破产房企经过数轮“抢救”，特别是部分企业得到“类行政接管”措施的安排也于事无补，这类房企在破产清算受理前早已陷入泥潭难以自拔，由于房地产市场持续恶化，购房户债权人满为患，如不通过破产清算加以破产保护进行破局开路，续建交房将遥遥无期，能否维护社会稳定已成“达摩克利斯之剑”，危及当地政府的有序工作；第二，在买房人眼里，因破产的房企在产品开发过程中需要经过多道行政审批与许可，从某种意义上来说，政府背负着行政背书和无限责任的担保。因此，债权人利益最大化是摆在法院、管理人、债权人以及其他利益攸关方面前的具有价值导向且非常现实的课题。

管理人办好房地产企业破产清算案，能够实现政府保障民生稳定这第一要务，也是题中应有之义，除在破产清算受理后尽快开展工作（如：进驻房产公司接管财产、财务账册、印鉴、台账资料、各类合同等）外，在资产、债权债务全面摸底审计的基础上，对于破产财产的处置方案大致应遵循以下价值规律：对于整体规划建设面积已完成超过七成以上的，拆迁户与购房户债权远大于破产财产快速变现价值（可以评估价作为参考）的，应多从稳定民生与经济成本考虑，工程续建竣工后交付为上策。此番做法的好处和实效在于：符合成本与收益匹配原则，即花小钱办大事，通过继续营业、履行合同、工程完工、房屋交付、入住办证等一系列组合举措，一揽子解决巨额拆迁户与购房户债权无法清偿的问题，往往还可清结数亿破产债权，使得原本无法完全清偿的，又极易引发社会动荡，导致老百姓群体性上访事件的拆迁户与购房户债权、在建工程优先债权均能实现相对较为理想的清偿或全额履行，甚至在条件许可的情况下，可借鉴引入重整协商机制作为破产清算分配程序的补充方案，为普通债权人赢得一杯羹的机会，从而将全体债权人的清偿比例推向新高度。

二、破产管理人的尽职调查工作

管理人在上述价值明确后，实践中一般需尽早做好以下工作：

(一)摸排涉房债权

这是债务多寡的问题。全面了解商品房买卖合同的履行情况，涉及债权户数、金额等，重点审查涉房类债权的合法性、真实性，防止虚假申报破产债权渗入导致鱼目混珠。

1.以房抵债的原则及审查标准

首当其冲就是以房抵债问题。以房抵债本质上属于以物抵债，但认定审核这类债权必须遵循商业规律，管理人不宜拘泥于传统思维，否则有可能导致游戏时规则是一套，游戏后规则又是另一套，容易陷入双重法律评判标准的“泥沼”中难以自拔，让参与房地产开发商事活动的各方主体无所适从。因此，管理人要秉持合法的商业理性去理解破产房企的商业模式及其特质。当前房地产行业中，在资金链紧绷的情况下，杠杆经营早已成为包括上市公司在内的所有房企的常态且杠杆率居高不下（当然与资本逐利也有关），土地、房屋、在建工程、预售房屋等可出售资源均在交易范围内，一般情况下，以房抵债在不违反法律、法规禁止性规定的情况下，应认定其合法有效。所以，审查这类以房抵债可掌握三项原则：物权优先于债权原则①《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。、债权人利益最大化原则、当事人意思自治原则。具体审查标准有六项，下列审查标准中除第一项属绝对标准不可违抗外，其他五项标准为相对、参考标准，以示尊重当事人以房抵债合意。

（1）以房抵债是否与被拆迁人安置房源相冲突

如以房抵债所涉商品房与被拆迁人安置房源相冲突，则优先安排被拆迁人房源，且不继续履行房抵债协议及其商品房买卖合同。以房抵债的债权人可视具体情况向破产的房企申报债权或向其他债务人主张债权。但以房抵债中的房源已合法交付给债权人的除外。

（2）以房抵债中是否存在个别清偿等可撤销、无效的法定情形

如以房抵债的交易属个别清偿等可撤销、无效的法定情形，则不继续履行房抵债协议及其商品房买卖合同。以房抵债的债权人可视具体情况向破产的房企申报债权或向其他债务人主张债权。

（3）以房抵债中是否已实付大部分房款

如以房抵债中实付房款未超过商品房买卖合同总价的50%，则按上述三大审查原则决定是否继续履行房抵债协议及商品房买卖合同。如不继续履行以房抵债协议及商品房买卖合同的，以房抵债的债权人可视具体情况向破产的房企申报债权或向其他债务人主张债权。但以房抵债中的房源已合法交付给债权人的除外。

（4）以房抵债中商品房是否合法交付

如以房抵债中房源已合法交付，且不属个别清偿等可撤销、无效法定情形的，则继续履行以房抵债协议，确认其涉房类债权。

（5）以房抵债中商品房价格是否公允

如以房抵债中商品房买卖备案价格不公允①指显著低于市场价格70%（不含本数）。，则不继续履行房抵债协议及其商品房买卖合同，但以房抵债中商品房买受人同意补足至公允价格的情况除外。以房抵债的债权人可视具体情况向破产的房企申报债权或向其他债务人主张债权。

（6）以房抵债中所抵债务是否为破产房企自身债务

如以房抵债中所抵债务不属于破产房企的债务，则按上述三大审查原则决定是否继续履行房抵债协议及商品房买卖合同。如不继续履行以房抵债协议及商品房买卖合同的，以房抵债的债权人可视具体情况向破产的房企申报债权或向其他债务人主张债权。但以房抵债中的房源已合法交付给债权人的除外。

2.权利冲突

房地产企业的破产中，另一普遍现象是存在“一房二卖”甚至“一房数卖”的情况，现行法律法规、司法解释以及司法案例均有据可循，在此不赘述；另外因“一卖一抵”，导致买受人即使入住交房后仍然无法办证，管理人通常处理这类债权时，在确认买受人善意买房的前提下，确认业主债权优先，并告知权利人通过法院诉讼涂销抵押权登记手续。

（二）摸排财产价值

这是破产财产多少的问题。全面了解债务人财产的状况、性质，特别关注不动产抵押与上述购房户债权在同一标的资产中的权利交错冲突问题。比如：涉及破产案件受理时异地法院有“浑水摸鱼”的情况，有部分异地法院对债务人做“突击式”抵押土地的执行，管理人可针对法院以两次流拍为由裁定以物抵债的执行行为及时依法提出执行异议，并向受理破产法院汇报紧急案情，寻求司法跨区域协调，最终在省高院层面维持的裁定中成功取回执行标的归入破产财产，从而实现取回权，留存了重整式破产清算的“火种”。

（三）模拟测算比较

这是债务与财产折算后的清偿比例问题。对于涉及多达近千户购房户债权人的房企破产，且存量财产能够满足继续履行合同所需资金的，一般情况下宜继续履行合同，但需要回答一个现金流问题，即解除商品房买卖合同需要多少清偿购房户债权资金与继续履行商品房买卖合同所需投入资金，这两者孰高孰低。在破产财产范围及其价值确定、市场预期稳定的情况下，只要后者较低，继续履行合同对全体债权人就较为有利且合法，可减少社会动荡，因为，根据法释〔2002〕16 号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，从债权类别及顺序来说，被征收户、购房户的业主债权是优先于享有抵押权的债权人的债权。

（四）售后定向回售

这是路径安排的可选项。主要涉及不动产司法网络拍卖。作为资产的买受人来说，其参拍时已无条件响应了拍卖公告与须知内容，需要在资产买受后经营开发中将所建房屋按固定房屋单价回售给债务人，由管理人对购房户债权人作定向安排，因此，此类做法本质上仍然是继续履行合同，只是在履行时间、方式上作了相应递延。这种方法常用于（也仅局限于）破产房企名下尚有大部分在建工程未交付、土地上未有建筑物的案例，而对于已竣工或虽未竣工但实际已交付建筑物的破产房企，不宜适用，因为这样反而适得其反，劳民伤财。

三、解决续建资金问题的尝试

续建资金的“短融”是困扰重整式清算中“援军”资金的出路与回路问题。房企破产后，账上一般都没钱，此问题虽然很大程度上在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款归类为共益债务得以解决，但实践中，房企破产受理前不动产几乎均已抵押，剩余财产价值变现后不足以支付巨额共益债务①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的解释》第四十二条人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。第四十三条破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。，因此，为更好地解决此类问题，应由资金融出方向施工单位出借资金，由破产企业财产变现后支付工程款。当然，为确保借贷资金定向归还的安全，可由管理人将工程款直接支付给资金融出方。此类做法的法律依据仍是上述法释〔2002〕16 号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定。

抵押权能否突破（即对于抵押权优先的限缩与例外）是解决优先权内部冲突与外部冲突的问题。

所谓内部冲突，是指抵押权优先债权人之间的冲突，破产房企的抵押财产不仅限于项目用地范围的不动产抵押，也包括破产房企自持的且不在续建地块上的固定资产房屋但也设定了抵押，这两类财产如被出卖后是否可参照上述项目用地范围内抵押财产变卖后用于合同履行所需资金的安排。实践中，反对者有之，肯定者也有，在此，笔者赞成折中说。在现行法律、司法解释不够明确的情况下，可探索通过债权人意思自治达成协议完成续建合法性问题的回答，但折中说实践起来难度非常大。

所谓外部冲突[1]25，是指抵押权优先债权人与被征收户、业主债权、在建工程优先债权的冲突，处理这类冲突，常州地区普遍做法是适用法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定。

另外，如抵押土地未经拍卖但用于破产案件继续履行合同，因土地上存在抵押他项登记而阻碍业主办证的，管理人将在审查确认抵押权人已作出放行债务人办理商品房预售许可证同意手续的情况下，向受理破产清算法院提请涂销抵押权他项权证的登记，以利于业主交房后办理不动产权证。

破产房企的续建合法性问题论证，如果能在司法实践中探寻出基本模式，则有其深远的法律意义。因为房地产价格不可能永远保持上行，在这种上行状态中解决续建问题相对来说容易取得皆大欢喜的良好局面；而如果价格在下行趋势或处在稳中有涨的氛围中，在“房住不炒”的指导精神下，续建合法性问题较难解决，但这对于适用房企破产清算案件有着更为广阔的现实指导意义。相信上述情况随着越来越多的破产届专家认同破产法是国家转型经济的“宪法”[1]10～42，会有所突破与创新，我们期望有更多系统论方式的政策制度出台[1]7。