超越与反思：从企业年检制度到企业信息公示制度

李裕琢

(1.黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080；2.黑龙江广播电视大学，哈尔滨 150080)

引 言

2013年12月28日，全国人大常委会对《公司法》进行了修改。此次修法，针对公司资本制度，采取缓和化立法模式：取消了公司设立时的法定资本最低限额限制以及股东实缴出资比例和出资期限的限制，不再规定货币出资的最低比例要求，股东缴纳的出资无需进行验资，股东出资额不再作为工商登记事项，实收资本不再作为公司营业执照记载事项。与此次《公司法》修改相呼应，国务院于2014年2月印发了《注册资本登记制度改革方案》，提出改革企业年度检验制度，构建市场主体信用信息公示体系，完善公示制度。作为方案的具体落实措施，2014年8月，国务院公布了《企业信息公示暂行条例》，并于2014年10月1日起施行，《企业年度检验办法》同时废止。至此，施行了30余年的企业年检制度正式退出历史舞台，由企业信息公示制度(主要是企业年度报告公示制度)取而代之。《企业信息公示暂行条例》对公示信息的范围及要求、公示信息违法的责任追究等问题作出了规定，并首次确立了企业年度报告公示制度和经营异常名录制度。作为一项新的商事登记制度，有必要对企业信息公示制度的理论要点进行厘清，以探寻其运作的内在机理与实践逻辑。在充分明晰制度变迁所蕴含的正向功能的同时，亦应对其存在的问题和不足进行深刻反思，并使其在实施过程中接受实践的检验。

一、价值定位：从安全价值到安全与效率价值的平衡

对任何一项新兴法律制度的考察，价值问题都是一个不能回避也不应回避的核心问题。价值取向是立法者进行制度设计时的逻辑基点，对于各项具体规则的现实展开具有引领作用。作为一个初始于哲学并被其他人文社会科学广泛使用的概念，价值既是一个表征关系的范畴，也是一个表征意义的范畴。一方面，价值反映了人与事物之间的需要与满足的对应关系；另一方面，价值反映了事物能够满足人们需要的功能和属性[1]。作为价值系统的子系统，法的价值是指人们对法的需求以及法能够满足人们需要的功能和属性。法的价值是法学中的一个基本的而又重要的范畴。正如美国法学家庞德所指出的：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[2]法的价值包括自由、秩序、安全、效率、公平、正义等诸多方面。实践中，人们基于不同的需要，对于法的各种价值往往各有所侧重和取舍；并且，在利用这些价值时，也各有不同取向[3]。

通过对商事登记制度进行历史溯源，有利于准确把握其立法动因与演变路径，进而努力发掘出蕴含于背后的制度基因与价值构造。纵观商事登记制度的历史起源，无论是中世纪的商人行会组合名簿，还是近代的《维也纳票据条例》(1717年)、《德国普通商法典》(1861年)、《德国商法典》(1897年)，均表明“商事登记制度的诞生根源于人们对经营活动中交易安全的追求”[4]。作为我国商事登记制度重要组成部分的企业年检制度，滥觞于20世纪八十年代初期，最初是作为工商企业登记的配套措施而出现的，其功能定位于行政管理秩序和企业经营资格的二元管理模式——既具有日常管理的性质，又具有行政许可的性质；既是工商部门对企业登记事项及相关行为进行检查的一种监管方式，也是对企业从事经营活动的民事权利能力的确认[5]。2006年修改后的《企业年度检验办法》将年检界定为企业登记机关对企业的有关情况进行定期检查的监督管理制度，从而将年检制度由原来的二元管理模式转变为单一监管模式[5]。然而，无论是二元管理模式还是单一监管模式，年检制度所追求的政府主导下的安全价值取向均彰显无余。应该肯定的是，施行了30余年的企业年检制度，担负了经济发展的特定历史阶段的制度使命，对于加强企业监管、规范市场有序运行曾起到必要的法律保障作用。年检制度所倡导的政府监管模式是与长期以来我国理论界和实务界对商事登记制度的认知密切相关的。我国学术界的主导观点一般均将商事登记表述为当事人为设立、变更、终止商主体资格，依法向登记机关提出申请，由登记机关审查核准，予以登记注册的法律行为(1)有关商事登记概念的表述，可参见范健：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第58页。覃有土：《商法学》，高等教育出版社2004年版，第59页。王作全：《商法学》，北京大学出版社2006年版，第46-47页。赵万一：《商法学》，法律出版社2006年版，第54页。。然而，通过对商事登记制度的功能进行考察可知，私法范畴的公示功能是商事登记制度最为本质和核心的功能，换言之，立足于私法的交易安全保护应是商事登记制度的初衷，而立足于公法的交易安全监管则并非其本义[4]。可见，我国行之多年的年检制度偏离了商事登记制度原有的功能。年检制度维护交易安全的价值取向本无可厚非，但因过于注重安全价值目标的实现而对效率价值目标关注不足；并且，在安全价值目标的实现路径上，过多依赖于行政手段的运用，而忽视市场的内在调节力量[6]。随着年检制度所固有的过度管制、滞碍企业活力的弊端日益显现，废除年检制度的呼声日甚。

作为年检制度替代机制的企业信息公示制度，是对商事登记制度原初功能的回归。交易风险之所以存在，主要是由市场交易中的信息不对称所导致的。处于信息劣势的一方当事人，因信息不足，故而难以做出有效的交易判断。因此，对企业信息进行充分、有效的披露，对于保障交易安全无疑至关重要；而通过信息公示这一较低的制度实施成本而达到保障交易安全的立法目的，无疑也是符合效率的。如果将信息公示制度置于注册资本登记制改革的大背景下加以考察，那么其所蕴含的价值取向立时可见。作为注册资本登记制改革的配套措施之一，企业信息公示制度的价值定位无疑应与注册资本登记制改革所追求的价值目标相一致。2013年公司资本制度改革的初衷在于降低公司设立成本、激发投资活力和提高经营效率。其所蕴含的效率价值取向彰显无余。此外，基于公司资本对债权人利益保障功能的考量，改革后的资本制度仍大量留存了法定资本制的制度痕迹。如公司成立时即应在章程中规定资本总额(2)《公司法》第25条规定，有限责任公司章程应当载明公司注册资本；第81条规定，股份有限公司章程应当载明公司股份总数、每股金额和注册资本。；对于募集设立的股份有限公司，其注册资本应为实收股本(3)《公司法》第80条规定，股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。；公司成立后增减资本，由股东(大)会作出决议，董事会不具有资本发行权(4)《公司法》第37条规定，有限责任公司的股东会对公司增加或者减少注册资本作出决议；按照第99条的规定，股份有限公司的股东大会对公司增加或者减少注册资本作出决议。。这些规定无疑又体现了保障公司交易安全的价值取向。因此，企业信息公示制度同样应在保障企业经营效率的基础上，关注交易安全，做到效率价值与安全价值的平衡[6]。当然，商法以经营自由、保护营利为理念[7]，鉴于其营利性本质，“与公平原则相比，效益原则在商法中所占的地位更加突出、更加重要。”[8]因此，在效率价值与安全价值的权衡上，应适度向效率价值倾斜[9]，突出效率价值的权重，以效率价值为主，兼顾安全价值。

二、职能转向：从管制型政府到服务型政府的跃迁

从年检制度转轨到信息公示制度不仅仅是商事登记具体规定层面的改变，更重要的是政府行政管理职能上的变迁。企业信息公示制度通过倡导市场面向，充分发挥法律制度的引导和激励功能，进而实现对交易安全的保护。这一制度性尝试是对新的市场监管模式的一种理性安排，是对市场诉求的法律回应。对信息公示制度的认知，涉及政府在市场交易中的角色定位问题。年检制度以公权力强力介入企业经营活动，由政府承担起信息审查的职责，在具体的实施过程中弊端不断显现。首先，年检制度所采取的定期集中申报方式，在数据采集上使本已存在的事权倒挂矛盾更加凸显，致使年检往往变成走过场，制度实施效果大打折扣；其次，年检所采取的书式审查方式，既难以保证大量信息的真实性，也不利于信息的对外公示公开；再次，对于违反年检规定的处罚均为一次性的经济处罚，且缺少对相关责任人的制裁措施，导致年检往往变成企业退出市场的低成本方式[10]。可见，年检制度一方面增加了政府的负担，不堪其累；另一方面，因信息闭锁给市场交易带来了很大的不便和风险，其实质是一种企业向政府负责而非向市场负责的行政管理模式。年检制度所具有的高监管成本、低市场效率的痼疾，与市场经济的运行机理相悖，也与注册资本登记制改革所倡导的降低交易成本、激发市场活力的立法初衷相抵牾。该种市场治理模式，与我国长期以来对政府职能履行所秉持的理念有关。“我国传统政府职能建立在管制理念基础上，管制的精神实质在于对行政秩序和社会秩序的维护，管制是构造秩序和维护秩序的基本手段，甚至也是它的归宿。”[11]然而，市场经济条件下的政府职能应建基于服务理念之上，将行政管理模式由管制型政府转向服务型政府。服务型政府要求：政府应是“有限政府”，即政府的职能以及行使职能的权力、手段是有限的；允许规制存在，但其规制职能远小于服务职能，且规制职能的实施通常采用诸如要求披露信息、实行标准控制等强制性较轻的规制手段[12]。政府不能为了监管上的便利而无视市场主体的权利，更不能出于“寻租”目的而不当行使权力。为防止行政权滥用，保障市场有序竞争，充分激发市场活力，应合理勘定企业自治与政府管制的边界。

从企业年检制度到信息公示制度的转变，其实质是市场行政管理模式由管制型向服务型的转变。信息公示制度的行动逻辑在于通过公示信息的引导作用，从而促成企业自律，实现市场的有序运行。然而，当政府放弃管制时，新的市场秩序的建构动力和机制又在哪里？具体而言，主要体现在两个方面：一是应充分激发市场机制的内生动力，促进市场秩序的自发形成；二是有效发挥企业信息公示制度的外在引导和激励功能。激发市场机制的内生动力，就是要回归市场的逻辑，发挥市场主体的经济理性，尊重市场运行的规律，使市场在资源配置中起决定性作用。追盈逐利是经济人的天然品性，亚当·斯密在论述市场机制时就曾指出，对市场主体而言，“他所盘算的也只是他自己的利益。……他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[13]然而，由于信息不对称等原因，市场这只“看不见的手”常常出现失灵，致使交易成本上升，竞争失效乃至市场失序，从而需要发挥法律制度对市场主体行为的引导和激励功能。作为一种间接作用的激励机制，法律“不直接限制人们的行动集合，而是通过改变一个社会博弈的支付函数方式改变人们行为选择的激励，使得人们的行为实现立法者的目标”[14]。按照新的市场监管模式的要求，应打破原有的围绕市场主体进行行政监管的格局，更加注重对影响市场主体交易的新方式的采用，通过信息的有效披露、获取和反馈，引导市场交易活动，实现对交易安全的保护。

法律是设计出来的，还是进化而来的？对这一命题的不同回答代表了年检制度与信息公示制度的不同立法态度。法律是对社会生活的回应，法律的生成与演进有其蕴育的因子，并随着社会的发展而呈现出与本国国情相适应的发展趋势与演变路径[9]。马克思曾说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”[15]企业年检制度基于维护行政管理秩序的政策需求，强力介入公司经营事项。尽管其保障市场交易安全的立法初衷至善，然而，因未能有效回应市场的关切，以致在具体实施路径、行政权行使方式和介入程度等方面均存在一定的问题，制度功能实现效果不佳。现代市场经济将市场主体的意思自治奉为圭臬，市场经营活动仅受信息披露的限制，市场主体根据已披露的信息自主选择交易相对方，风险自负。企业信息公示制度充分发挥了制度的引导和激励功能，是对原年检制度所奉行的管制功能的拨正，有力回应了公司资本制度宽缓化改革背景下放松企业管制的市场诉求，充分尊重市场运行的规律，回归市场本义，在着力消解刚性控制的同时，回归了柔性治理，给企业以更大的自主空间。

需要指出的是，从年检制度转轨到信息公示制度，不仅仅是规定本身的改变，更涉及治理观念、治理路径的变迁。信息公示制度并非原年检制度的逻辑延伸，应避免将信息公示异化为变相的年检，避免对原年检制度的路径依赖。

三、争点澄清：信息公示与企业信用的关系之辨

自信息公示制度诞生伊始，有关信息公示与企业信用关系之诘问便从未停息。《企业信息公示暂行条例》第1条规定：“为了……规范企业信息公示，强化企业信用约束，……制定本条例。”由此可见，立法上似乎将信息公示定位于对企业信用状况的披露，换言之，信息公示与企业信用密切相关。实践中，人们通常也将信息公示视为对企业信用状况的披露和认定。然而，事实的确如此吗？答案显然是否定的。厘清信息公示与企业信用的关系，还要从信用的本质及其运行机理谈起。“信用的本质就是对契约关系中的义务承担者履约意向、履约能力和履约后果的确定性预期。”[16]按照这一表述，不难得出信用的以下几个特征：第一，信用是一个主客观相结合的范畴。其中，义务承担者的履约意向，是评判其信用状况的主观要素，而义务承担者的履约能力和履约后果，则是评判其信用状况的客观要素。第二，信用与契约密切相关。信用是达成契约的基础，而契约的有效达成则进一步强化了信用。当然，不同于契约对契约关系主体的约束力，信用对于信用关系主体并不具有约束力[16]。第三，信用是一种预期，即对交易相对方主观上的履约意向以及客观上的履约能力、履约后果的确定性预期。因此，对信用进行评判所依据的条件(履约能力、履约后果)虽具有客观性，但对信用进行评判这一行为本身则具有主观性。

通过上述分析不难得出如下结论：信息公示与企业信用之间不具有逻辑上的关联性。具体理由如下：

第一，基于信用的主客观相结合特征，对企业信用状况的认定，不仅要考察其客观上的履约能力，还要考察其主观上的履约意向。而根据《企业信息公示暂行条例》的规定，无论是工商行政管理部门依监管职责公示的信息，还是企业自行公示的信息，均只是揭示了企业客观上的经营状况，并不能反映其主观上的履约意向。即便企业所公示出的信息再怎么完美——如资产规模大、营业收入多、利润总额高，也只是彰显了其履约的能力，而非履约的意图。况且，上述这些指标也并非强制公示的内容，仅是由企业自主决定是否对外公示而已。由此可见，企业的信息公示无法彰显其信用状况。

第二，信用与契约密切相关，企业守约、履约的情况是认定其信用状况的重要因素。而从《企业信息公示暂行条例》所规定的需要公示的信息来看，并不包括(也不能反映出)其履约状况，那么，这里的信息公示与企业信用自然也就不具有直接的关联性。

第三，信用是对交易相对方履约意向、履约能力、履约后果的确定性预期，故信用评价行为具有较强的主观性。对企业信用情况的评价本无统一的标准，某种程度上而言是一个“仁者见仁，智者见智”的过程。不同的主体，基于其经验、常识和理性，针对同一评价对象，往往会给出不同的评价结论。因此，企业所公示出来的信息只是对其经营状态的一种客观呈现，并不代表相关主体对其信用程度的心理预期。信息公示的客观性并不能解决信用评价的主观性问题。

通过上述分析可以看出，信息公示所反映出的只是企业的一种客观经营状态，而其信用状况则是一种主观评价，企业信息公示与信用之间并无必然的关联。市场经营活动天然地存在着不确定性，市场交易的原则就是在遵守法律规定、遵循诚实信用的前提下，充分尊重交易主体的意思自治，责任自负，风险自担。试想，若所有的市场交易均建立在统一的标准与范式之下，那么竞争、风险、差异便无从谈起。故信用不能由政府主动认定，而应通过市场交易记录的累积，由社会公众自行做出评判。

澄清企业信息公示与信用的关系，不单单是为了消除人们对于二者关系的误解，更重要的是，避免当事人基于公示的信息而对企业信用状况作出误判，进而蒙受交易损失。此外，澄清二者的关系，有助于引导人们回归对企业信息公示的理性认知，明晰其只是对企业相关事实状态的一种记载，旨在降低市场交易中的信息查询成本，不具有信用昭示的功能，不应承载人们过多的期盼。

四、问题反思：信息公示的范围与边界厘清

企业信息公示制度的初衷在于保障交易安全以及降低交易成本。首先，由于市场交易中的信息偏在，使得当事人在信息不充分的情况下难以作出有效的商业判断，甚至可能因信息误导而蒙受交易损失。并且，拥有信息的一方当事人基于其逐利本性，难免滥用信息优势，从事不正当竞争。这无疑给交易安全带来了极大的隐患。其次，通过信息公示可以大大减少当事人在信息搜寻方面投入的资源，减少对交易相对方的猜疑，从而节约交易成本。尽管信息公示制度的立法初衷至善，但对企业信息不加区分地进行全面公示，无疑带来了另一个制度隐忧——企业交易的动力问题。市场运行的过程实质上是一个市场主体运用资金、技术、信息等经营要素进行生产、交易的过程。信息是企业在市场中获得竞争优势的要素之一，是企业进行交易的内生动力。若信息为各交易主体同样获得，竞争优势便无从谈起，则市场失去了进一步交易的动力。并且，“这种获取第一手信息的激励，也将会随着通过优先信息获利的机会的减少而减弱。”“市场将会失去其以价格信号来分散化配置经济活动参与者的功能。”[17]

可见，公示的企业信息若浅尝辄止，则使该制度流于形式，意义尽失；若深入公示，则又涉及企业交易的动力问题，甚至有借信息公示之名，行侵害企业利益之实的隐忧。因此，有必要从立法上合理划分信息公示的边界，实现交易方/社会公众知情权与企业经营自主权的完美界分。那么，信息公示的边界究竟在哪里？对这一问题的回答，无疑涉及到信息公示方与信息获取方利益冲突的调整问题。“法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。”“在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。”[18]然而，在对相互冲突的利益进行位序安排时，又应依据何种标准呢？在西方法学史上，虽然自然法学派、社会法学派、经济分析法学派等各流派曾从各自学说的理论基点出发，提出了利益冲突调整的不同原则或标准，但相关的主张也仅是不同视角的一种理论探讨，众说纷纭，莫衷一是，并不具有普遍适用性。因为，对利益进行排序本身就是一个非常困难的问题。正如博登海默所言：“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序安排。”“一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排。”[18]的确，对不同利益进行衡量的标准是如此令人难以把握，但这并非意味着在面对相互冲突的利益时，人们只能束手无策或基于主观好恶恣意而行。笔者认为，这里面还是有一定的原则可供遵循：一是基于国情原则，二是恪守谦抑原则。基于国情原则是指在进行利益衡量时不能脱离特定的时代背景和外部环境，应根基于本国的具体国情，包括经济社会发展状况、社会主流道德和价值观念、国家的经济社会发展规划与政策等。恪守谦抑原则是指在进行利益衡量时应尽可能多地满足不同的利益诉求，即便出于保障一种利益的需要而不得不使另一利益受到损害，也应尽可能将这种损害降至最低限度。企业所公示信息的广度和深度如何，关系到信息公示各方主体的利益平衡问题。对此，同样可依据前述两个原则对信息公示的边界加以探讨。

首先，从我国当前的国情来看，在全面深化改革的大背景下，简政放权、激发市场活力、鼓励创新创业是经济发展的主基调，而这些无疑体现了对经济效率的追求。况且，企业信息公示制度的立法初衷之一即为降低市场交易成本，提高交易效率。因此，企业信息公示应以提高交易效率为旨归，凡是与市场交易密切相关而当事人需要负担查询成本的信息，原则上均应予以公示。例如，当事人在订立合同时，通常关注于订约对象的主体资格、履约能力、资信状况等内容，因此，凡是能够反映这些情况的相关事项，如企业成立时间、存续状态、组织形式、联系方式(与主体资格相关)，资产状况、营收情况(与履约能力相关)，违约情况、偿债情况(与资信状况相关)等，理论上皆应属于公示的范畴。

其次，信息公示涉及企业的交易动力，若公示过度，则信息对于企业的激励作用将大大降低，这种因追求一种效率而损失另一种效率的做法，实难称得上是真正的效率。正如有学者所言：“在经济学上，任何交易的效率都应当是同时对双方的，只对一方的效率是一种‘零和游戏’，甚至是一种掠夺。”[19]因此，应按照恪守谦抑原则的要求，妥善调和信息获取方与信息公示方之间的利益关系，进行一种“妥协”安排。英国法学家戴西在论述相互冲突利益的调整时，就曾以英国的诽谤法为例，指出：诽谤法就是有关某甲的随意说话或写作的权利和某乙的在财产或品格上不因某甲的言论自由而受到损害的权利之间的大体妥协。这种妥协既容许了言论自由，又保护了人们不受诽谤，因而是成功的(5)[英]戴西：《十九世纪英国的法律和舆论》(英文版)，第468页。转引自[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第67页。。其实，这样一种对不同利益进行的“妥协”安排，在相关的立法中屡屡可见，如专利制度中的独占性规定与时间性规定就是为了调和专利权人的个体利益与社会公共利益的“妥协”安排。当然，这里的“妥协”并非是一个仅具有折衷意涵的策略性选择，而是对各种利益诉求的理性回应与关照。除了对信息公示各方主体的利益进行妥协安排以尽可能满足其诉求外，还应明确的是，要求企业进行信息公示，对其而言本身就是一种不利益，故应尽量将这种损害降至最低限度，因为“这种以最小限度的浪费来调整各种互相竞争的利益，就对文明有利，因而就有一种哲学的价值”[2]。

那么，这种 “妥协”与损害最小化在信息公示过程中具体又应如何达至呢？以企业的资产状况、营收情况为例，二者是企业履约能力的重要体现，无论对信息获取方还是信息公示方均极为重要，公示的程度如何直接关系到双方的利益平衡问题。对此，可采取如下妥协安排：对于资产状况，企业应公示其资产总额，而资产的构成情况及各项资产的具体数额则由企业自主决定是否对外公示。同理，对于营收情况，企业也仅应公示其营收总额，而各类具体业务收入额同样由企业自主决定是否公示。如此，既保证了交易方对重要信息的获取，又避免了因信息过度公示而使企业蒙受损失，从而使知情权与自主经营权得到有效调和。

我们依照上述两项原则对《企业信息公示暂行条例》进行审视，从而进行学理评判。前述进行理论分析时所列举的与订约对象主体资格相关的信息，条例已明确规定应予公示，对此并无异议。而与履约能力相关的信息，主要由条例第9条第1款第(七)项加以规定，并将其列为由企业选择是否向社会公示。对该项所规定的内容，则应区别看待：其中资产总额、营业总收入宜列入应公示信息的范畴，毕竟目前采取的通过企业信用信息公示系统公示注册资本的做法，并不能真正彰显企业的经营实力和偿债能力。《公司法》第3条就明确规定了“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，即公司的偿债基础在于其资产，而非注册资本。因为，“公司资本不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有的资产。”“从实际的清偿能力而言，公司资本几乎是没有任何法律意义的参数。”[20]而纳税总额信息主要涉及到税务管理问题，对信息公示方而言私密性较高，但对于信息获取方却意义不大，故应排除于信息公示的范围。其余如主营业务收入、利润总额、净利润等相关事项属于企业的核心信息，同样私密性较高，采取现行的选择性公示形式，体现了对企业自主意愿的尊重，同时也并不影响信息获取方对企业偿债能力的判断，故并无不当。此外，与资信状况相关的信息，条例并未将其列入公示范围，实属缺憾。对此，可通过平台对接等形式，将法院有关企业违约、不履行债务等纠纷的相关判决导入信息公示系统，从而实现企业信息的互联共享，完善信息公示的内容。

五、立法改进：法律责任机制尚待完善

按照《企业信息公示暂行条例》的规定，企业对其公示信息的真实性负责，政府并不为此提供担保。在原来实行企业年检的制度环境下，政府承担了信息审查的义务，企业信息以公权力作为信赖保证，具有很强的公信力。而年度报告公示制度则使企业对其公示的信息自行负责，这无疑要求企业应具备高度的自觉和自律。可以说，从年检转轨到信息公示不仅仅是行政管理方式的转变，更重要的是使企业养成自律意识，培育市场的诚信基础。“然而，行政监管的退出有两个比较重要的配套机制：一是良好的市场自治；二是在市场自治失效时，有良好的司法治理补充介入。”[21]在当前社会信用体系尚不健全、相关配套机制尚不完善的情况下，对信息的政府监管让位于企业的自行公示，公示信息的真实仍有赖于违法成本的设置[22]。否则，将难以避免自行公示所带来的道德风险。

然而，从《企业信息公示暂行条例》的规定来看，有关公示信息虚假的后续处理问题尚告阙如。条例仅在第17条规定企业公示信息不实，弄虚作假的，由工商部门将其列入经营异常名录；列入名录后满3年仍未按规定履行公示义务的，列入严重违法企业名单，且其法定代表人、负责人3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人；情节严重的，依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚。这一规定至少存在以下几个问题：第一，对公示信息不实的法律责任，条例并未作出直接、明确的规定，需要援引相关法律的规定进行进一步细化和阐释[23]。而相关法律有哪些？具体规定又如何？显然规定笼统，范围模糊，这无疑使操作大打折扣。第二，对列入严重违法企业名单的企业，仅规定其法定代表人、负责人3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人，市场准入限制过窄，处罚过轻，不足以起到应有的震慑作用。第三，将公示信息不实的企业列入经营异常名录是条例的一大亮点。然而，经营异常名录的性质如何？目前争议的焦点主要集中于其是否属于行政处罚措施[24]。笔者认为，经营异常名录不应归入行政处罚的范畴。理由如下：首先，行政处罚的强制性程度高，制裁严厉，对当事人的权利具有直接限制性。而经营异常名录对于被列入的企业而言，并非是一种权利限制，其对企业的市场经营与交易行为并不产生强制性后果。即便企业被列入其中，相关市场主体仍可自愿与其进行交易，风险自负，后果自担。其次，行政处罚作为一种法律制裁措施，具有强烈的惩戒性，对当事人有着实质性影响，因此有着严格的程序性要求。而将企业载入经营异常名录的程序，与一般的行政处罚程序相比，无论是在完备性还是规范性上，均相去甚远，不可同日而语。最后，将经营异常名录视作行政处罚措施，与现代行政的理念相悖。现代行政强调给付行政、服务行政，国家通过经营异常名录对信息公示不实的企业进行披露，本质上是为市场提供的一种公共服务，旨在为市场主体的交易活动提供信息指引和参考，对市场交易行为不具有禁止性或限制性的强制效力。可见，经营异常名录显然难以列为行政处罚的范畴。经营异常名录仅是对信息公示不实企业的一种披露和昭示，至于后果如何则有赖于市场的自行判断和选择。既然经营异常名录不属于行政处罚措施，那么又应将其归为何种行政行为？通过与各类行政行为进行对标考察，发现经营异常名录也仅是具有类似行政指导的特征，很难用现有的行政行为的范畴予以框定。以至理论界和实务界在对经营异常名录进行探讨时，往往绕开了对其具体行为性质的界定，要么避而不谈，要么仅模糊化地将其表述为是一种行政管理措施[25]。

法律责任的缺失使得信息公示制度功能的发挥大打折扣。缺少了惩罚机制的公示手段，不足以及时有效地制止企业的失信行为。“公示对于企业的约束力来自交易相关人的选择，需要相当长时间的积累才能显现出来。而使用行政处罚手段则截然不同，可以直接限制企业的权利或迫使其履行义务。”[26]鉴于此，可着重从以下几方面对法律责任机制加以完善：一是对信息公示不实的行政责任作出直接、明确的规定。原年检制度在强化监管的背景下，尚规定了严厉的处罚措施(6)如《企业年度检验办法》第20条即明确规定，企业在年检中隐瞒真实情况、弄虚作假的，除由企业登记机关责令限期改正外，并处以罚款直至吊销营业执照的行政处罚。，而现行的信息公示制度在放松管制的背景下却并未辅以相应的配套规定。如何有效落实宽进背景下的严管，责任追究机制至关重要。因此，可对原年检制度中的法律责任措施予以相应保留，恢复对信息公示不实企业的行政处罚规定，视情节轻重处以罚款、吊销营业执照等处罚，以对公示企业起到应有的震慑作用。二是拓宽对违法企业相关责任人的制裁规定。《企业信息公示暂行条例》将原年检制度采取的以单位负责为主改为个人负责为主，是对责任追究机制的一大突破。然而，条例对个人责任的追究不仅针对的违法企业类型单一(仅限于列入严重违法企业名单的企业)、涉及的人员范围有限(仅限于企业的法定代表人、负责人)，而且制裁的种类也仅为市场禁入，且市场禁入形式仅为不得担任其他企业的法定代表人、负责人。对此，可做如下完善：(1)将实施个人制裁的违法企业范围扩展至被列入经营异常名录的企业，从而做到防微杜渐。当然，在具体的制裁广度和深度上，被列入经营异常名录的企业与列入严重违法企业名单的企业应有所区别。(2)将实施制裁的人员范围扩展至企业中与违法行为相关的股东、董事、高管以及其他直接责任人员，从而督促相关人员严格依法履行信息公示义务。(3)扩大对个人制裁的种类，使信息公示违法行为人与企业一起承担连带赔偿责任，并视情节轻重施以相应的行政处罚。同时，在违法行为人的市场禁入上，并不限于3年内的“法定代表人、负责人禁入”，而是可以考虑通过建立“市场禁入”黑名单制度，视情形规定一定期限甚至永久的“股东禁入”“董事禁入”“申请公司设立禁入”等制裁措施[21]。此外，将违法行为人“纳入个人征信体系以及其他政务办理系统之中，在其试图从事商业或金融活动时发出警示，提醒相关部门加强常态化监管”[26]。

当前，企业信息公示制度业已取代年检制度付诸实施，至于其实施效果如何尚有待时间的检验。至于对该制度的评判，可以确定的是，“这些制度的设置，一方面需考虑所规范事物的本理，一方面也要兼包各个时代的环境的特殊要求，以及技术上合目的性的考虑。”[19]企业信息公示制度应与市场经济的运行状况相适应，不能单纯追求理论上的逻辑自洽性。回溯年检制度到信息公示制度的立法变迁，制度更迭的背后蕴含着合目的性的动因。年检制度的日渐式微以及取而代之的信息公示制度的勃兴，体现了经济发展的客观诉求及法律制度的自觉回应。当前，对于信息公示制度，在肯定其正向作用的同时，亦应认识到，作为一项新兴的商事登记制度，不能只是盲目的一路赞美，而是应理性视之，尤其应“慎重对待自由主义的幻想”[21]，警惕蕴含于其中的形式审查制所导致的社会福利损失[27]，通过在实践的检视中不断总结与反思，进而对其运行的制度成效与缺陷作出客观的评鉴。