电子数据搜查：规定情境与新经验主义

电子数据搜查是基于电子数据这一新型证据的独特收集手段。传统搜查理论中“搜查主体”“侵入私人空间”和“有形客体”的要素规定已明显不能胜任规范电子数据搜查的工作。电子数据搜查理论应以规定情境为观念基础和结构支撑，内部情境演发内心意向，合理的隐私期待细化意向颗粒度，外部情境规范外部环境与联系结构，各部分相辅相成、动态运行。电子数据搜查的哲学皈依是新经验主义。新经验主义以不确定性为认知起点，以“数据—驱动”为认知动力，以关联度分析为认知模式，它为电子数据搜查提供了逻辑清晰且高度契合的基础支持。以相关关系为基础，从规定情境到新经验主义，这是电子数据搜查理论构建与进化的一条有效路径。

我国现行《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第136条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”依此，只要是犯罪嫌疑人或者有隐藏罪证可能的第三人，以及一切与之相关联的人身、物品、住宅、场所等客体均可为搜查对象。随着大数据时代的到来，电子数据证据在刑事案件中的重要地位愈发凸显，对传统搜查规定造成了重大冲击。而我国现行《刑诉法》仍因循守旧，并未将电子数据纳入搜查范围。对于这一现状，学界曾出现过些许批评之声。有的学者认为，《刑诉法》对于搜查的规定过于粗疏且已然滞后于时代的发展。例如，有的学者指出，《刑诉法》仅用区区五个条款规定侵犯性如此之强的强制侦查行为，已然“显现出横向比较层面的粗陋”［1］(P15)。在立法论上，《刑诉法》或许确实存在规定过于宽疏、重视性不够等问题，但是，从解释论的角度出发，在新法对搜查部分未加修改的境况下，面临的最急迫问题是如何最大限度地、合理地完成电子数据搜查行为。囿于篇幅所限，加上搜查行为的侵害性不同，本文仅对强制性搜查行为展开论述，后文所涉内容，皆为强制性搜查行为范畴。

电子数据搜查问题是对中国刑事程序现代化的重要考验。从表面上看，在职权主义色彩浓烈的背景下，搜查行为更大程度上是在打击犯罪过程中肩负着单纯的工具价值，即便将电子数据明确纳入《刑诉法》搜查范围，也仅是搜查客体的一种，与其他客体并无实质差别。但实际上，不管是电子数据的固有特征，对其展开搜查的方法步骤，还是对被搜查对象的侵损程度都与传统搜查客体大相径庭。种种差别都迫切要求明确界定电子数据搜查的内涵和边界。目前，主流观点是通过“搜查主体”“侵入私人空间”和“有形客体”三个部分界定搜查行为的。如此规定存在以下问题：（1）没有抓住电子数据的特殊属性，对于电子数据证据的搜查和固定未形成行之有效的操作模式；（2）法律法规规定相对粗疏，电子数据作为“证据之王”并没有被纳入搜查范畴，存在缺乏明晰内涵和规范外延的问题；（3）缺乏宏大主义奠定哲学基础，无法为电子数据搜查制度的稳定性和合理性背书。

笔者认为，我们应当从以下几个方面展开对电子数据搜查的理解和适用：一方面，要切实把握住电子数据的特殊属性和运行机理。电子数据的技术性导致“搜查主体”局限于侦查人员的界定必然面临“合技术性”与“合法性”二选其一的窘境。电子数据依附载体之一的网络空间具有很强的外部性与交互性，很难划分网络空间中的“公共空间”和“私人空间”，这就使传统搜查界定要素之一的“侵入私人空间”失去了用武之地。另一方面，在切实把握住电子数据特性的基础上量身定做与之相适应的理论体系，弥补学理上的不足。以相关关系为基础，用“规定情境”代替传统搜查的核心要素，作为电子数据搜查概念界定的观念基础及支撑结构。通过与新经验主义的衔接融合，获得哲学原理层次的支撑。从规定情境到新经验主义，这是电子数据搜查理论构建与进化的一条有效路径。

一、对传统界定搜查行为概念核心要素的质疑

目前，关于搜查概念的主流界定：“搜查，是指侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索检查的一种侦查活动。”［2］（P275）简单地说，就是侦查人员强行侵入被搜查人的私人空间（包括身体），对有形客体进行搜索检查的行为。显然，这里用以界定搜查概念的核心要素是“搜查主体”“侵入私人空间”和“有形客体”。但是，笔者认为，以上要素仅能完成界定传统搜查行为的任务，对界定电子数据搜查行为而言并不完全适用。此种界定下的搜查行为，难以跟上科技发展的步伐，无法统摄全部客体的搜查活动。

（一）对“搜查主体”的质疑

传统搜查理论将搜查主体定位为拥有侦查权的侦查人员，只有侦查人员为主体进行的搜查行为及其发现的证据才具有合法性。这在搜查客体为有体物时并无争议。而电子数据搜查与普通搜查的主要区别之一，就在于电子数据的搜查主体不仅要为侦查人员，而且要有相应的专业资质。这就是所谓的合法性与合技术性双重标准。相关专门规定亦采纳此种观点，例如，2014年发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《程序意见》)第13条规定:“收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。”该条对电子数据的收集主体做出了强制性规定，必须是具备专业资质的侦查人员。从某种程度上说，该条款将电子数据搜查主体的合技术性要求上升到了合法性的高度。双重标准的划定既周延了传统搜查理论对主体资格的规定，又迎合了电子数据专业性强的特质。但是，此种标准仍存在诸多疑问。

第一，从司法实践的经验来看，绝大多数侦查人员无法达到双重标准的要求。侦查权只能由公安机关、检察机关、国家安全机关等专门机关的侦查人员行使，搜查权只有侦查人员才能行使，因此电子数据搜查主体首先应是侦查人员。电子数据是现代计算机网络技术的产物，在赋予其证据属性之前首先要遵循其技术属性，只有遵循相关技术标准才能保证收集到的电子数据真实、完整。基于上述两方面的要求，电子数据搜查主体的双重标准应运而生。但这种双重标准只有在理想状态下才能被满足。从实践角度考量，我国侦查机关内部符合双重标准的侦查人员存在上下分布不均的问题。大量刑事案件是由基层侦查机关在处理，但其电子数据搜查能力反而最薄弱。大量经费、设备和高技术资质人才往往配置于上级侦查机关，但其案件承办量却远远小于基层侦查机关。这种案件需求与资源配置的异化关系导致绝大多数参与电子数据搜查的侦查人员并不能满足双重标准的要求。具体而言，在司法实践中电子数据搜查主体大体呈现出以下两种情况：其一，是侦查人员但不具备专业资质；其二，是具备相关专业知识的专业人员但不是侦查人员。在这种情况下，双重标准对现阶段的侦查人员而言实在过于严格，也缺乏现实可操作性。

第二，从相关专门规定来看，侦查人员并非必须具备双重标准，取证方法符合相关技术标准即可。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)第7条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”作为较晚出台的权威性官方专门规定，《电子数据规定》并未像《程序意见》一样，对电子数据收集主体作出必须满足双重标准的规定。而是仅确定电子数据的收集主体必须为侦查人员，并不对其技术资质进行限定，只需保证取证程序和取证方法符合相关技术标准即可。一方面，从一定程度上降低了电子数据证据搜查主体的适格门槛，同时又以符合相关技术标准作为约束和参照系，使收集的电子数据证据的质量得到保证，且较之以往规定更具实操性；另一方面，也可以被看作是从官方规定的层面回击了电子数据搜查主体的双重标准要求。

（二）对“侵入私人空间”的质疑

传统观点认为，搜查行为是对隐私权覆盖的私人空间的侵入。此处的私人空间是以宪法赋予的隐私权为根基的实在物理空间，且并非狭义理解的空间概念，除场所外还应包含物品和人身。因为在某种程度上，物品和人身也是以空间的形式存在。局限于实在物理空间的搜查理论已然不能指导对电子数据的搜查行为。具体而言，存在以下疑问。

第一，电子数据的叠合型空间存在特征，跳出了传统私人空间理论范畴。《电子数据规定》第1条规定：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”“从计算机及信息科学的角度看，电子数据，一般是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的包括文字、图形符号、数字、字母等的信息。”［3］(P174)究其根本，电子数据的本质是以虚拟形态存在的数字化信息流。它们存在于二进制算法构建的虚拟空间中，同时也无须以实体存储介质为载体。这就造成了电子数据的叠合型空间存在特征，即电子数据以叠合状态同时占据虚拟和现实两种空间形态。而传统空间理论只涉及现实空间，即在实在物理空间中所有物体仅以有体物的形态占据唯一空间。显然，电子数据的叠合型空间存在特征跳出了传统空间理论的解释范畴，再以传统空间经验理解、规范电子数据的空间搜查边界并不合理。

第二，网络时代地点的隐匿与消失促使空间经验重构。在传统空间理论中，空间是现实物理空间中的客观存在，所有交往行为的痕迹均被固定在现实空间的地点中，且行为发生地和交流地的空间往往是重合的。因此，人们往往把地点和空间这两个概念混同起来。［4］(P55)相应的，传统搜查理论中的“私人空间”也往往与地点联系紧密。将住宅、场所、处所等地点标签作为搜查对象便是明证。然而，网络技术创造出了平行于现实空间的虚拟数字空间，颠覆了基于实在物理空间获取的空间经验。空间不再仅仅是直观可见、触之可及的现实地点。“在这儿”“在那儿”的地点概念在虚拟数字空间中被当然地重新定义，其作为人类行为和空间中介的作用被随之消解。凡此种种皆使得传统空间经验被不断消解，也催生了适用于虚拟数字空间的新型空间理论。对于电子数据搜查而言，搜查对象可能以碎片形态离散于整个数字空间，也可能是以聚合形态固定于数据空间的某一数据层的某一节点，还可能是以结合形态存在于数据空间中相邻的数据节点。电子数据的空间形态势必不可能与传统搜查理论中的地点概念相契合，反而与计算机科学中的数据结构息息相关。假若搜查理论仍固守于传统私人空间的舒适区，电子数据搜查的现实成效就要面临大打折扣的风险。只有重新建构适用于虚拟数据空间形态的空间经验，并在新型空间经验的基础上创设适用于电子数据的搜查理论，电子数据搜查才能得到充分的理论支撑。

第三，网络空间公、私空间边界模糊化使界定、分离私人空间成为难题。电子数据依附的虚拟数字空间大体可分为未连通网络的封闭空间和网络空间两种类型。封闭空间大多是以硬盘、未接入网的手机或电脑等作为物理存储介质，依其所有主体不同且独立封闭的特性，自然应厘定为私人空间。而网络空间的超越时间性、超越地理性和参与主体的繁杂性导致空间内部的公、私边界趋向模糊化，呈现出“类公共”的空间特性，传统意义上的公、私空间界定方法不再适用。在网络空间中，存在着公共空间和私人空间的异化和相互渗透。最初本着私人目的创建的私人空间，因其内容吸引度高，引起诸多访问，使其在一定范围内具备了公共空间的事实，这就是私人空间的公共化。而某些原本属于公开性质的公共空间，因其内容以私人信息为主，具备了私人空间的私密性特征，这就是公共空间的私人化。无论公共空间的私人化还是私人空间的公共化，都使网络空间的公、私界限更加难以把控。针对依存于网络空间的电子数据而言，如何界定公、私空间进而限定搜查范围，如何将被搜查主体的私人空间与他人的私人空间分离开来，进而保护无关人员的隐私权将成为限制电子数据搜查的最大掣肘。反观传统搜查理论，这种将搜查范围事先列明的方式，也许在现实空间中具备可行性，但网络空间瞬息万变，并不具备事先划定空间标准的基础条件。因此，在网络空间继续沿用传统理论中的“侵入私人空间”并不具备现实可行性。

（三）对“有形客体”的质疑

根据《刑诉法》第136条之规定，被搜查对象被限定在人身、物品、住处和其他场所之间。上述四类被搜查对象皆有一共同点，即皆为有形存在。换言之，传统搜查理论中列明的被搜查对象仅仅限于有形客体之间，对虚拟状态的被搜查对象未作任何规定。基于电子数据的特殊空间存在形态，传统搜查理论中将“有形客体”作为核心要素的界定模式显然无法解释和指导对其展开的搜查行为。继续固守这种界定模式，势必会在电子数据搜查过程中产生以下问题。

第一，从存在形态方面考量，电子数据的虚拟数字化存在形式与传统搜查对象有体物的存在形式大相径庭。电子数据是以虚拟数字空间为信息依附，以物理存储介质为现实设备支撑而存在的。根据物理存储介质不同我们进一步对电子数据细化，可以将其分成源于电磁硬盘的电子数据和源于网络空间的电子数据。发展至今，小容量的、相对独立的电磁硬盘式存储模式已经趋向边缘化，取而代之的是数据容量巨大、交互性和开放性更大的云空间存储模式。对源于电磁硬盘的电子数据而言，物理存储介质和由此创设的虚拟空间均属一人所有，数据的发布者和保有者也具有同一性。此种情况下，我们尚可对其物理存储介质先行查扣，但其作为证据的证明价值在于依附于虚拟空间中的信息内容。如就传统搜查规定行事，仅搜查扣押其物理存储媒介，对于电子数据的证据作用没有丝毫补益。而在云存储模式下，不同个体共用分享一个大型云空间，数据的发布者和保有者（也即物理存储介质运营者）相分离，物理存储设备众多且可能分散于各地。此种情况下，即便是对物理存储设备的搜查扣押也可能无法做到。即便可以达成，也会涉及其他用户的数据隐私和正常使用问题。因此，无论是对源于电磁硬盘的电子数据证据而言，还是对源于网络空间的电子数据而言，传统“有形客体”的界定模式无法提供一种可操作性的标准指引电子数据搜查。

第二，先后出台的法律法规和司法解释中对电子数据取证的相关规定，可以在某种程度上被看作是对“有形客体”界定模式的冲击。早在2010年发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》），已对电子数据的审查判断作出了规定。①《程序意见》也对电子数据的收集和审查程序作出了相关规定。2016年发布的《电子数据规定》规定，有条件的情况下应对电子数据的存储介质封存扣押，不能封存的可以提取电子数据，甚至可以网络在线提取，必要时还可以对目标电子数据进行网络远程勘验。②最高人民法院、最高人民检察院可以围绕真实性、完整性和关联性审查判断电子数据。③一方面，无论是对电子数据的本地收集提取，还是网络在线提取、网络远程勘验，或是审查判断，都已经远远脱离了传统搜查理论中对于“有形客体”的限定。另一方面，虽然上述规定均处于下位法的地位，理论上无法突破处于上位法地位的《刑诉法》之规定，但这无疑在一定程度上释放了官方对于将搜查对象从“有形客体”扩大到“有形客体┼虚拟客体”的意向。

二、电子数据搜查理论重构：相关关系视角下的规定情境

电子数据作为一种以虚拟数字形态存在的证据种类，必然有其区别于其他类型证据的独特内涵。与之相当，电子数据的搜查行为也必然有不同于传统搜查行为的独特内涵。那么，电子数据搜查独树一帜的独特内涵究竟为何？笔者窃以为，欲求此中答案，需以相关关系为视角切入思考。

以往对于电子数据搜查的规范与争论，要么完全没有相关条文予以规范，要么是仅局限于数据收集、提取、分析、移转等过程中的技术性手段，没有关心和注意到隐藏在电子数据后的本质特征，即相关关系。在这种思考模式下，电子数据仅是孤岛式的一个个相互独立的等待搜查的对象。现实情况则恰恰相反，大数据时代的电子数据存储模式已经从小容量的独立存储介质存储阶段过渡到超大容量的云存储阶段，此种状态下的电子数据并非全部都是静止态且相对独立的，大部分是相互关联且动态的。正是这种动态的相关关系，构成了大数据时代网络空间的基本规则，也赋予并体现了电子数据的最大价值。数据在解构与建构中获得新的意义和新的价值，不同的关联性组合都可能表征新的内涵。因此，关于电子数据搜查的所有基础性思考，都应围绕着相关关系这一主题展开。

从表面上看，电子数据搜查仅因电子数据的特殊性而多有不同；从实质上看，电子数据搜查在普通搜查实在物理性且静态的行为属性之外，多出了虚拟且动态的部分。这就需要搜查人员有目的地以相关关系为脉络，挖掘电子数据的最大证明价值，而这种目的可以用“规定情境”来加以解释和限定。这里的“规定情境”是指，搜查人员依照事先推定的侦办案件的方向，沉浸在时间、空间、主观、客观等复杂因素构成的情境中，收集证明与案件事实相关联的证据的动态过程。换言之，“规定情境”是指引方向的模糊性概念，其作用是为电子数据搜查规定目的导向。“规定情境”是各复杂因素的融合，本质是各因素之间、搜查主体与电子数据之间的紧张关系；同时，“规定情境”又是动态可变的，随着搜查的深入，案件真相被发现，不断与最初的规定相互印证并纠偏。

“规定情境”由内、外两部分构成。内部情境，指向搜查主体的内心构成和精神因素，包含目标、意向、思想、动机和对事物的态度等。搜查人员在进入虚拟数字空间进行搜查之前，必然要根据预先推断的侦查方向设定初步的搜查目标，这一目标并不一定精准且正确，但却是指引搜查人员收集、判断、甄别电子数据的内心意向。外部情境，是搜查对象所处案件情况包含的事件、时间、地点、人物关系等外部客观条件。虚拟数字空间中的空间结构、信息流动、时间流动，以及各数据碎片、结合数据、聚合数据、数据块等等之间的相关关系，共同构成了电子数据搜查必须涉及却难以精细把控的复杂外部情境。内、外情境相辅相成，不能分割。内在的目的动机和外在的客观条件，加之复杂的相互关联，使“规定情境”指引并规范电子数据搜查总结出各个不同的案件故事版本。具体言之，可细化为以下几点。

第一，以“规定情境”的内部情境指引搜查人员的内心意向。电子数据搜查本质上是一种侦查行为，其目的是为查清案件事实、查破案件而收集、固定、提取证据。搜查行为实施前，内部情境根据案情为搜查人员创设一个模糊但具备方向性的目标导向，以此作为收集、甄别证据的心理意向和内心标准。这种心理意向以搜查行为实施时的侦查方向为基础，以搜查行为实施过程中不断接触、增加的证据和不断明朗化的案件事实为纠偏依据，形成“指引—印证—纠偏”循环往复的动态过程。另外，刑事案件的情境是一切与犯罪行为有关的境况的融合，是主客观环境共同作用的产物，由客观时空环境和主观心理环境构成。电子数据搜查行为本身是搜查人员对刑事案件情境的体验和分析过程。在这一过程中，搜查人员通过不断接触、分析数据信息，一步步重现当事人的心理运动过程，会无意识地沉浸在其事先规定的角色意识④中。同时，在对电子数据进行分析、印证并纠偏心理意向的过程中，案件当事人和搜查人员会不断发生情境互动，电子数据搜查行为产生情境化转向。这一转向是搜查人员对电子数据证据材料的主观反映，也是对当事人心理活动的认知体验。

第二，以“合理的隐私期待”理论限定可搜查电子数据的范围。内部情境可以起到指引搜查人员的内心意向的作用，但这种内心意向是模糊不定的，仅能起到方向指引作用，因此，需要“合理的隐私期待”加以细化。“合理的隐私期待”可以被看作是“规定情境”理论中内部情境的可操作性细则，是内部情境的一部分。“合理的隐私期待”包含基于个人行为表征的“主观的隐私期待”和基于复杂社会因素判断的“社会认可的隐私期待”。“主观的隐私期待”着重考虑是否存在足以表征实际的隐私期待的行为表现，而不考虑其隐私期待是否具有正当性。［5］(P23)“社会认可的合理的隐私期待”是指，已推定当事人具备主观的隐私期待，着重考量这种主观的隐私期待是否具备“正当性”，即以社会普遍观点是否接受该主观的隐私期待的合理性。将“合理的隐私期待”标准化用到电子数据搜查中来，就是只要被搜查电子数据的所有者或利益相关人表现出享有隐私期待，且满足社会一般的合理隐私期待的标准，就享有对该电子数据的隐私权，对其进行的搜查行为即属于强制性搜查范围。与前文所述的内心意向是动态变化、不断革新的状态相同，此处对是否享有合理的隐私期待的判断也应是动态变化的。搜查人员在对电子数据收集、判断、分析的过程中不断比对是否符合合理的隐私期待，进而判断是否属于隐私权保护范畴，最终达到区分任意性搜查与强制性搜查的目的。“隐私的合理期待”对“规定情境”中内部情境的细化与补强，提高了电子数据搜查的可操作性和灵活性，同时超越了传统搜查理论对“有形客体”的限制，达成了由静态到动态的转向。

第三，以“规定情境”的外部情境规范电子数据之间的相关关系。电子数据的虚拟空间特性使其完全区别于其他搜查对象，也决定了电子数据的叠合型空间存在特征，而这种叠合型空间存在特征则从根本上注定了电子数据搜查的外部空间环境较之普通搜查对象更为复杂、多样，更加难以界定。如上文所述，电子数据同时占据物理空间与虚拟数字空间两种空间域。其中，虚拟数字空间还在不停变化中，电子数据在不断解构和重构，数据结合、数据聚合时刻都在发生，因而，数据之间的结构组成和相关关系更加复杂难辨。对于电子数据搜查来讲，最有价值也最难把握的正是对不同种类数据之间的结构组成和相关关系的分析与判断。电子数据的最大价值在于重混。孤立的数据承载信息，但信息量有限。大量数据被不断匹配、关联、对比则可深度挖掘出大量新的且有价值的信息。而海量数据的不断匹配、关联则会得出近乎全知全能的信息反馈。这个过程就是大数据基于相关关系的信息流转过程，也是电子数据搜查理应遵循的过程。而外部情境则全面包含了电子数据外部环境的复杂元素，并模拟了各元素之间的紧张关系。具体言之，电子数据的“虚拟数据空间┼物理存储介质┼物理空间”的客观存在形式以及各空间域中的痕迹、信息共同构成了外部情境中事实、事件、时间、地点等环境要素。但外部情境并非各孤立存在的复杂元素拼合而成的静态风景画。它是由各元素构成，以元素之间紧张关系为脉络不断演进的叙事故事。其中，各元素之间的相关关系是保证故事完整性和真实性的重要支撑和动力。而电子数据的复杂种类、各不同种类数据与空间环境的关系以及各不同种类数据之间的关系构成，正是外部情境中最重要之所在。搜查人员通过对它们的深入分析厘清故事线索，并沿着故事线索不断还原和完善故事版本。

除此之外，关于电子数据搜查中的主体适格问题，我们仍需单独讨论。如前文所述，先后出台的关于电子数据取证的规范性文件均将电子数据的取证主体限定为侦查主体，只是对专业技术的要求略有不同。在此之前颁布的规定中，电子数据的取证主体必须同时满足合法性和合技术性两方面要求。而稍晚颁行的规定看似降低了侦查人员的技术门槛，只要遵循相关技术标准即可，但现实是如若不具备相关技术资质，即便有技术标准作为指引，我们也很难保证侦查人员在操作过程中不出谬误，因而很难保证收集到的电子数据的真实性和完整性。

关于电子数据搜查的主体适格问题，学界多有争论。有学者认为，对于电子数据原始物理存储介质的搜查、扣押，应由两名以上侦查人员共同执行，而对于涉及专业技术的电子数据取证行为则需侦查人员和专业技术人员相互配合、协同完成。［6］(P7-14)而有的学者则认为，要保证电子数据证据的合法性，就必须保证取证主体、取证方法和取证程序皆符合法律规定，在电子数据的生成、取得等任何环节存在足以影响其真实性的瑕疵，都将影响电子数据的可采性，因此电子数据的取证主体必须也只能是侦查人员。［7］(P213)将两者相比较而言，笔者更倾向于前一种观点。

首先，搜查作为一种侦查手段，其存在目的是收集证据、查明案情。基于这一目的，无论合法性标准抑或合技术性标准，本质上均可以被看作是一种利益的权衡。针对电子数据而言，合法性标准更重要的是为了保障数据所有人或利益相关人的合法权益。合技术性标准则主要会对电子数据的真实性和完整性造成影响。即便合法性标准缺失，搜查人员仅具备技术资质的情况下，我们仍然不能否定其收集、提取的电子数据真实性、完整性较优质的事实。然而假如情形交换，搜查人员仅具备合法性标准，不具备技术资质，其获取的电子数据从实质上就缺乏证据能力，即便享有合法取证权限又有何意义？由此观之，从实效后果的角度来看，合技术性标准的重要性明显高于合法性标准。

其次，强制性搜查的审查决定权与执行权不可一概而论，不妨分而划之。强制性搜查的审查决定权是在对申请材料审查判断的基础上决定是否同意实施搜查行为的启动性权力，它决定了搜查行为的正当性与合法性。［8］(P98)此项权力不得委托转移给其他人员行使。而在决定作出，侦查人员取得合法权限的前提下，出于更好地收集证据、查清案情的积极目的，寻求专业技术人员协助对电子数据展开搜查，不论从客观结果的经济性还是主观目的导向判断，都是相对优位的选择。换言之，对于涉及专业知识的电子数据强制性搜查行为，其审查判断权不得移转于他人，但其执行权可以出于更好查缉犯罪的目的视情况委托转移给相应专业的技术人员。

综上，电子数据超越了传统空间经验，电子数据搜查也相应地超越了传统搜查理论的边界。因此，必须有一种能因应于电子数据搜查这一特殊侦查行为的、不同于传统有形客体搜查的创新理论。相关关系视角下的规定情境能达成这一目标。它依托规定情境的内部情境形成内心意向，以合理的隐私期待细化内心意向、限定可搜查电子数据的范围，以规定情境的外部情境规范电子数据之间的相关关系，以审查决定权与执行权相分离、侦查人员与专业技术人员协同搜查指引适格搜查主体，依循电子数据之间的相关关系，完成对电子数据搜查的理论重构。从这个意义上讲，它经过传统搜查理论并超越了传统搜查理论，它的价值在于完成了传统搜查理论从静态到动态、从有形到无形、从现实到虚拟的转向。

三、电子数据搜查的哲学归依：新经验主义

大数据革命改变了人类自古而今安居于现实世界的认知模式以及思维模式，以往的判断标准和哲学主义无法继续在数据空间中如鱼得水。电子数据搜查的行为也无法从既有的经验中得到指引。而当我们无法从固有的经验主义中得到支撑和明示时，所有的行为标准和评价标准都必须与大数据模式的运行原理对应衔接。面对此种境况，新经验主义作为一种新的、更贴近于大数据运行原理的哲学教义应运而生，为电子数据搜查提供了支撑和哲学归依。

新经验主义是大数据时代科学认识论中的西方前沿性哲学理论之一，以南茜·卡特莱特（Nancy Cartwright）为代表人物。其后吉姆·格雷（Jim Gray）和克里斯·安德森（Chris Anderson）等人提出科学的“第四范式”（the fourth paradigm）和“理论的终结”口号。为方便后文讨论，将其统一归纳为大数据的新经验主义认识论。该理论试图在新科学技术背景下将经验主义认识论发展到另一个高度。［9］(P5)

新经验主义主张：所有的物理学定律都是人为制作出来的，不具有普遍意义，“自然界中大多数发生的事是碰巧发生的，完全不受制于定律”［10］(P1)；传统“假说—驱动”的科学范式失去意义，以“数据—驱动”范式取而代之；传统因果律的认知模式被相关关系所取代。因此，在数据资料充足的前提下，“我们不再需要理论了，只要关注数据就足够了。这就意味着所有的普遍规则都不重要了……如今，重要的就是数据分析，它可以揭示一切问题”［11］(P93)。新经验主义“强调数据本身的自足性和独立价值”［9］(P5)，旨在依托于海量的数据资源，“以归纳法为主导，发现新现象间的相关关系”［9］(P10)，进而得出事实或预测未来。换言之，我们只需通过相关关系判断，得出“是什么”即可，不需知晓“为什么”。新经验主义既有别于理性主义——把对世界的探索完全建立在理性的逻辑推理之上，也有别于非理性主义——把认知的重心锚定在直觉、意向、情绪、顿悟等主观色彩浓重的因素上，同时也有别于传统的经验主义——囿于小数据模式下的单纯经验积累。新经验主义最不同寻常之处在于其完全打破了小数据模式的桎梏，深度解放了数据本身的价值，通过分析、判断数据间的相关关系得到“是什么”的结果。

作为一种契合大数据模式的重要哲学方法论理论，新经验主义为电子数据、电子数据搜查提供了一种匹配性高、适应性好的宏大主义支撑，其重要意义体现在如下方面。

（一）新经验主义为电子数据搜查赋予了澎湃的认知动力

电子数据搜查的最终目的是查清案件事实。查清真相必须具备认知动力。最优选择的认知动力必须同时满足以下条件。一是对认知对象有充分且清晰的认知；二是对认知过程有准确的方向指引；三是具备充沛且稳定的认知能量输出。但传统搜查理论明显无法满足上述条件。这是因为：一是传统搜查理论关注的重点局限于物理空间的有形客体，对电子数据的认知程度微乎其微，更遑论充分且清晰的认知；二是传统搜查理论中的认知方向导引模式是基于有体物、物理环境和人组成的复杂关系建立的，无法胜任对存在于虚拟数字空间的以相关关系为基础的电子数据的准确指引工作；三是囿于对电子数据和数据之间关系结构的认知缺失，传统搜查理论无法提供稳定且充分的数据经验以供比对和参考，不具备应有的认知动力。

正是基于上述不适合、不充分、不完备的尴尬局面，电子数据搜查才被以电子数据收集、提取等以具体操作步骤冠名的规定草草取代，才会遭遇理论界众说纷纭、实践界操作性差的尴尬境地。面对此种现状，由于哲学基础和认识论、方法论的缺位，电子数据搜查一直无法形成完美契合的理论体系。直到大数据时代新经验主义的出现，电子数据搜查才找到了与之契合的哲学归依，窥到了走向理论殿堂的路径。新经验主义对电子数据搜查的支撑，不是建立在传统认识论的“理论—驱动”模式上的老生常谈，而是量身打造的以“数据—驱动”模式为基础的认知动力模型。其一，新经验主义认为，数据有其独立的价值且该价值完全可以海量数据为支撑自足地表达出来。这一观点源发于大数据时代的数据特征，又归宿于对数据价值的充分挖掘，体现了对电子数据这一认知对象充分且清晰的认识。其二，新经验主义摒弃了物理世界固有的逻辑经验，认为事物的联系根源于不确定性，重点在于归纳分析个体之间的关联性。这种理论与虚拟数字空间中数据的联系结构不谋而合，电子数据搜查完全可以循着相关关系的脉络，挖掘出数据的最大证明价值。其三，新经验主义认识到大数据时代海量数据的巨大潜力，认为由这些近乎无限的数据资源形成的数据经验完全可以超越小数据模式下固有经验不足的桎梏，也完全可以为电子数据搜查提供能充分供应且稳定输出的澎湃认知动力。

新经验主义的引入使电子数据搜查无法得门径而入理论殿堂的尴尬境地得以有效缓解，建构了从电子数据搜查的技术操作走向哲学纵深的理论路线。在这个理论路线中，“数据—驱动”替代“理论—驱动”成为电子数据搜查新的认知动力。而这种改变正使电子数据搜查的任务重点由对电子痕迹的收集、提取，转变为对数据混同价值的挖掘。

（二）新经验主义为电子数据搜查提供了科学的认知模式

电子数据的特点在于在众多不确定的相关关系中判断最强关联性，最大限度地挖掘出电子证据的证明价值，电子数据搜查的重点就在于在众多的不确定性中寻找、固定关联性最高的确定性信息。新经验主义正是一种挣脱了确定性和因果律的超越性的理论，它认为世界是不确定性的集合，一切必然都是某种偶然限缩条件后的显现，数据本身即具备直接展现自身价值的能力；同时，新经验主义还倡导以相关关系替代传统因果律的认知模式。这一切都与虚拟数字世界的基本规则以及数据间的关系模式不谋而合，新经验主义为电子数据搜查提供了近乎完美的认知模式。

一方面，新经验主义承认不确定性，并以此为基准认知世界。一直以来，司法行为尤其是刑事司法行为被限定在严格的明确性标准之下，搜查行为作为诉讼流程中的一节以及获得证据链条中的一环，也无法逃脱唯明确性是从的藩篱。似乎只有脱胎于严密逻辑推理得出的确定性结论才能标榜司法行为高于其他的科学性与荣耀感。然而事实上，所有确定性不过人类经过主观价值衡量后的取舍结果罢了，不确定性才是认知世界探究真理的起点和主流。这种不确定性与认知事实的紧张关系是所有司法行为，当然也包含搜查行为不得不直面的任务。实际上，由于时间线的单向性和虚拟数字空间的动态变化性，不确定性必然是贯穿电子数据搜查行为始终的伴生物，它为深度挖掘数据价值创造可能，也给搜查行为增加难度，搜查人员不得不以动态的、与电子数据规律适配性高的认知模式审视并指导搜查行为。新经验主义认为，电子数据搜查必须正视并尊重不确定性的存在，在审慎把握不确定性与认知事实复杂关系的基础上指导行为以及发展理论。

另一方面，新经验主义以相关关系代替因果律，贴合电子数据间的关系模式。舍恩伯格认为，在大数据时代，现象背后的原因不再重要，数据在相关关系支持下拥有自己“发声”的能力。［11］(P67)这种替代了因果律的相关关系是解读虚拟数字世界和数据价值的关键所在。“相关关系的核心是量化两个数值之间的数理关系。相关关系强是指当一个数据值增加时，另一个数据值很有可能也会随之增加……相反，相关关系弱就意味着当一个数据值增加时，另一个数据值几乎不会发生变化。”［11］(P71)对电子数据搜查而言，不断匹配、分析、寻找高关联性的数据结合就是不断分析挖掘其最大证明价值的过程。在这个过程中，搜查人员根据内心意向有针对性地在动态的不确定性中寻找高关联度的确定性信息，既因应了新经验主义倡导的不确定性重心，又以相关关系作为认知模式和评价尺度，完美地糅合了司法行为的技术性和哲学归依的理论性。新经验主义认为，相关关系是远大于因果关系的范畴，在海量数据资源的支撑下，相关关系超越了因果关系的刻板逻辑推导的局限性，以数量弥补精度，将人类认知世界的视域拔升到了一个更高也更广远的维度。在这种新型认知模式的推动下，电子数据搜查的任务重心由数据痕迹的收集提取转变为相关关系的分析、判断和高关联度数据集合的寻找、固定。在这种新型认知模式指导下的电子数据搜查行为，既能与虚拟数字空间规则完美对接，又能与数据间的关联结构遥相呼应，同时兼具极强的灵活性和可操作性，对电子数据搜查的操作指引和理论创新均有不可磨灭的重大意义。

四、结语

电子数据搜查作为人类世界迈入大数据时代伴生的新型证据收集手段，必然具有其独特的存在价值与生命力。它既化解了自然科学爆发对传统搜查理论的冲击，也对司法实践中电子数据证据的收集、提取、固定、分析等困境做出了具有较强可操作性的规范指引。相比于传统搜查理论对于搜查主体合法性的刻板固守，电子数据搜查将审查决定权与执行权二分，前者继续固守合法性标准，后者则可根据所涉技术密集程度向合技术性标准偏移；相对于传统搜查理论对于私人空间与有形客体的偏执追求，电子数据搜查有其自主的理论观念——相关关系下的规定情境。这是化用现代表演学理论精髓后的产物，也是支撑电子数据搜查理论构建的坚实骨架。内部情境演发内心意向，合理的隐私期待细化意向颗粒度，共同完成对电子数据搜查主体主观世界的刻画。外部情境规范电子数据搜查过程中的所有外部环境与复杂联系结构，将之混同成为一个整体性的、动态化流转的情境。内部情境与外部情境互为表里、相辅相成，动态运行，与传统搜查理论浮于规定层面的主义匮乏境况不同，电子数据搜查有其独特的哲学归依——新经验主义。这一哲学基础并非拿来主义的生硬套用，而是基于电子数据、电子数据搜查的运行规范与关系结构的高度契合自然达成的。它在众多厚重古老的哲学原理中略显单薄和激进，但它只需成为完美支撑电子数据搜查理论的主流思想，便达到了我们最终的目标。

如此看来，以相关关系为基础，从规定情境到新经验主义，一条主客观统一的、从关系基础到中观概念再到哲学归依的逻辑线路便铺展开来。即使仍有不足，我们也应在这条清晰的逻辑脉络上继续开拓，因为它与大数据时代的观念和规律是高度契合的。在电子数据理论不断丰满的过程中，相关关系、规定情境与新经验主义，必将表现出活跃的理论魅力和切实的实践价值。

注释：

①《死刑案件证据规定》第29条：“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：（一）该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；（二）是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；（四）内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；（五）该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”

②《电子数据规定》第8条：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”第9条：“具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值：（一）原始存储介质不便封存的；（二）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；（三）原始存储介质位于境外的；（四）其他无法扣押原始存储介质的情形。对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。”

③《电子数据规定》第2条：“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”

④此处的“角色意识”是指搜查人员查清案件事实、查破案件的总体目标定位，同时也包含基于侦查方向设定的原初心理目标指向以及不断得以纠偏的后续心理意向。