网络游戏直播著作权合理使用研究

李逸文，刘 宇

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

近年来，网络游戏主播未经游戏软件开发人许可直播游戏这一行为是侵权还是合理使用已成为学界热议的话题之一。网络游戏直播不同于网络游戏，两者功能截然相反，若直播网络游戏行为被认定为合理使用，不仅侵犯权利人和游戏公司的著作权，并给其带来经济损失，抑制著作权人的创作积极性。更严重的是，直播行为人因直播行为产生的丰厚收益将助长其搭便车心理，消减其对权利的尊重。

在“网易诉华多案”中，广州省高院维持一审原判，网易公司胜诉。一审二审法院均认为：第一，网易游戏《梦幻西游》和《梦幻西游2》中的画面构成作品①参见广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案（2015）粤知法著民初字第16号。；第二，华多公司（虎牙）游戏直播平台未经过网易公司授权，擅自让其平台主播对游戏画面进行直播的行为侵犯网易公司的著作权。目前，对于网络游戏直播著作权中的相关问题在司法界和学术界争议不断，争议焦点主要集中在网络游戏直播画面著作权属性及所属类型问题，从而认定直播网络游戏是否构成合理使用。

一、问题的提出——网络游戏直播著作权问题争议不断

（一）网络游戏直播著作权司法实务争议

对于网络游戏直播著作权相关问题的立场，无论是在不同案件还是同一案件中，法官采用的标准各异。2016年的“耀宇诉斗鱼案”中，一审二审法院均认为涉案网络游戏画面不构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）意义上的作品，进而认定斗鱼公司未经许可利用涉案游戏画面的行为不构成侵权。②参见上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案（2015）浦民三（知）初字第191号。此案之后，网络游戏直播著作权问题便热议不断。2017年“网易诉华多案”对“耀宇诉斗鱼案”进行了颠覆性的挑战，同时也对新出现的网络游戏直播著作权问题提出了建设性的裁判观点。一审法院认为：第一，在电子游戏终端呈现的连续画面可认定为类似摄制电影的方法创作的类电作品；第二，华多公司在未经网易公司许可的情况下使用其游戏画面进行直播，侵犯了网易公司著作权中的“其他权利”不属于合理使用。该案的裁判结果使得网络游戏直播中游戏画面以及游戏直播画面的属性和类型认定、侵权抗辩之合理使用的认定更加明晰。2019年，“网易诉华多案”终审以网易胜诉而告终。

从我国近年来司法实践的发展来看，网络游戏直播领域著作权问题的裁判立场有着明显的不同，主要争议在于：第一，网络游戏画面及游戏直播画面是否构成作品以及属于何种作品类型；第二，未经同意使用他人游戏画面的直播行为是否构成合理使用。

（二）网络游戏直播著作权学术争鸣

网络游戏直播在学术界的争议也呈现百花齐放的景象。对于网络游戏画面及游戏直播画面的著作权属性认定方面，李杨、祝建军、王迁［1-3］认为网络游戏画面构成美术作品或者类电影作品，其著作权归属于创作者。焦和平教授认为需要对网络游戏直播画面进行类型化分析，分别对游戏直播画面与游戏运行画面进行界定，并根据游戏是否有表达空间及玩家是否有创作性将游戏分为三种类型［4］。

对于未经游戏画面著作权人许可，使用其游戏画面进行直播的行为是否构成合理使用，学术界对于其认定标准和最终界定也说法不一。王迁［5］以美国“转换性使用”为标准，认为此种行为符合转换性使用，因此可以构成合理使用；谢琳［6］以政策角度和功利主义角度为标准，认为电竞类游戏直播具有合理使用的正当理由，符合市场发展的一般规律；而祝建军教授、焦和平等［2，7］认为该行为不属于我国著作权法中合理使用的范畴。

二、网络游戏直播客体著作权属性及类型认定

（一）网络游戏画面著作权属性及类型认定

根据国务院发布的《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称“《著作权实施条例》”）第二条规定《著作权法》所称的作品，指的是在文学、艺术、科学、技术等领域内富有独创性的人类智力劳动的结晶，并且其具有能够以有形形式复制的特征。其中在认定是否构成作品时，最重要的就是对独创性的判断，一般而言，“独”指的是创作是独立完成的，而“创”是指在创作上面富有一定的创造水平和高度，虽然不必达到很高的艺术高度，但是也不能仅仅是付出体力上的劳动，更多看重的是智力上的创新和创造。因此在判断网络游戏画面是否为作品时，就要看它是否符合这两点，游戏画面的创作并不是简单的体力劳动，它凝聚着开发者对于游戏画面的艺术创造，无论是游戏画面中的人物形象还是背景画面，都具有一定的美感，因此网络游戏画面属于作品。

笔者认为，融入了游戏主播独创性创作的网络游戏画面是我国《著作权法》意义上的作品，根据游戏画面所呈现方式的不同可以将其划分为两类：一类是静态的网络游戏画面，虽然它本身是由一系列计算机代码组成的，但其中的游戏人物、游戏道具和装备等模型却是三维立体图形。根据我国《著作权法》的相关规定，该立体的造型艺术是以线条、色彩等构成的具有审美意义的作品，因而可以认定作为整体的静态游戏画面属于美术作品；另外一类是网络游戏直播时呈现的动态画面，摄制于一定介质上的一系列有无伴音的实时画面并能在网络媒介中传播的作品，它被界定为是以类似摄制电影的方法创作的作品。①2018年4月20日，北京市高级人民法院公布了《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（下称“指南”），全文分为11个部分，共计160条。该指南总结了以往涉及侵害著作权案件的各项指导文件，并梳理汇总实践中的各类问题。

（二）网络游戏直播画面的著作权属性及类型认定

不同于网络游戏画面，网络游戏直播画面主要是网络游戏主播对自已操作的游戏画面和操作技巧的解说等进行实时直播的画面。网络游戏直播画面通常是由两部分组合而成：一部分是网络游戏画面本身；另外一部分则是网络游戏主播对该游戏的解说、与观众互动时的弹幕文字、网络表情、游戏人物头像等元素。笔者认为网络游戏直播画面可以达到《著作权法》所称的作品的基本要求，理由是：网络游戏直播画面并不是游戏界面构成的单一画面，而是由网络游戏画面和网络游戏主播在操作该款游戏时所共同呈现的整体性画面。虽然游戏情节已经被特定化，但是网络游戏直播的发展并非仅仅因为某款网络游戏而被观众所追捧，大众之所以观看直播，更是因为被游戏主播直播玩游戏时的讲解、技巧、即兴表演等吸引，而此时的网络游戏直播画面就具有了独创性，也就被赋予了作品的属性。

游戏主播通过在终端设备上操作所呈现的包含游戏主播对该游戏的即兴表演和特色解说的动态游戏直播画面具有较高的独创性，网络游戏直播画面能够被认定为“类电影作品”。这一认定不仅避免了将之单独分割成音乐作品、美术作品等的复合，也可以解决长期以来对网络游戏直播画面在定性上模糊不清的问题。

三、网络游戏直播著作权合理使用的认定与分析

（一）法释义学下的网络游戏直播著作权合理使用的认定

为了使裁判标准统一，一般在分析网络游戏直播是否属于合理使用时，遵循现行法的规定。从法释义学角度来看，我国《著作权法》第二十二条列举式规定了12种合理使用的情形，但就网络游戏直播来说，目前无法纳入任何一种所罗列的合理使用的情形，从而在认定其是否构成合理使用时，司法实践以《著作权法实施条例》中的第二十一条作为法律依据。笔者认为该条款是对《著作权法》第二十二条所列举的具体情形的限制——使用情形不仅要符合《著作权法》第二十二条的规定，亦不能影响原作品的正常使用以及损害著作权人的合法利益。合理使用的适用情形唯有符合实施条例的限定，否则不能被认定为合理使用［8］。

第一，网络游戏直播与网络游戏的正常使用相冲突。关于“正常使用”的理解，一般判断标准为使用人的使用行为是否会和著作权人的著作权市场产生竞争关系。如果两者行为存在竞争关系，使用人的行为就为非正常使用。然而在实践中，网络游戏开发商都将网络游戏作商业用途，而对其宣传销售方式在所不问。因此，一些观点认为，游戏直播行为与游戏开发者并不存在市场竞争关系，相反，超高人气的网络游戏平台的直播反而促进该款网络游戏的销售。但法律不在于逻辑而在于实践。例如，腾讯和网易等几家大型网络游戏开发商就在自己的游戏中声明未经本公司授权许可任何玩家不得擅自对网络游戏进行直播或者转播等。①2019年2月《腾讯游戏关于直播行为规范化的公告》的声明中，除却敏感话题的令行禁止，“厂商/开发者著作权”保护的描述，从某种意义上，将终结多年游戏直播无授权、无约束的野蛮生长时代。因此，未经网络游戏著作权人授权向不特定观众直播游戏并获得营利，这与销售网络游戏盈利是相冲突的。

第二，网络游戏直播将会不合理地损害作者的合法权益。我国在认定“不合理地损害作者的利益”时，主要以使用他人作品是否损害该作品正常市场中的既得利益和将要获得的利益作为判断依据。据市场调查，截止到2020年3月，网络游戏直播用户达3.4亿人，市场规模达240多亿元人民币，未来5年仍然能够保持20%～25%的复合增速。②《2020—2026年中国网络游戏直播行业市场全景调研及市场预测报告》，2019年，虎牙移动端MAU（移动端月均活跃用户数）为6 160万，同比增长21.5%；MAU（月均活跃用户数）为1.50亿，同比增长28.8%；付费用户数为510万，同比增K5.9%。斗鱼公司移动端MAU为5 440万，全年月均活跃用户数达到1.658亿，公司在线直播业务的年付费用户数总计达1 750万。在平台竞争流量的早期，多家平台与游戏主播签下动辄千万的合同，资本活跃度可见一斑。而与此形成强烈对比的是网络游戏的开发商和运营商仅靠销售游戏软件获得薄利，这显然对开发者是不公平的，游戏主播及其平台已经严重损害到了为此游戏付出智力、人力、财力的著作权所有者的利益。

综上所述，未经授权的网络游戏直播行为虽不属于《著作权法》所例举的合理使用的情形，但是根据《著作权法实施条例》第二十一条的规定，该使用行为不属于合理使用。

（二）比较法下的网络游戏直播著作权合理使用的认定

当前世界各国主要采取两种立法例来判断是否为合理使用：第一种源于《伯尔尼公约》第九条第二项提供的三步检验法。第二种则源自于《美国著作权权法》第107条，这一条款规定了美国判断合理使用的“四项标准”，也被称之为“转换性使用”，由美国的Laval法官在1990年率先提出，并在Camp⁃bell案件首次运用了转换性使用这一标准，它以鼓励创作为出发点和落脚点，大大激发了人们对于文学艺术的创造力，其主张使用作品的方式应当不同于原作的使用方式。在“网易诉华多案”中法官将“四标准”首次运用于司法实践之中，其认为游戏直播行为虽不属于我国法律明文规定的合理使用的任一情形，但对合理使用的具体适用不应限于明文规定，在认定网络游戏直播是否构成合理使用时借鉴了美国转换性使用的四项标准，由此认定华多公司未经同意使用游戏画面的行为不属于合理使用。①法官从作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素综合考虑，被诉游戏直播行为基于商业营利目的使用了涉案游戏画面，使用部分的比例超出合理限度，影响了网易公司对涉案游戏画面著作权利的正常许可使用，对涉案游戏潜在市场收益造成实质性损害，因此不能认定为合理使用行为。这从侧面反映了我国司法实践中对转换性使用的认定标准持积极的态度。笔者根据“四标准”来分析网络游戏直播这一行为能否构成转换性使用。

第一，根据使用作品的目的来判断。如前所述，我国网络游戏直播行业无论是用户人数还是游戏直播平台的收益都是呈逐年指数性暴增趋势，网络游戏主播和其所属平台明显是以盈利为目的，尽管在利用他人的网络游戏画面进行直播时，游戏主播并不只是单纯地播放游戏画面，直播过程中还加入了游戏主播的高超技术和具有个人风格魅力的解说等。但是仅仅以展示主播个人魅力和分享技术为由，是不具备足够的合理使用理由的。游戏主播及直播平台是非公益性质的，并非单纯的社交活动，是具有利益产业链的活动，因此使用网络游戏及其画面不构成转换性使用中的目的条件。

第二，根据被使用作品的性质来判断。在美国谷歌图书馆案中，法官认为谷歌图书馆通过搜索引擎功能将一些作者的作品部分节选显示在其网上图书馆内，并非对被使用的作品造成功能和性质上的影响，这是因为谷歌作为搜索引擎，其检索功能对作品的引用属于合理使用，并不具有对原作品的替代性质［9］。但是对比网络游戏，如果网络游戏直播画面越接近被利用的游戏画面时，则构成合理使用的空间就越小，因为此时留给游戏主播的创造空间就越小。游戏主播直播游戏时基本上是实时直播了整体的网络游戏画面，而对于网络游戏而言，它是一种具有传播游戏技巧、推广游戏、塑造游戏主播个人形象的传播媒介，其是具有竞技或是观赏性的娱乐产品，该性质会因为网络游戏直播而被弱化。因此，从这一方面来讲，网络游戏直播没有达到转换性使用中被使用作品的性质这一条件。

第三，根据使用作品的数量和程度来判断。这也就是被直播游戏画面的数量和质量。在考察网络游戏画面在游戏直播画面所占比重大小时，众所周知，无网络游戏画面即无网络游戏直播。以“网易诉华多案”为例，涉案游戏占游戏直播画面达到三分之二，因此可认定其为非为合理使用。笔者认为更重要的是游戏画面在直播画面中的重要程度，若一昧以画面占比为依据判断使用作品的数量和质量难免使得一些主播缩小游戏画面进行规避，因此，除了对游戏画面的占比进行考察以外，还需要考虑游戏直播画面中网络游戏存在感是否影响观众的直播体验，这就要结合个案来进行认定。

第四，根据对被使用作品潜在市场或价值的影响来判断。在此应当对潜在市场做广义理解，即“当前或近期能够合理产生相当经济利益的作品使用新方式，一般应属著作权人专有权利的控制范围”。虽然此前网络游戏的市场收益主要是依赖于向玩家兜售游戏软件，但随着网络游戏直播产业的发展，游戏直播行业巨大的市场收益显而易见，甚至一些场景类游戏因为主播的直播，使得玩家丧失尝鲜感，不再购买该款游戏软件，未经许可的网络游戏直播无疑使得网络游戏直播产业收益剧增而游戏著作权人的潜在市场份额严重受损。

综上，未经授权的网络游戏直播从使用游戏画面作品的目的上、被使用的游戏画面的性质上、使用游戏画面的数量和程度以及网络游戏直播对于网络游戏潜在市场影响这四个方面来判断都不构成转换性使用，因此未经许可的网络游戏直播不构成合理使用。

四、结语

具有独创性的网络游戏直播画面符合作品的要求，属于《著作权法》中类电影作品。未经网络游戏著作权人的授权许可进行直播行为是侵权行为，被诉侵权人不能以合理使用为抗辩理由。根据我国立法及司法解释，网络游戏直播行为不符合合理使用的条件，同时在比较法角度下，通过美国的四标准要素分析，网络游戏直播同样也不构成转换性使用。