民法典背景下的宅基地“三权分置”： 实践考察与规范诠释

石佳友，刘 欢

(1．中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京 100872；2．中国人民大学法学院， 北京 100872)

一、问题的提出

长期以来，农村宅基地承载着我国广大农民基本生活保障的功能①黄宗智对中国和印度的现代农业发展历程进行比较分析后指出，中国农民之所以没有像印度农民那样陷入“完全的无产化”，其原因在于“即便是最贫穷的农民也占有承包地的使用权利，其所起的作用相当于一个生存的安全网”。尽管作者在此强调的是土地承包经营权，但宅基地使用权无疑是“安全网”中更具有保障意义的存在。参见：黄宗智. 中国的隐性农业革命[M]. 北京：法律出版社，2010：13。。因此，我国《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）②参见：中华人民共和国宪法[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c505/201803/e87e5cd7c1ce46ef866f4ec8e2d709ea.shtml。下文与以上相同来源的内容不再另注。、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）③参见：中华人民共和国民法典[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/75ba6483b8344591abd07917e1d25cc8.shtml。下文与以上相同来源的内容不再另注。、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）④参见：中华人民共和国土地管理法[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201909/d1e6c1a1eec345eba23796c6e8473347.shtml。下文与以上相同来源的内容不再另注。等法律对宅基地使用权入市流转设置了诸多障碍①例如，《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《民法典》第363条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押：……（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外……”《土地管理法》第62条第5款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”。然而研究表明，一方面，近年来我国的工业化、城镇化和农业现代化进程催动了大量农民进城进行非农就业，农村宅基地出现了大面积闲置现象[1]；另一方面，在城乡二元结构之下，城市公共服务体系对农民的排斥使进城农民“市民化”面临各种困难，部分进城务工的农民不得不重新返乡建房，形成了农村宅基地大量闲置的同时，宅基地总面积却在不断增长的尴尬局面[2]。在此背景下，如何建构宅基地使用权流转的法律运行机制，充分发挥宅基地的经济资源禀赋开始进入决策者的视野。

2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议审议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），提出要“改革完善农村宅基地制度”，“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押”，以“赋予农民更多财产权利”②参见：中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.gov.cn/zhengce/2013-11/15/content_5407874.htm。下文与此相同来源的内容不再另注。。此后数年内，党中央、国务院以《决定》为出发点，作出了一系列旨在“解禁”宅基地使用权流转的顶层设计③例如，中共中央、国务院印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年中央一号文件）要求，“改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”，“做好承包土地的经营权和农民住房财产权抵押担保贷款试点工作”。中共中央、国务院印发《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（2015年中央一号文件）指出，要“做好承包土地的经营权和农民住房财产权抵押担保贷款试点工作”。，在政策层面对宅基地使用权流转进行了肯认。在具体落实层面，2018年1月2日，《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称《意见》），指出要“深化农村土地制度改革”，“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’”④参见：中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.gov.cn/zhengce/2018-02/04/content_5263807.htm。下文与此相同来源的内容不再另注。。2020年6月30日，中央全面深化改革委员会第十四次会议审议通过《深化农村宅基地制度试点改革方案》（以下简称《方案》）进一步明确，深化农村宅基地制度改革，就是要“探索落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权的具体路径和办法”⑤参见：积极推进农村宅基地制度改革试点[N]. 学习时报，2020-08-12（1）。。2020年10月29日中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》⑥参见：中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议[EB/OL]. [2021- 01-20]. http://www.gov.cn/zhengce/2020-11/03/content_5556991.htm。和2021年1月4日发布的《中共中央 国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》（2021年中央一号文件）也再次重申，要探索宅基地所有权、资格权、使用权分置实现形式，保障进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，研究制定依法自愿有偿转让的办法。以上诸项改革措施，从正面回应了以往我国宅基地管理和利用过程中，过于强调其社会保障功能而导致财产属性发挥明显不足的缺陷，为宅基地使用权流转提供了政策上的指导和依据。在此次《民法典》编纂过程中，也有不少学者呼吁应在“物权编”中对宅基地使用权的变动规则作出系统规定[3-4]。尽管如此，《民法典》“物权编”仍旧延续了以往《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的做法，将此问题的解决指向《土地管理法》等公法规定①早在《物权法》时代，即有学者对这一做法提出批评，认为这在某种程度上“冲淡了该权利的私权属性”，与“三权分置”通过“赋权”强化农民对其财产的处分权限之理念有所背离。参见：陈小君. 我国农村土地法律制度变革的思路与框架：十八届三中全会《决定》相关内容解读[J]. 法学研究，2014（4）：4-25。。对此，起草者指出，《民法典》的此做法是“为适应未来发展的需要，给进一步深化改革留有空间”[5]531。

值得注意的是，2015年，第十二届全国人民代表大会常务委员会选定了33个县（市、区）作为试点，暂停实施《物权法》《土地管理法》等法律，探索承包地和宅基地“三权分置”改革②参见：全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c12488/201812/971d63d44ac94b63a54400e261f1220a.shtml。。然而，宅基地使用权的流转毕竟属于私权行使之范畴，不管宅基地“三权分置”在实践中表现出怎样的形态，如果这些经验要被推广乃至上升到立法的高度时，其具备正当性的前提是能够与《民法典》所建构的私权体系进行兼容解释。因此，以《民法典》既有规范体系对实践中宅基地“三权分置”的政策话语进行检视，不仅是对实践经验进行的阶段性理论总结，也是推动下一轮土地制度变革的必然要求。

二、宅基地“三权分置”之实践考察

在全国人大常委会确定的33个试点地区中，本文选取了较具代表性的浙江德清县、江苏武进区和四川郫都区作为样本进行分析。之所以作此选择，是因为这三个地区的宅基地改革实践分别有着不同的理论关照，而且改革的效果也得到了多方面的肯定，但同时也因处于改革的探索阶段，一些做法也难免存在值得商榷之处③《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》指出：“目前试点范围比较窄，试点时间比较短，尚未形成可复制、可推广的制度经验，且各有关方面对宅基地所有权、资格权、使用权的权利性质和边界认识还不一致，有待深入研究。因此，建议在实践中进一步探索宅基地‘三权分置’问题，待形成比较成熟的制度经验后再进行立法规范。”参见：国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c12491/201812/3821c5a89c4a4a9d8cd10e8e2653bdde.shtml。。

（一）浙江“德清模式”

《德清县农村宅基地管理办法（试行）》（德政发〔2018〕31号，以下简称《德清办法》）首先明确了农村集体经济组织及其成员为村股份经济合作社及其社员。以此为基础，“一户一宅”中“户”的认定，以村股份经济合作社社员清册为依据，按照风俗习惯、历史传统，结合家庭成员关系、人员组成结构等因素综合确定。农村宅基地所有权由村股份经济合作社统一行使。由此，村股份经济合作社享有占有、使用、收益和处置宅基地的权利。《德清办法》将“资格权”界定为“村股份经济合作社社员按照法律、法规规定依法取得宅基地的权利”。但从功能上来看，《德清办法》中的资格权显然较该定义更为广泛。毋宁说，资格权在于保障权利人实现“户有所居”。如果资格权人没有宅基地且不申请落实宅基地，在签署自愿放弃宅基地资格承诺书后，可享受政府住房保障政策；如果资格权人不申请落实宅基地又不愿退出宅基地资格权的，则资格权人可以申请住房补贴。在资格权实现为宅基地使用权后，除非可通过替代机制实现此种居住利益，否则村股份经济合作社将认定宅基地使用权并不具备流转条件。即使宅基地使用权通过抵押权实现等方式流转至社会主体，宅基地使用权人也不会因此而失去资格权，而是为宅基地之上的“使用权”设置一定的流转期限，待期限届满，宅基地使用权人仍可基于资格权收回宅基地。

《德清办法》将宅基地使用权流转事项均规定于“宅基地使用权”一章之中。宅基地使用权人和宅基地所有权人对宅基地所享有的权限并无区别，均包含占有、使用、收益和处置的权利。宅基地使用权的流转主要包括抵押、出租和转让三种形态。受让人无论基于何种形式取得宅基地及其地上房屋的“使用权”，在《德清办法》中也一概称之为宅基地使用权。以抵押为例，依据《德清办法》，宅基地使用权抵押时，应当一并抵押其地上房屋，即仍奉行“房地一体主义”。在抵押权实现时，一方面，抵押人仍保有宅基地资格权和房屋所有权，另一方面，抵押权人按30年计算宅基地及其地上房屋的使用期限。为保障受让人的权益，《德清办法》又规定，抵押权一旦实现，受让人可以申请宅基地房屋“使用权”登记。与此同时，原宅基地使用权人（资格权人）对于宅基地使用权和地上房屋不再享有抵押权能，但仍可基于资格权在30年期限届满后收回宅基地使用权和地上房屋使用权。受让人在取得宅基地和地上房屋“使用权”后，于期限内可以再次设定抵押。若抵押权再次实现，则视同再转让。

《德清办法》的上述做法带来了解释上的困难。其一，村股份经济合作社究竟为何种性质的组织，在该办法中并未得到明确。值得注意的是，在集体经营性建设用地入市方面，德清县赋予了村股份经济合作社的入市主体地位[6]。根据《关于村股份经济合作社工商登记的指导意见》（浙工商企〔2016〕11号），村股份经济合作社的登记类型为“非公司企业法人”。这显然与我国《民法典》第96条规定的集体经济组织应当属于特别法人不一致，村股份经济合作社的市场主体地位与其实际承担的职能之间存在着错位。其二，既然抵押权的实现并不引发宅基地使用权的变动效果，受让人基于实现抵押权而获得的宅基地及其地上房屋“使用权”究竟属于何种性质的权利仍须作进一步澄清。就《民法典》第705条规定的租赁期限最长不得超过20年来看，显然不能解释为租赁权。从受让人在取得“使用权”后可以将宅基地转换为集体经营性建设用地进行利用来看，受让人所享有的权利与传统的宅基地使用权也存在明显差异，因此只能笼统地认作为用益物权。然而，由于宅基地使用权人不得再对宅基地进行占有和使用，因此虽然在宅基地上同时附有两个用益物权，但两者之间呈现出相容的状态。其三，《德清办法》对《民法典》中的宅基地使用权与“三权分置”中的“使用权”未作区分①《德清办法》出台时，《民法典》尚未通过，但《民法典》就《物权法》有关宅基地使用权的内容并未作太多修改，在此仅是为行文方便，统一使用《民法典》之表述。，使得宅基地“三权分置”的权利构造呈现出“所有权―资格权―宅基地使用权―次级宅基地使用权”的权利构造。但是，一方面将受让人取得的权利定性为次级宅基地使用权，另一方面鼓励受让人在该宅基地之上开展各类经营活动的做法，导致权利和权利内容之间存在明显的冲突。

（二）四川“郫都模式”

根据《郫都区农村住房及宅基地使用权流转管理暂行办法》（郫府函〔2018〕142号，以下简称《郫都办法》），农村集体经济组织直接被确定为宅基地所有权人，而非代为行使所有权的主体。宅基地资格权是农户基于集体经济组织成员身份，对农村集体所有的宅基地享有的无偿占有、使用和收益的权利。宅基地使用权是宅基地作为农村住房建设用地的一般使用权，具有可流转性（包括转让、出租和抵押三种形式）。受让人可有偿取得宅基地使用权，并在一定期限内占有、使用和适当收益。

在宅基地使用权的流转方面，仍以抵押为例，《郫都办法》与前述《德清办法》的不同之处有二：其一，如果以出让或者出租的方式流转宅基地，分别存在30年和20年的期限限制。但如果农户将其宅基地使用权及地上房屋用于抵押，抵押权的实现将直接导致农户失去宅基地资格权，此后不得再向集体经济组织申请宅基地。其二，抵押权的实现方式包括协商处置和司法程序处置两种途径。协商处置又包括农户自行处置、抵押权人拍卖和集体经济组织回购三种选择。如果集体经济组织回购宅基地，则可将该宅基地转换为集体经营性建设用地入市流转。在司法程序处置中，如果村集体经济组织回购宅基地并将其用作宅基地再分配的，还可享有优先购买权。

不难发现，在《郫都办法》中，并未区分集体所有权的归属主体和行使主体，而是将两者作同一化的处理。宅基地资格权除增加了收益权能外，与《民法典》第362条对宅基地使用权的表述也并无太大差别。但是，该办法对宅基地使用权的界定，除具有可流转性之外，似乎也可等同于宅基地资格权。可见，《郫都办法》未对宅基地资格权、《民法典》中的宅基地使用权以及“三权分置”意义上的“使用权”作出准确界分。此外，为何农户可基于资格权收回因转让而流转的宅基地使用权，抵押权的实现却可直接使农户失去宅基地资格权，其背后的正当性基础有待于进一步检视。

（三）江苏“武进模式”

不同于德清和郫都以统一的办法调整宅基地“三权分置”改革，武进采取的是“分散立法”的模式。“武进模式”的系列政策包括《常州市武进区农村宅基地保障资格权认定管理暂行办法》（武农发〔2020〕89号，以下简称《资格权认定办法》）、《常州市武进区宅基地审批管理办法（试行）》（武宅改办字〔2015〕6号，以下简称《审批办法》）、《常州市武进区农村宅基地有偿使用、有偿退出管理办法（试行）》（武农发〔2020〕93号，以下简称《有偿使用和退出办法》）、《常州市武进区农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》（武政办发〔2016〕74号，以下简称《抵押办法》）等。

如同前述《郫都办法》，《审批办法》中的宅基地所有权同样属于农村集体经济组织。但在《常州市武进区集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》（武土改〔2017〕1号）中，集体经营性建设用地的入市主体为农民集体、镇以及村集体经济组织。其中，若以后两者作为集体经营性建设用地的入市主体，镇资产管理公司可以作为“代理人”或者“受托人”代理实施入市。在《资格权认定办法》中，宅基地资格权被等同于宅基地使用权。“户”的界定标准为“户内成员具备本集体经济组织成员资格，且依法取得土地承包经营权的家庭承包户”。《审批办法》似对宅基地流转持否定态度。该办法第9条第1项明确规定，出卖、出租、赠与他人住房或者以其他形式转让宅基地的，不予批准。在《有偿使用和退出办法》中，本集体经济组织以外的成员有偿使用宅基地也仅限于因继承或历史原因而占有宅基地两种情形。

首先，资格权是否可与宅基地使用权等同视之，理论抑或实践均不无争议（下文详述）。而且，将取得土地承包资格作为宅基地使用权中“户”的界定标准，也存在“以问答问”之嫌。质言之，农户若欲取得土地承包经营权同样也面临着申请“资格”的问题。

再者，虽然《审批办法》否定了农户以出租、出卖等形式流转宅基地使用权，但依《抵押办法》，农民、农村集体经济组织等可以其住房财产权及所占宅基地使用权为抵押物，向银行等金融机构申请抵押贷款。在抵押权的实现过程中，《抵押办法》并未对抵押物处置的范围作出限定。抵押人如果不能按期偿还抵押贷款本息，存在按照抵押合同“依法”处理，抵押权人委托区农村产权交易平台“依法”处置，由抵押农房所在镇（街道）、村集体资产管理机构回购等三种抵押权实现方式。如果抵押权人对处置方式提出异议，还可向人民法院提起诉讼。符合流转条件的，法院可以直接裁定处置。如果法院裁定处置抵押物，《抵押办法》同时也允许不动产登记机构按照“地随房走”的原则办理农村不动产证的过户、变更手续。由此，集体经济组织以外的社会主体也可能通过抵押权实现的渠道取得农民的住房财产权和宅基地使用权。问题是，既然许可宅基地以抵押的方式进行流转，为何出租、转让以及赠与却在禁止之列？

三、宅基地“三权分置”的法理诠释

宅基地“三权分置”旨在破解传统“两权分离”模式下，宅基地分配和使用重公平、轻效率的制度困局①但也有学者认为，传统“两权分离”的农村土地权利结构是“重效率、轻公平”，“重利用、轻所有”。本文认为，在历史上，“两权分离”的确极大地提高了土地的利用效率，但正是因为农地“两权分离”的法权结构过于恪守农地保障理念的公平价值观，以致今天成为提升农地利用效率的桎梏。参见：高飞. 农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴[J]. 法学研究，2016（3）：3-19。。这一制度的逻辑为，在原有农村宅基地所有权和使用权“两权分离”的基础上，宅基地所有权之主体、客体和权能均保持不变，而将原有的宅基地使用权拆分为“资格权”和新的“使用权”。其中，宅基地之社会保障功能由“资格权”承载，而经济价值则交由“使用权”发挥，“使用权”也由此得以通过抵押等方式进行流转。此外，农村农业部于2021年1月26日公布的《农村土地经营权流转管理办法》（中华人民共和国农村农业部令2021年第1号，以下简称《土地经营权流转办法》）对土地经营权的流转作出了较为细致的规定。虽然宅基地与承包地分属不同的土地类型，但两者在“三权分置”的理念上存在诸多耦合之处，彼此可形成对照。

（一）落实宅基地集体所有权

在实践中，落实宅基地集体所有权面临着权利主体虚置以及部分权能显而不彰的问题。产生这一现象的根源在于，在土地公有制的制度语境下，集体所有权的归属主体与行使主体往往并不具有同一性。一方面，《宪法》第10条第3款、《民法典》第261条、《土地管理法》第9条第2款、《土地经营权流转办法》第2条等均无一例外地将集体所有权的主体指向“虚化”的“农民集体”。另一方面，《民法典》第262条、《土地管理法》第11条又规定，集体土地所有权视不同情况由农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组代为行使。我国政策也秉承了上述立法意旨，通过推进确权登记落实宅基地集体所有权。例如，《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号）要求，进一步规范和加快对农村集体土地所有权和使用权的确权登记工作，并明确了农村集体所有权的归属主体为乡（镇）、村、村民小组等三类农民集体，集体所有权的行使代表包括集体经济组织、村民委员会、村民小组或乡（镇）政府②此外，《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》（国土资发〔2014〕101号）、《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发〔2016〕191号）、《关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》（自然资发〔2020〕84号）等文件陆续发布，在重申前述政策的同时，要求至少于2020年底完成农村集体土地所有权和宅基地使用权的确权登记工作。。但是，在确权登记实践中，由于“农民集体”概念的虚化，大部分地方以私人所有权的制度逻辑理解集体所有权，从而混淆了农村集体经济组织和农民集体两个截然不同的概念，产生了将集体所有权归属主体或确认为农村集体经济组织，或确认为农民集体，又或者将两者均作为归属主体的尴尬局面①关于这一现象的实证调查，参见：姜红利，宋宗宇. 集体土地所有权归属主体的实践样态与规范解释[J]. 中国农村观察，2019（6）：2-13。。在前述三个样本中，除“德清模式”外，“郫都模式”和“武进模式”也均将集体经济组织确认为宅基地的所有权人。

事实上，集体所有权有着迥异于私人所有权的制度生成逻辑。前者更倾向于是以社会主义公有制为背景的政治宣示在法律中的呈现，并不能以发端于个人自由主义的私人所有权进行解释。虽然我国从《物权法》到《民法典》“物权编”均将宅基地使用权定性为一种用益物权，但土地公有制语境下的宅基地使用权却不同于传统大陆法系国家以承认所有权之完全性、整体性与恒久性为前提而构成的用益物权[7]425。其所具有的身份性、无偿性和无期限性等特征[8]941-942，使其与所有权并无二致。因此，尽管《民法典》第240条将占有、使用、收益和处分作为所有权的法定权能，但其中任何一项权能均不能在集体所有权中予以充分显现。这也导致了宅基地所有权和使用权确权登记的意义主要是在静态层面“对现存宅基地占有状态的一种‘追认’”[9]。而要实现盘活利用闲置宅基地，增加农民的财产收入的政策目标，则应聚焦于如何在动态层面畅通农民行使集体所有权之渠道②《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》（国土资发〔2014〕101号）也指出，宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证是深化农村改革，促进城乡统筹发展的产权基础，也为下一步赋予农民更多财产权利，促进城乡统筹发展提供了产权基础和法律依据。。

质言之，“农民集体”概念的虚化虽然是集体所有权权能无法彰显的原因，但确权却并不能有效破解这一难题。在“农民集体”虚置的现实境遇下，更贴近实际也更具有实效的做法或许是在所有权的行使主体一侧充实农村集体经济组织，赋予农民对集体经济组织的“参与管理权”③“参与管理权”可视作一种“组织性的权利”，它“通过权利人的共同影响使形成一个共同的意志成为可能”。参见：拉伦茨. 德国民法通论：上册[M]. 王晓晔，邵建东，程建英，等，译. 北京：法律出版社，2013：289。。就此而言，落实宅基地集体所有权的关键在于推动农村集体经济组织立法④2016年12月6日，中共中央、国务院发布《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》，明确指出，健全“以公平为核心原则的农村产权保护法律制度”要“抓紧研究制定农村集体经济组织方面的法律”。但在2018年9月10日公布的第十三届全国人民代表大会常务委员会的立法规划中，“农村集体经济组织”仅被列入“第三类项目”，即“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”。参见：十三届全国人大常委会立法规划[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201809/f9bff485a57f498e8d5e22e0b56740f6.shtml。，明确乡（镇）、村、村民小组三类农民集体如何“依法”取得集体经济组织法人资格，完善集体经济组织法人的内部治理机制和外部运行规则，从而构建“农民集体”通过农村集体经济组织法人行使集体所有权的制度框架。

（二）保障宅基地农户资格权

2018年，《意见》首次在政策术语层面使用了宅基地“资格权”这一表述，但对于资格权之权利内容却并未详作说明。此后，在关于宅基地“三权分置”的改革实践中，不同地区的做法存在着明显差异。学界围绕资格权性质与内涵所展开的讨论几乎也已穷尽理论上之所有可能，主要可总结为以下几种观点。第一，类承包权说。虽然承包地和宅基地的性质和功能不一样，但权利分置的法理是一样的，其相当于承包权[10]。宅基地“三权分置”可参照《中华人民共和国农村土地承包法》第9条的规定，禁止宅基地资格权流转，允许宅基地使用权以转让、抵押等方式流转[11]。第二，成员权说。宅基地资格权是集体成员权的衍生性权利，其既非是从现有宅基地使用权中分离出来，也非由政策和实践创造的一项新型权利，而是已经存在于集体所有权制度范畴内的固有的居住利益性成员权利[12]。第三，宅基地使用权说。认为资格权实际上等同于《民法典》意义上的宅基地使用权[13]；或进一步认为，“它所表征的是设立了次级使用权后的宅基地使用权”[14]。第四，剩余权说①值得注意的是，该学者事实上区分了两种情况进行讨论。另一种情况为，如果坚持宅基地使用权本身的去身份化，则完全可以将资格权按其字面含义解释为不以占有宅基地为条件的资格权，即“资格说”。参见：李凤章，赵杰. 农户宅基地资格权的规范分析[J]. 行政管理改革，2018（4）：39-44。。如果不允许宅基地使用权的完全转让，而只允许宅基地使用权人为他人设定有期限的次一级使用权，则资格权只能被理解为宅基地使用权人在让渡有期限土地使用权之后所享有的剩余权，只不过其被命名为“资格权”而已[15]。第五，资格说。所谓资格权只是一种获得宅基地的资格，即农户基于集体经济组织成员的特定身份而享有的可以申请在该集体土地上建造住宅及其附属设施的一种资格[16]，不包含宅基地使用权持有资格，也不包含通过转让、继承等方式继受取得宅基地使用权的资格[17]。

上述观点的共通之处为，均从资格权是否符合民事权利构造的视角对其作出解读，但前四种观点得出了肯定的结论，而资格说则作出了否定的回答[17]。拉伦茨认为，“权利”本质上是“法律制度对权利人的授权，一种‘可以作为’，或者是一种‘法律上的可能性’”[18]277。王利明也指出，民法上的“资格”是指民事主体参与具体法律关系时所具有的抽象的法律地位，不能单纯用权利或权限来概括[19]161-162。准此以言，界定宅基地资格权之性质，首先应当确定资格权究竟赋予了农民何种意义上的“可能性”，或者说，资格权指向什么。

第一，从宅基地使用权的初始取得程序来看，资格权指向农村集体经济组织成员可以确定实现的初始取得宅基地使用权的预期利益。从文义上而言，“资格”的确只意味着一种可能性，而非必然性。在历史上，国家在土改运动中剥夺了农民的土地所有权，同时作为补偿，国家允许农民可以无偿取得宅基地使用权[20]。因此，宅基地使用权在其诞生之初，就不可避免地带有身份性和福利性。从而，依《土地管理法》第62条第4款，农民初始取得宅基地使用权实行“申请―审批”模式。现实中，农民只需以户为单位向集体经济组织（通常为村民委员会）提出申请，由本集体经济组织的村民会议或者村民代表大会表决通过后，再报乡（镇）人民政府批准，即可取得宅基地使用权②此处系以《湖南省农村住房建设管理办法》（湖南省人民政府令第299号）的做法为例。。就此而言，宅基地资格权中的“资格”意味着一种必然性。在宅基地使用权初始取得中，资格权有其“义务”主体，平等主体意义上的集体经济组织以及垂直管理意义上的国家机关，均有义务为符合宅基地使用权取得条件的农民提供宅基地。

第二，在农户取得宅基地使用权之后，宅基地资格权之意义在于使农民保有宅基地使用权，此时资格权亦可理解为农户持有宅基地的合法性基础。在《方案》中，与保障宅基地农户资格权一并提出的还有“农民房屋财产权”。2014年中央一号文件指出，推进农民住房财产权抵押、担保、转让的前提在于“保障农户宅基地用益物权”。《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号）明确指出，金融机构处置抵押物也应当以保障农户基本居住权利为前提。《土地经营权流转办法》第16条规定，承包方以土地经营权入股公司流转承包地的，公司解散时入股地应当退回原承包方；第34条第2款强调，土地经营权的流转并不改变承包方与发包方之间的关系。这表明，“三权分置”无意于改变农村集体经济组织与农户之间的法律关系。宅基地“三权分置”也不是要彻底否弃宅基地的居住保障功能，而是通过资格权和“使用权”的制度设计实现保障功能和财产功能的分置。资格权所要实现的政策目标是严守宅基地使用权的基本保障底线[21]，避免农户因抵押、流转住房财产权等而导致失地风险。

基于上述分析，本文认为，资格权不仅仅是一种体现预期利益的“资格”，因为资格权之权利实现具有确定性。资格权应当属于团体法视野下的特殊成员权。在潘德克顿“物债二分”的财产权体系构造下，传统物权法建立在个人法的基础之上[22]，强调个人依其自主意思对财产进行圆满支配。若就此种路径进行分析，则势必得出资格权兼具身份权与财产权双重性质之结论。而在团体法语境中，个人无法仅凭其个人意志对财产进行支配，而是需要通过团体这一平台间接实现财产利益[23]。此时，资格权仅体现为一种以特定地域或血缘关系为基础而产生的身份利益，农民可以通过资格权的行使取得经济利益（宅基地使用权），但其本身不表现出财产价值。正是因为资格权是一种身份利益，因此不可转让，不得抵押，不能继承。在权利内容上，资格权旨在使符合规定条件的农民集体成员初始取得宅基地使用权。在宅基地使用权流转时，农民基于资格权可以取回宅基地使用权。至于《土地管理法》第62条第5款“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，宜解释为农民仍保有宅基地使用权，只不过其上之房屋已由他人在一定期限内取得“使用权”，基于“房地一体主义”，故而排除了农民在此期限内占有和使用该宅基地的权利。待期限届满，农民仍可基于资格权取回其宅基地使用权。

（三）适度放活宅基地和农民房屋使用权

既然农民基于资格权可以初始取得和保有（收回）宅基地使用权，故而首先应当明确的是，《民法典》“物权编”所使用的宅基地使用权与“三权分置”之下的宅基地“使用权”并不具有完全相同的权利内涵。就权利主体而言，前者仅限于本集体经济组织内部成员以及对宅基地使用权享有合法继承权的社会主体，后者则为宅基地使用权跨集体流转之后由社会主体所享有。就权利性质而言，前者是农民基于其资格权之实现而享有的一项用益物权，所体现的是朴素的公平价值理念，后者是通过宅基地“三权分置”中的资格权剥离了原宅基地之社会保障功能，从而创设的一项彰显宅基地经济价值的新型权利。但作为新型权利的“使用权”在《民法典》所构建的私权体系中应当置于何种地位却存在解释上的空间。目前较具代表性的观点为，“使用权”可依当事人的具体约定分别认定为债权性宅基地使用权和物权性宅基地使用权[13]；或认为，“使用权”是宅基地使用权的子权利，可基于租赁和权利派生两种方式取得[24]。上述解释路径具有一定的合理性，但本文认为，将“使用权”解释为物权更契合其经济价值的功能取向。

首先，在宅基地“三权分置”之下，“使用权”无论是租赁权抑或是有期限的用益物权，其在法律效果上并不会存在太大差异。以《德清办法》为例，当双方以出租的方式进行宅基地使用权交易时，政策上往往同时也允许受让人办理租赁权的登记，从而使租赁权取得类似于物权的对抗效力。其次，对宅基地使用权进行债权型利用也并未被现行法律所禁止，自无必要通过“三权分置”而特别创设“使用权”以促进宅基地使用权的流通。反之，赋予“使用权”以物权效力可以使其受到强度更高的保护，从而进一步实现“放活宅基地使用权和农民房屋使用权”的政策目标。最后，将“使用权”设定为物权，并不会违反“一物一权”原则。农民在其宅基地使用权之上为社会主体设定“使用权”之后，对宅基地进行占有、使用和收益的权利已由该社会主体所单独享有，同时农民基于资格权之保有仍可收回宅基地使用权，故而宅基地使用权和“使用权”两者并行不悖。

四、宅地基“三权分置”之制度完善

学界针对宅基地“三权分置”制度应当如何作出进一步完善已提出较多具有建设性的提议，如宅基地法定租赁权制度的引入[4]、确立宅基地使用权登记生效制度[21]、改革宅基地的取得和审批制度[25]等等，不一而足。本文自不必对上述观点予以重复，而仅就本文认为较为迫切的问题提出浅见，以期对问题的解决有所助益。

（一）宅基地使用权与“使用权”均应设置一定期限

在明确宅基地使用权与“使用权”均为用益物权后，涉及到的是权利的存续期限问题。从民法原理出发，一般说来，作为定限物权，用益物权均设有存续期限（当然，在法律史上也曾存在永佃权这样无期限的特殊权利类型，终生享有并可永续继承；居住权亦可终身享有但不得继承）。2020年7月，《自然资源部办公厅关于印发〈宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作问答〉的函》（自然资办函〔2020〕1344号）规定：“非本农民集体经济组织成员（含城镇居民），因继承房屋占用宅基地的，可按规定确权登记，在不动产登记簿及证书附记栏注记‘该权利人为本农民集体经济组织原成员住宅的合法继承人’。”我国现有立法并未对本集体成员取得宅基地使用权设定权利的存续期限。因此，如果是本集体经济组织内部成员继受取得宅基地使用权亦不存在权利到期的问题。这意味着，在农民初始取得宅基地使用权之后（包括在本集体内部转让而继受取得），宅基地使用权可以在农民及其合法继承人之间进行无限制的代际延续。此做法，虽然承认了宅基地使用权的财产权属性，但并不符合宅基地使用权是用于保障农民“户有所居”的立法初衷，“一户多宅”也可能就此取得实质上的合法性，进而导致本就稀缺的土地资源出现垄断局面。

解决这一问题在立法上有三种可供选择的模式：其一是限定继受取得之“使用权”期限[26]；其二是限定原始取得之宅基地使用权期限[27]；其三是同时限定宅基地使用权与“使用权”的权利期限。事实上，在宅基地流转过程中，“使用权”的权利主体通常为本集体经济组织内部成员以外的社会主体，自无可能使其取得无期限限制的“使用权”①在试点地区的改革实践中，无论宅基地以何种方式入市流转，“使用权”均须设置一定期限，惟期限长短有所不同。如在《德清办法》中，根据宅基地流转的方式不同分别设置不同的期限。其中，若社会主体因抵押权实现而取得“使用权”，其期限为30年，设定租赁权最长为20年，转让则不低于5年，不超过30年。在前述期限内，“使用权”人将宅基地“使用权”设定再抵押、再出租、再转让的，仍不得超过前述期限。而在义乌市，农村住房如果跨集体进行流转，“使用权”的最高期限可达70年。。《土地经营权流转办法》也反复强调土地经营权的流转应当附有一定期限②参见：《土地经营权流转办法》第6条、第10条、第19条、第34条第2款。。因此，须讨论的问题在于，限定原始取得宅基地使用权之期限是否必要和可能。本文认为，在政策上已经明确非本集体经济组织内部成员也可以继承取得宅基地使用权的情况下，对宅基地使用权进行一定的期限限制有其必要性。对此，可参照国有住宅建设用地使用权“固定期限+自动续期”的模式进行。首先，农村宅基地和国有住宅建设用地均指向保障社会成员的居住利益，不应当作出区别对待。因此应当明确宅基地使用权的“固定期限”为70年。其次，“自动续期”不外乎有偿或无偿两种情形。无偿应仅限于期限届满后，资格权人仍属于本集体经济组织内部成员且仍符合宅基地申请（持有）条件的情形。除此之外，一旦70年期限届满均应当有偿使用宅基地。例如：（1）农民已进城落户并购买城镇房屋，且不愿退出宅基地资格权；（2）集体经济组织内部成员通过继承取得宅基地所有权，但同时也持有其他宅基地；（3）非本集体经济组织内部成员通过继承取得宅基地使用权等情形。

（二）明确宅基地使用权流转之运行机制

《土地经营权流转办法》已对土地经营权的流转作出了较为细致的规定，因此可参考土地经营权建立宅基地使用权流转的运行机制。首先应当说明的是，就宅基地使用权流转亦应当如同国有建设用地使用权奉行“房地一体主义”，已为政策所明确①《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号）规定：“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。”，故此处就流转客体不作讨论。

在流转主体方面，为充分尊重当事人之意思自治，宅基地使用权的入市主体应当为宅基地使用权人（资格权人）。然而，对于受让人是否应当作出资质上的限制似有讨论之必要。从《土地经营权流转办法》第9条“土地经营权的受让方应当为具有农业经营能力或者资质的组织和个人”的规定来看，土地经营权的流转存在一定的准入条件。学界对于宅基地使用权之流转也存在类似观点：“从目前情况看，农民住房抵押的抵押权人应当限制为金融机构……以防止出现城镇居民通过抵押方式变相购买农民住房或者其他意想不到的情况发生。”[28]就流转方式而言，前述《德清办法》和《郫都办法》均将宅基地使用权的流转方式限定为出租、抵押和转让。《土地经营权流转办法》并未作严格限定，而是在列举出租（转包）和入股两种方式的基础上，也允许通过“其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转土地经营权”。本文认为，并无必要对宅基地使用权之流转施加诸多限制。无论何人通过何种方式受让取得“使用权”，也只是在一定期限内取得了使用宅基地及其地上构筑物的权利。即使受让人可以通过各种方式将“使用权”再流转，由于“使用权”存在一定的期限限制，仅须使农户保有资格权，即可使上述担心并无必要。

（三）坚持集体经济组织法人作为特别法人的立法定位

如前所述，集体所有权的主体是农民集体而并非集体经济组织，而农民集体作为所有权归属主体的制度设计负有特殊的政治使命，并不能简单套用近代大陆法系中私人所有权的法权结构来进行阐释。因此在宅基地“三权分置”改革中，集体所有权改革的重心应更多倾向于如何完善集体经济组织法人的制度构造。

这一制度构造的逻辑起点是阐明农村集体经济组织法人“代表”农民集体行使所有权这一法律关系的性质。目前学界已存在代表关系说[22]、代理关系说[29]、投资关系说[30]、信托关系说[31]等不同观点。但上述观点均侧重于农村集体经济组织所具有的经济功能，而忽视了其同样肩负着为农民提供最基本生活保障与维护农村社会秩序稳定的管理功能。因此，坚持集体经济组织法人作为特别法人的立法定位须根据上述两种不同的功能定位分别进行规范配置。对内应当明确其在集体经济组织内部所具有的管理职能，对外则应当赋予农村集体经济组织法人市场主体地位的经济功能。从而在权利配置方面，集体经济组织法人享有包括宅基地的初始分配权、宅基地流转入市的监督权、宅基地流转入市过程中的收益（分配）权、使用期限届至时的收回权等权利。其中，管理功能对应分配权、监督权和收回权；经济功能表现为收益（分配）权，即集体经济组织法人可以在宅基地流转过程中向社会主体收取利润从而在成员间进行分配。农村集体经济组织法人发挥的监督作用应体现为，确保农民的居住利益已为其他替代机制所实现，以及在这一过程中不存在侵害农民利益的情况。

此外，农村集体经济组织法人作为特别法人的“特别性”还应表现为其不具有破产能力①相反观点可参见：臧昊，梁亚荣. 农村集体经济组织破产制度研究[J]. 农业经济，2018（10）：12-14。魏冉. 农村集体经济组织破产与法人特殊性：互动基础与路径选择[J]. 大连海事大学学报（社会科学版），2020（3）：9-18。。除前述功能上的特殊性之外，农村集体经济组织法人在其财产构成、成员资格认定等方面均不同于一般的企业法人。这些特殊性表明，农村集体经济组织法人即使能够作为市场主体开展营利活动，范围也仅限于成为一般民事交易中的债权人和债务人，其与具有较高风险的商事交易活动应当具有一种天然的互斥性。

（四）构建宅基地自愿有偿退出机制

第一，明确区分宅基地退出和宅基地流转。既有研究和实践中均存在对两者不予区分的情况。例如，浙江瑞安市即存在将流转的宅基地折算成“地票凭证”做法，农民可以凭借该凭证申请抵押贷款或直接进行交易[32]。学界也有观点认为，宅基地使用权流转应采用“退出—出让”模式[33]。尽管该学者也强调，此所谓宅基地“退出”只是在一定期限内退出宅基地，而非放弃宅基地资格，但《土地管理法》第62条第6款规定：“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。”从该条的文义可导出，宅基地退出应当指的是宅基地资格权的退出。这表明，农民一旦退出宅基地资格权，其便不再具有集体经济组织成员的身份，也就不能再享有由该身份所带来的福利。因此，构建宅基地自愿有偿退出机制的前提是区分宅基地退出和宅基地流转，前者是指宅基地资格权的永久退出，后者对应的是资格权人在一定期限内不再享有占有和使用宅基地的权利。

第二，明确宅基地退出的程序机制。宅基地退出本质上是宅基地资格权的退出。因此，农民一旦退出宅基地则也应当同时退出承包地或至少不再享有承包地第二轮续期的资格。为防止部分农户因短期利益驱动而退地进城却又无法在城市维持正常生活的现象，应当明确宅基地退出的先决条件。在这方面，宁夏平罗县的实践经验可供参考。根据该县《农村产权确权登记工作实施方案》，农户申请退出农村产权时应当已在城镇拥有固定的住所、稳定的就业与可靠的非农收入来源；老年农民退地后必须参加职工养老保险或失地农民养老保险，以满足基本的养老需求等[34]。

第三，被退出的宅基地可转化为经营性集体建设用地。在承包地方面，《土地经营权流转办法》强调要严格防止耕地“非粮化”，坚决制止耕地“非农化”，即土地的农业用途不得改变。但与承包地仍承担着保障粮食供给、严守耕地红线的任务不同，宅基地的土地性质本就是集体建设用地，其用途是建造建筑物或设施。宅基地退出意味着农户应当向集体交回宅基地及其上之附属设施，农村集体经济组织重新取得对宅基地进行占有和使用的权利。此时，为实现盘活利用闲置宅基地，增加农民财产收入的目标，应当允许将退出的宅基地转换为经营性集体建设用地。集体经济组织可以通过出租、转让等方式将宅基地流转至社会主体进行利用，并将由此所产生的收益在集体经济组织内部成员之间进行分配。