论知识产权的公共政策性

孔祥俊

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

为适应我国创新发展的需求，以及为应对当今复杂而特殊的国内外发展环境，当前我国知识产权保护热度骤增，受到全国人民的高度重视，知识产权保护的意义也在深度挖掘，保护口号和保护政策不断推陈出新和拔高。(1)例如，国家提出严格保护知识产权的政策，有些地方则进一步提出“最严格”保护知识产权。当前加强知识产权保护的总体趋势符合发展方向，但任何制度和举措都不是单向性的，都有复杂的面向。只有对复杂的多面向统筹兼顾，才能够确保制度的总体和谐，获得最佳效益。国家对加强知识产权保护的强调旨在突出主要矛盾和抓矛盾的主要方面，但主导方面之下可能还存在不能忽视而易于被忽视的问题。鉴于此，本文拟从知识产权的公共政策性入手，对当前我国知识产权保护的现状和问题进行一些反思。

一、 知识产权的二重性： 财产性与公共政策性

(一) 基于公共政策的财产

知识产权指向的是知识财产，是对知识财产进行的法律的和权利的定位。(2)“广义地说，知识产权是指工业、科学、文学和艺术领域的智力活动(intellectual activity)所产生的法律权利。”See World Intellectual Property Organization. WIPO Intellectual Property Handbook： Policy, Law and Use[EB/OL]. [2021-04-23]. https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=275&plang=EN.知识产权首先提出的是为何(why)和如何(how)加强保护的问题，该问题涉及保护的正当性、保护的定位及保护的幅度(限度)等问题。例如，假如知识产权被定位为像物权、债权等那样的财产权，就应当得到财产权的应有保护，且具有财产权保护的明确边界，同时还有财产权保护的一般正当性。

知识产权首先被定位为私权。特别是，WTO项下的《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPS协定》)序言第4款专门强调“知识产权是私权”(private right)。根据权威解释，该序言对于知识产权为私权的提法，“并不意图排除政府或者公共机构也可能对知识产权享有所有权”。对序言来说，该规定最恰当的解释是，《TRIPS协定》“所规制的国内法，是用来调整私人利益(例如专利权)的；它所特别指明的救济方式，是由用以保护该等权益的国内法所提供的；并且，它清楚地表明，政府并无责任代表私权所有人来监管侵犯知识产权的行为”。(3)联合国贸易与发展会议，国际贸易许可和可持续发展中心.TRIPS协定与发展： 资料读本[M].中华人民共和国商务部条约法律司，译.北京： 中国商务出版社,2013： 12-13.

但是，当前我国倡导加强知识产权保护的动机和目标是激励创新和促进创新性发展，始终将保护与创新相挂钩。而且，当前的保护实践已初步显现，知识产权具有权利边界的弹性、权利功能的市场攻防性等特征，而一般的财产权则是安分守己和以静制动，只是在清晰的权利边界内进行排他和运作，不能作为市场攻防的资产。(4)例如，物权是一种“直接支配和排他的权利”(《中华人民共和国民法典》第114条)，对于物权的限制只是法律规定的例外。特别是，知识产权保护具有独特的宏观意义。习近平同志指出：“党的十八大以来，党中央把知识产权保护工作摆在更加突出的位置，部署推动了一系列改革，出台了一系列重大政策、行动、规划，实行严格的知识产权保护制度，坚决依法惩处侵犯合法权益特别是侵犯知识产权行为”，“要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又确保公共利益和激励创新兼得”，“要研究实行差别化的产业和区域知识产权政策，完善知识产权审查制度。”(5)新华社.习近平在中央政治局第二十五次集体学习时强调 全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局[EB/OL].(2020-12-01)[2021-02-18]. https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684859947489663917&wfr=spider&for=pc.从国家政策层面积极规划知识产权保护，并强调严格保护与兼顾平衡的两面性，且需要考虑产业和区域的差别化，诸如此类的特征对于其他财产权保护而言通常不具有或者表现不明显。所有这些莫不与知识产权的公共政策属性有关，或者由公共政策性所决定。

这使得知识产权既是一种财产权，受到财产权的保护，同时又不是一般的财产权，具有一般财产权所不具有的保护定位、保护特性和保护需求，也即知识产权具有财产性和公共政策性的二重性。例如，《TRIPS协定》序言既强调知识产权是私权(序言第4款)，又强调其公共政策性(序言第5款)，即“各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”。(6)当然，《TRIPS协定》中的公共政策目标还有具体特指的含义。特别是，该协定谈判过程中发展中国家代表团强烈提出，“承认知识产权公共政策目标的重要性，并且认为该政策目标要求对权利人的需求有所节制”。参见联合国贸易与发展会议，国际贸易许可和可持续发展中心.TRIPS协定与发展： 资料读本[M].中华人民共和国商务部条约法律司，译.北京： 中国商务出版社,2013： 12-13.此处的公共政策目标与本文重点强调的激励创新等公共政策性有所差异和各有侧重。按照世界知识产权组织(WIPO)的解读，国家法律基于两种原因而保护知识产权，即一种是创造者对其创造物的精神和经济权利以及公众获取这些创造物的权利进行的成文法表达；另一种是作为政府的政策，促进这些成果的创造、传播和应用，以及鼓励有益于经济社会发展的公平交易。(7)World Intellectual Property Organization. WIPO Intellectual Property Handbook： Policy, Law and Use[EB/OL]. [2021-04-23]. https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=275&plang=EN.因此，无论具体表达或者表达的侧重点有何差异，知识产权都具有两重含义。而且，研究和把握其权利的根本特性，这对决定为何保护和如何保护等问题至关重要。

知识产权权利边界的弹性及市场攻防性等特性，应当来源于知识产权的公共政策属性(Intellectual Property as public policy)，即与其他民事权利的法律有其纯粹性不同，知识产权在权利属性上不是那么纯粹，而具有公共政策属性。特别是，知识产权被作为实现激励创新等功利目标的政策工具。当然，知识产权的公共政策性有诸多的具体体现和实现方式。(8)“贯穿于它的发展史，无论是有意还是无意，知识产权保护总是一种公共政策形式。”See Christopher May， Susan K. Sell. Intellectual Property Rights： A Critical History[M]. Boulder: Lynne Rienner Publishers, 2006： 108-111.另参见孔祥俊.民法典与知识产权法的适用关系[J].知识产权,2021(1): 3-19.知识产权保护的定位、姿态和限度，必须从公共政策上进行理解和把握，以恰当地实现公共政策为底层逻辑。

在近现代知识产权初创时期，主要矛盾是能否保护知识产权(知识财产)，因而需要以劳动价值论等自然正义理论进行论证和支撑。在是否保护的问题解决之后，如何保护也就成为主要矛盾。例如，美国将专利和版权保护定位为以有限时间的保护而促进实用技艺的发展，这种功利或者效用目标也就成为知识产权保护的基本支撑。换言之，所谓知识产权正当性的立论大致是有时序性的，不是一般的同时并存和各表一枝。(9)在知识产权正当性证成上，自然权利论在早期居主导地位，18世纪后期和19世纪前期社会功利主义(social utilitarianism)后来居上。前者强调对于个人天才和智力创造物的自然权利，强调权利的保护，而后者强调社会价值和集体利益，强调对于权利的适当约束。See Christopher May, Susan K. Sell.Intellectual Property Rights： A Critical History[M]. Boulder: Lynne Rienner Publishers, 2006： 108.知识产权的功利论或者效用论，所承载的恰恰是知识产权保护的公共政策问题。只有把知识产权属性的公共政策性定位准确，并摆正财产性与公共政策性的位置关系，才能够准确把握保护的定位、限度和走向，尤其是恰当地和动态地确定保护走向。

(二) 知识产权的公共政策性

知识产权是实现公共政策的法律工具。尤其是，权利保护与公有领域、公共利益始终是交集并纠结在一起，此消彼长，由此塑造了知识产权的独特性质。在法律意义上，知识产权的公共政策性可以大致描述为，为促进创新等公共政策目标，而在权利保护范围、期限等方面形成和呈现的特性，或者在保护范围、期限等制度设计上所刻意体现的公共政策考量和特性。

人身权、物权、债权等通常都有清晰的权利边界，具有浓厚的权利本位色彩，即除受例外和特别的权利限制外，民事权利都是以权利和权利保护为基点，法律的天平明显倾向于权利。(10)《中华人民共和国民法典》奉行权利本位。如民法总则曾将民事权利及其他合法权益受法律保护条款放在第9条，该法典审议过程中普遍认为，民事权益受法律保护是民法的基本精神，“统领整部法典和各民商事特别法，应当进一步突出民事权利受法律保护理念，将本条的内容规定在前面，以充分体现权利本位、权利导向的民法宗旨”。参见黄薇.中华人民共和国民法典总责编解读[M].北京： 中国法制出版社，2020： 9.例如，物权是一种排他性支配权，对于物权的限制只是法律规定的例外。与其他民事权利的法律有其纯粹性不同，知识产权在权利属性上不是那么纯粹，在权利边界上不那么清晰，(11)比如，“专利法并没有在‘财产化’的同时引入传统财产权需要满足的其他要求。财产法的原则之一是请求人有义务清晰表述其所有权边界，模糊不清会使其受到惩罚，而这往往意味着丧失产权”，“另一项原则是财产所有人必须就其诉求作出及时、有效的通告，因为通告成本通常远低于检索成本。”“专利法仍然是这样一个奇怪的领域，它把某些事物称作财产但却没有严肃地要求它们像财产一样行事”。参见克里斯蒂娜·博翰楠，赫伯特·霍温坎普.创造无羁限： 促进创新中的自由与竞争[M].兰磊，译.北京： 法律出版社，2016： 前言.具有鲜明的公共政策属性。(12)孔祥俊.民法典与知识产权法的适用关系[J].知识产权,2021(1)： 3-19.“贯穿于它的发展史，无论是有意还是无意，知识产权保护总是一种公共政策形式。”(13)Christopher May, Susan K. Sell. Intellectual Property Rights： A Critical History[M]. Boulder: Lynne Rienner Publishers, 2006： 108-111.

综上所述，二重性是分析和认识知识产权的逻辑起点和根基，也塑造了不同的保护定位和保护需求。知识产权的财产性要求严格保护产权，而公共政策性要求利益上的平衡与兼顾。对于二重性要统筹兼顾，既不能保护不足，又要防止保护过度。

二、 源于公共政策性的知识产权特性

当前对于知识产权特性更多是从时间性、地域性、无体性等表面特征上进行描述和界定，但保护实践所展现的面向却丰富而深刻得多，因而需要更加深入广泛地挖掘其特性，通过其多面性的调整全面认识和准确把握知识产权保护问题。具体特征和现象呈现了知识产权的不同面向，是知识产权本质的直观反映。全面分析其具体特征是深刻认识知识产权的基本路径，而公共政策性是知识产权的根本特征，并由此派生出诸多具体特征和现象。这里只是基于知识产权实践，尝试性地对其特征进行直观的归纳，并对相关的知识产权保护问题进行反思。

(一) 知识产权的绝对性与相对性

知识产权是绝对权,(14)绝对权可以相对于每个人产生效力，也即任何人必须尊重此权利。相对权则是相对于某个特定的人产生效力。参见迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京： 法律出版社，2000： 58-59.但具有相对性。知识产权在民事权利分类上属于绝对权，但不同于物权、人身权等绝对权，它具有相对性的特点，是有相对性的绝对权。例如，知识产权是在一定时间和范围内的权利，是个人权利与公共利益达成的一种妥协。法律为激励创新等目的，赋予权利人对其知识增量一定程度和范围的财产权，同时又维护公有领域的基本价值。正如美国学者所言：“健康的创新需要两个最为重要的前提条件： 一是存在一个庞大的公有思想领域，二是保护持续丰富我们知识存量的那些重大的增量创新。保护公有领域至关重要。创新步伐最快的社会都为创新者在前人成果基础上继续前行提供了可观的自由。”(15)Jared M. Diamond. Guns, Germs, and Steel： The Fates of Human Societies[M]. New York/London： W. W. Norton & Company, 1998： 244-245.“公有领域的规模与知识产权的保护范围呈现此消彼长的关系。”“受保护的发明和表达必须进入公有领域才能进一步激励不受拘束的创新。但是，受保护产品必须在还有一定剩余经济生命的时候进入公有领域才会有意义。”(16)克里斯蒂娜·博翰楠，赫伯特·霍温坎普.创造无羁限： 促进创新中的自由与竞争[M].兰磊，译.北京： 法律出版社，2016： 前言.就知识财产而言，法律只是给予知识增量以一定范围和程度的知识产权保护，但必须在其具有剩余生命价值时将其留给社会，使其进入公有领域。这显然是公共政策作用的结果。

一定范围和程度的知识产权保护，意味着对于知识增量不是给予全覆盖的保护，而是以赋予一定权利和禁止部分侵害行为的方式，划定保护界限和给予一定限度的部分保护。不予保护的部分则进入模仿自由或者公有领域的范畴。例如，对于他人作品中创造的角色、姓名等元素的使用，如果不符合著作权保护条件，通常不能再以反不正当竞争法给予额外保护。虽然此类角色、名称等元素是由作者创造，是作者创造的知识增量，但在著作权保护不能覆盖时，应当留给公有领域。

(二) 知识产权的进攻性(攻防性)

与其他民事权利不同，知识产权具有进攻性，可以成为市场竞争的攻防武器，也即在知识产权固有权利之外产生进攻或者防卫的功能。知识产权的投诉、诉讼和诉讼保全等均可以成为市场竞争的攻防工具。因而知识产权不是简单的法律权利，可以作为竞争性资产和工具，可以作为市场布局的武器，可以成为商业竞争的工具(intellectual property as a business asset and tool, rather than simply as a legal right)。(17)例如，19世纪40年代开始，专利在美国经济中日益成为一种“商业策略”(patents as a business strategy )，专利运营在1840年至1910年间的第二次产业革命中发挥了关键作用。See Christopher May, Susan K. Sell. Intellectual Property Rights： A Critical History[M]. Boulder: Lynne Rienner Publishers, 2006： 122.例如，所谓的国内外知识产权布局，就是知识产权攻防性的一种体现，即知识产权可以用作进入特定市场、巩固市场地位和阻挡他人进入市场的工具。

知识产权的攻防性带来诸多问题。正是由于具有攻防性，知识产权滥用更为特殊和突出，而经常被用于市场竞争的滥用，具有一般民事权利滥用所不具有的特点，这需要从市场竞争的立场加以认识和对待。同时，遏制滥用又是知识产权制度平衡的一个突出问题。例如，禁令在知识产权诉讼中作用独特，构成知识产权诉讼的一道风景线，它既可以作为防止权利滥用或者不正当竞争的工具，又可以用于滥用权利进行不正当竞争，因而需要以市场竞争的眼光防止权利滥用。知识产权的攻防性也决定其权利之手可以伸出权利边界之外和伸向市场，用作市场渗透、市场排他和实施垄断行为的工具，而专利等知识产权经常与垄断问题相交织,(18)例如，“20世纪中叶专利通常被视为一类垄断。特别是，反垄断法案件经常会提到‘专利垄断’。如今我们通常更倾向于把专利视为一类财产而非垄断。在某些方面这是一项值得肯定的发展，因为专利很少会带来显著的市场力量。”参见克里斯蒂娜·博翰楠，赫伯特·霍温坎普.创造无羁限： 促进创新中的自由与竞争[M].兰磊，译.北京： 法律出版社，2016： 前言.这在其他财产权中并不存在。(19)《中华人民共和国反垄断法》第55条以专条规定了垄断与知识产权的关系，即：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”正是由于知识产权具有攻防性等特殊的市场价值，知识产权争议上升为国家经贸关系争议的范畴和高度。例如，中美经贸谈判历来将知识产权作为重要议题，这显然是知识产权的独特性和特殊价值造就的。这在其他财产权中一般是不存在的。知识产权的攻防性利弊参半，既要发挥其市场布局的积极作用，又要遏制其滥用和异化，将其关在制度的“笼子”中。

(三) 知识产权的泡沫性

知识产权授权或者保护存在适格性和价值性上的“泡沫”，不像物权等那样实在。知识产权的定性和定量都存在泡沫性。

第一，定性上的泡沫性。所谓“垃圾专利”等“泡沫”现象是知识产权独有的，国家正在以提高专利商标的授权质量作为知识产权治理的重要阶段性目标。司法对于不适合的权利也在保护上进行阻却和遏制。例如，在“柏万清诉成都难寻物品营销服务中心等侵害实用新型专利权纠纷案”中，二审判决指出，专利权的保护范围应当清楚，如果实用新型专利权的权利要求书的表述存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识及相关现有技术等，不能确定权利要求中技术术语的具体含义而导致专利权的保护范围明显不清，则因无法将其与被诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比，从而不能认定被诉侵权技术方案构成侵权。(20)最高人民法院审判委员会讨论通过，2015年11月19日发布的第11批指导案例55号。参见中华人民共和国最高人民法院.指导案例第55号： 柏万清诉成都难寻物品营销服务中心等侵害实用新型专利权纠纷案[EB/OL]. (2015-11-26)[2021-02-15]. http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-16097.html.

第二，价值上的泡沫性。知识产权的价值具有不确定性和弹性。这是制约赔偿数额确定等知识产权保护的瓶颈性问题。近年来，司法实践强调知识产权损害赔偿与市场价值挂钩和“司法定价”，允许在损害赔偿的确定上有较大的弹性裁量空间。例如，司法实践中有酌定赔偿或者裁量性赔偿的说法，即有证据表明实际损失或者获利超过法定赔偿的最高额(或者最低额)，但证据不能证明损失或者获利的确切数额，法官在法定最高赔偿额以上(或者最低赔偿额以下)裁量具体的赔偿数额。(21)这是最高人民法院率先在司法政策中提出的赔偿方式，最早由2007年全国法院知识产权审判工作座谈会所提出，即“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额”。参见曹建明.我国知识产权制度正在进行新的全面创新： 在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话[EB/OL]. (2017-01-18)[2021-02-15]. http： //www.gov.cn/jrzg/2007-01/18/content_500463.htm.酌定赔偿仍是以不完全的损失事实和证据为基础，据此对于赔偿数额进行的司法裁量。它本身是实际损失赔偿的一种确定方式，不属于一种独立的赔偿类型。因此，酌定赔偿不同于法定赔偿。(22)例如，北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.8条对“裁量性赔偿的适用”作如下规定：“裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算。有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额以外，综合全案证据情况，可以在法定限额以外合理确定赔偿数额。”酌定赔偿显然无法以确定的客观标准和足够的证据为参照系，而是由法官依据相关因素酌定特定的赔偿额，带有一定的“拍脑袋”成分。这是知识产权价值“泡沫性”的典型体现。

第三，价值评估的不确定性。鉴于知识产权价值本身的不确定性，损害赔偿的确定最终需要依靠市场评估，而评估是在不确定性的前提之下寻求确定性，因而对于知识产权价值评估的认可主要不取决于评估方法的科学性，而最终取决于行业共识，归入“共识即真理”的范畴。知识产权价值评估同样无法回避知识产权价值的“泡沫性”，或者说它只是解决“泡沫性”的相对有效的途径。

知识产权严格保护和加大保护的前提是物有所值和值得保护。尤其是当前追求高额赔偿已成为加大保护力度的重要路径，但高额赔偿首先应当建立在价值相当的基础之上，不能盲目脱离价值追求高额赔偿，否则会导致知识产权的更大“泡沫”，使不该保护的知识产权得到保护或者得到不应有的保护。因此，既要正视其“泡沫性”，运用好裁量、评估、共识等方法，使知识产权价值得到比较准确的呈现和比较到位的保护，又要防止其消极性，避免虚高保护和物非所值。

(四) 高成本性

知识产权保护以激励创新为目标，为激励创新进行的保护同时带来高额成本，容易“异化”(如前些年驰名商标保护曾经发生过的一些案例)，因而应当保持适度，时刻关注其两面性，防止过犹不及。而且，知识产权权利人具有利益一致的同质性，且其范围集中，容易形成利益共同体，而社会公众则是分散的，经常不能形成旗鼓相当的对抗性声音，因而强化保护的声音容易达成，公众利益有时关注不够，容易导致知识产权保护与公共利益的失衡。(23)例如，就美国版权法(此条注释中提及《版权法》均指美国的《版权法》)而言，“国会明显陷入了一个尴尬境地。过去几十年间它基本上都只是在听取权利人而非使用者的声音，导致创新吃尽苦头。版权立法被俘获的一个重要结果是，法律对于许多版权侵权的认定几乎未作任何严肃的损害要求，特别是涉及衍生作品和合理使用的情况。”“《版权法》具有特殊利益集团立法的所有标志性特征，包括： (1) 法定利益由小集团集中享有，而法定成本由众多人分散承担，(2) 最优监管的框架不清晰，(3) 具体而极其详尽的制定法结构(反映着特殊利益集团之间的妥协)，而非允许更多司法自由裁量空间的概括式制定法结构，以及(4) 揭示特殊利益集团影响广泛存在的立法史。”“1976年《版权法》及其后续几个修正案具有复杂的结构，非常不同于之前几部《版权法》，这本身就表明了立法俘获程度不断提高。”“1976年《版权法》的立法史不仅仅反映出利益集团对个体立法者的正常游说，而且反映出国会几乎完全把法律起草工作转交给了组织良好的产业选派的代表，而这些产业正是该法的受益者。”参见克里斯蒂娜·博翰楠，赫伯特·霍温坎普.创造无羁限： 促进创新中的自由与竞争[M].兰磊，译.北京： 法律出版社，2016： 前言.

例如，20世纪80年代随着美国联邦巡回上诉法院的成立和专利商标局成为自负盈亏的商标专利注册服务机构，专利授权的门槛降低，质疑专利有效性更为困难，专利数量急剧增加，专利诉讼呈爆炸性增长。在诉讼成本极高的情况下，诉讼成为威胁竞争对手的工具，还导致进行“拦路抢劫”的“专利蟑螂”，甚至导致是否创新首先要评估法律风险，是律师而不是工程师成为企业是否存在创新风险和是否进行创新的决定者。例如，“即使目标公司认为自己没有侵权，但仍然可能选择解决问题，而不是斗争到底。小公司可能只是因为无法筹集到所需资金来进行长时间的法院诉讼斗争，或者不愿意牺牲研发和新设施方面的投资来为这样的斗争提供经费”。诉讼还会导致股票下跌等后果。“知识产权诉讼的时间和费用是决定是否开展一项创新的主要考虑事项，对那些小公司来说更是如此。”(24)亚当·杰夫，乔希·勒纳.创新及其不满： 专利体系对创新与进步的危害及对策[M].罗建平，兰花，译.北京： 中国人民大学出版社,2007： 引言.“专利制度正深陷过度授权、过度保护和过度诉讼的多重危机。”(25)克里斯蒂娜·博翰楠，赫伯特·霍温坎普.创造无羁限： 促进创新中的自由与竞争[M].兰磊，译.北京： 法律出版社，2016： 前言.

我国同样需要警惕类似问题的发生。我国当前突出强调知识产权加强保护和严格保护，这固然是阶段性发展需求，但同样要警惕知识产权数量虚高增长和授权质量滑坡，警惕知识产权“泡沫”和滥用，防止虚高的知识产权成为创新发展的障碍。特别是在成立专门知识产权法庭等专门司法体系之下，要注意防止法官对专利等知识产权保护的过度偏好和倾向。

三、 公共政策性与政策治理和法治治理

知识产权的公共政策性通常是一种底层逻辑或者顶层设计，不宜直接转化为具体的执法和司法行动。也即知识产权的公共政策性与具体执法和司法中的政策考量应当保持适当的界限和间隔，或者需要通过制度化的渠道进行转换，不应该是等值的和直通车式的连接关系。但是，在我国特殊的语境下，如何妥善处理知识产权的公共政策性与知识产权执法、司法具体活动的关系，是一个值得深思的问题。

知识产权的公共政策性与具体执法、司法活动关系的最突出表现，是如何看待和对待知识产权保护中口号治理、政策治理与法治治理的关系。由于我国知识产权保护的特殊历史和特殊国情，当前我国知识产权保护还具有浓厚的口号治理、政策治理和理念治理色彩，需要按照治理体系和治理能力现代化的要求，实现从口号治理到法律治理，从政策治理到规则治理和从理念治理到制度治理的根本性转变，使知识产权保护进一步实现法治化和现代化。

(一) 中国特色的理念治理、政策治理和口号治理

我国知识产权保护是在短期内建立并迅速发展起来的，以前经常说我国用三十多年走完了西方国家三百多年的发展历程。为适应短期内迅速建立知识产权制度的特殊需求，我国知识产权保护独具特色。例如，国家进行知识产权的总体规划、设计和推进，如定期出台阶段性和年度性的纲要和规划等，这些举措明确了发展的方向，加快了发展节奏。我国整体上行政主导色彩尤为浓厚，行政机关在推进知识产权保护中发挥了重要而独特的作用。最高司法机关也开始出台阶段性发展规划，就司法保护的阶段性发展提出方向、设想和部署，兼有审判体制、机制以及裁判政策和方向等内容，涉及司法保护的目标、原则、方向等。(26)最高人民法院.人民法院知识产权司法保护规划(2021—2025年)[EB/OL]. (2021-04-22)[2021-05-01]. http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-297981.html.这与国外司法的通常做法迥然不同。(27)司法行政可以规划，司法裁判的走向可以预测，但很难规划。司法具有被动性，裁判的走向取决于案件的供给。国情特色决定了我国知识产权保护需要总体规划和主动推进，但法治毕竟是知识产权保护的基本面向，知识产权保护归根结底要依赖于法治治理。

知识产权保护的规划和构想经常转化为具体保护中的口号、政策和理念。口号等具有积极的倡导和推动作用，经常是促进知识产权保护的重要方式。知识产权司法保护中的口号治理、政策治理和理念治理的色彩同样浓厚，这不仅体现在司法的宏观决策中，甚至已深深地渗透于裁判之中。例如，有的判决在裁判理由中指出：“我国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段，面临着经济发展全球化程度不断加深，国际贸易分工与经贸合作日益复杂，各国贸易政策冲突多变的形势，人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，应当充分考量国内和国际经济发展大局，对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析，准确适用法律，正确反映‘司法主导、严格保护、分类施策、比例协调’的知识产权司法政策导向，强化知识产权创造、保护、运用，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，大幅度提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力。自改革开放以来，涉外定牌加工贸易方式是我国对外贸易的重要方式，随着我国经济发展方式的转变，人们对于在涉外定牌加工中产生的商标侵权问题的认识和纠纷解决，也在不断变化和深化。归根结底，通过司法解决纠纷，在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式(如本案争议的涉外定牌加工方式)简单地固化为不侵犯商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则，这是必须加以澄清和强调的问题。”(28)本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷案，参见最高人民法院(2019)最高法民再138号民事判决书。

这段论述是原型政策语言，并没有全面体现出应有的法律思维和法言法语。就裁判技术和司法方法而言，大局、形势和政策可以影响裁判，政策甚至可能成为法律的灵魂，都可以成为形成法律解释或者自由裁量的材料，但据以裁判的却是裁量之后找到的法条和形成的法律结论，那些案件背后的材料通常只能掩藏在背后，不宜写入裁判理由。裁判理由则由法理和法律所构成，并按照法律逻辑进行推理和论证。即使政策是法律的灵魂，灵魂也只能存在“脑海”中，一般不宜拿出来示人。如果是翔实、严谨的法律论证裁判，就能给社会安全感和稳定感。这种将政策考量直接大段地写入裁判理由的做法，较为典型地体现了裁判者的法治思维淡薄和以政策思维为主导。能够通过法理讲清楚的问题，反而以大道理示人，这似乎不合适。就实体正当性而言，这些国内外形势的阐述都是宏大的叙事，弹性极大，运用到个案裁判中可能言人人殊，容易陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地，很难在具体场景下形成不二解的法律解读，难以作为裁判法律是非的标准。即便政策元素对于法律解释和适用产生影响，也必须内化于法条寻找和法律解释之中，最终以归入的法条和法律解释结论为依据，使其经得起逻辑上的推敲论证，而不能将据以形成法律理由和结论的深层原材料作为直接依据。例如，“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策可以写在司法文件中，用在领导讲话中，可以引导形成司法共识，但它毕竟是政策导向，不是裁判标准，不适合直接作为裁判依据。

裁判文书中的宏大政策性说理还容易使裁判者自立于道德高地，先给某些行为或者现象贴上负面标签，然后再以貌似义正辞严的词语进行鞭挞和否定。如果先入为主地预设裁判标准，就更易于滥用法律和损害裁判的客观性。在当前某些情况下，知识产权裁判中经常见到义正辞严地谴责性说理，甚至动辄给特定行为贴标签或者将其“污名化”，然后以诚实信用、净化环境、促进创新、发展品牌等宏大语言给出结论，有时反而让人觉得缺乏法律推理上的精细分析和严谨论证。

当前，我国知识产权司法保护中的口号治理、政策治理和理念治理还有种种其他表现。一是口号式的宣示表态性保护。由于我国知识产权保护一直饱受国外的指责和抱怨，保护机关习惯于用口号和政策宣示保护态度及保护成就。二是片面的“面子观”和政绩观。前些年在保护实践中比较重视展示和宣示，重视“面子工程”。常常在裁判中过度地进行恶意、不诚信之类的道德谴责，喜欢追求以某个案件或者行动宣示某种决心和态度，而忽视逻辑上的严谨与制度上的稳定和完善。三是一些裁判有随意的倾向。例如，以空洞宽泛的政策为指导，在裁判中具有很强的随意性，甚至有时让人有变幻无常的感觉。(29)孔祥俊.由政策治理到规则治理： 当前我国知识产权保护的转型问题[J].中国市场监督管理,2020(4)： 5-7.尤其是短时期内同一法院的同类裁判对于同一法律的解释和适用截然相反，这应当属于不正常的情况。此时如果没有令人信服的理由，很容易引起非议，损害裁判机关的公信力，甚至很容易被解读为权力的傲慢和无所顾忌。近年来，知识产权司法确实更受国内外关注和更具有社会影响力，司法能力和司法水平有长足进步，司法意见也非常活跃，但业界也有一种认识，认为司法标准有时有些不一致，缺乏稳定性、一致性和预见性，令人无所适从，与法治精神相背离。

(二) 治理理念和方式的法治化转变

在推进国家治理体系和治理能力现代化的今天，我国知识产权保护需要实现三个转变，即从口号治理到规则治理，从政策治理到法律治理以及从理念治理到制度治理的根本转变，弱化口号治理、政策治理和理念治理，强化法律之治、规则之治和制度之治。(30)孔祥俊.由政策治理到规则治理： 当前我国知识产权保护的转型问题[J].中国市场监督管理,2020(4)： 6-7.

第一，强化依法治理和依法裁判。知识产权保护需要政策引导和推进，但厉行知识产权法治仍是根本。口号、政策和理念不能超越其发挥作用的应有限度和范围，最终要强化法治思维和法律方法。例如，裁判理由要防止以放之四海而皆准、大而空的口号性、理念性和政策性的理由进行裁判，要严谨地解读法律。尤其是，口号性、政策性和理念性的理由往往看起来义正辞严和庄严肃穆，容易使裁判者自居道德高地，易于给裁判对象贴标签，也容易被误用和滥用，对其应当保持充分的警惕。

第二，积极推进精细化标准的积累和建构。西方国家知识产权法治历经数百年的历史积淀，通过立法界、司法界、学术界等共同努力，已形成了精细化制度，确保了其知识产权保护的稳定、完善和发达。我国知识产权保护制度虽有极大的进步，但整体上还需精细化，在许多方面还不够成熟、稳定，还有细化制度的巨大空间。当前我国知识产权保护的重点同样应当是加强精细化制度的构建，尤其是通过日积月累形成发达的操作性实体标准和制度，这是知识产权保护真正发达和现代化的根基。立法完善是知识产权治理的根本完善，但立法具有局限性，立法不可能事无巨细。知识产权治理最终通过司法和执法来实现。无论是司法解释、司法文件还是司法裁判，都可以成为构建精细化制度的重要载体和路径。司法和执法的日积月累，对于形成精细化的知识产权治理制度至关重要。执法者、司法者需要强化制度建构意识，增强制度建构的责任心和能动性，在制度建构中积极作为。

第三，高度重视知识产权保护的平和、淡定。平和、淡定的司法应当是有定力的司法，应当有源于法律的自信和力量，是以裁判说话，以裁判树立公信力，使裁判稳如泰山而不随意摇摆。在我国知识产权司法中，尤其要防止权利保护的情绪化、片面化和极端化。首先，司法保护应当不为形势的表象所迷惑，不盲目放大个案裁判的宏观意义，更不宜在个案裁判中盲目追求大国担当，不曲解服务大局对于个案裁判的影响力，而始终以事实和法律为依据，一以贯之、一视同仁地秉持好法律标准和法律逻辑，守好法律底线。其次，知识产权司法尤其不能为“严格保护”之类的口号所绑架，不为追求口号的冲击效果而扭曲法律的适用。再次，知识产权司法不为特殊的时间节点的事件所扰乱。知识产权司法保护应当具有稳定性和一致性，不宜为了刻意宣示对特定时间节点的事件的态度而扭曲常规的法律适用，破坏规则适用的统一性。

第四，不断优化司法体系架构和司法资源配置。最高人民法院究竟应该在裁决个案争议上投放多少司法资源，花费多少精力，在主要功能上究竟定位于争议解决法院还是法治统一法院，怎么才能更好地与最高司法机关的职能定位相匹配，等等，都是值得深思的。维护知识产权法治统一和完善司法标准，毕竟是最高人民法院知识产权司法治理的优位职能，而个案裁判毕竟是在裁决具体事实和法律争议。如何把最优质的司法资源最优化地使用，不是一句统筹兼顾就能轻松解决的，应当是一个值得深入研究的重要课题。在这方面有不同的国际做法，我国仍可以在借鉴国际经验和结合国情的基础上深化改革。

四、 话语体系和制度体系与本土化和国际化

知识产权的公共政策性使其成为国际贸易和国际竞争的重要元素，其国际保护涉及核心的国家利益。国际保护直接与国家的话语权和话语体系有关。我国知识产权制度体系和话语体系是在移植西方现代知识产权体系并增加中国元素的基础上形成的，而知识产权国际条约基本上是西方知识产权制度的变体。近年来随着国力的增强和制度的发展，我国知识产权主流话语中已较多地提及引领国际潮流和主导国际规则制定。尤其是，由于创新资源的全球流动性及知识产权授权的国际关联性，以及知识产权固有的攻防性等特性，知识产权纠纷容易引发在不同国家的平行诉讼，易于发生当事人在不同的知识产权关联国家选择性诉讼或者互诉，我国司法也更易于在参与多国关联知识产权诉讼的国际竞争中一展身手。例如，近期以来我国法院在禁诉令和禁执令上的积极作为，已成为知识产权司法保护的一大焦点。这或许已被看作引领国际规则的例证。此外，也有人提出，在全球知识产权治理中逐渐突破“西方中心主义”，走向“自主话语权力”；系统布局重构知识产权学科体系，完善知识产权学术体系，强化知识产权话语体系。这些目标、方向和胆识当然没问题。(31)例如，“改革开放以来，我国建立起了本土化、现代化、国际化的知识产权制度，知识产权研究以私权保护、立法构建为开端，知识产权法学科基本范畴、理论体系初步确立”。参见马一德.完善中国特色知识产权学科体系、学术体系、话语体系[J].知识产权，2020(12)： 20-26.

同时，也要清醒地看到，我国知识产权必然仍会在对内促进创新发展和对外参与国际竞争的张力中谋求发展。我国首先要立足本国实际，丰富和完善符合国内创新需求的知识产权制度体系，同时适应全球化和参与国际竞争的需要，保持与主要竞争国家和经济体知识产权制度的同步和同频，不能自说自话地与世隔绝。国家利益和国内创新发展始终是出发点和立足点，也是知识产权体系适当性的检验标尺。参与国际竞争同样是国家利益，而参与国际竞争当然受竞争国家的外在约束。在国际竞争中必然不断增加中国知识产权的元素和声音，贡献中国经验和智慧，但引领和主导是一个循序渐进的漫长过程，更多是在政治、经济、文化实力普遍增强的广泛支撑下水到渠成的结果和溢出效应，不是自说自话和急于求成的产物，至少短期内不是追求目标，不宜操之过急。因此，不能因为理想和目标的远大而盲目冒进和不切实际，大体上要志恢弘而道中庸。

五、 结 语

公共政策性是知识产权的基本规定性，并由此延伸出知识产权的众多特征。公共政策性使得知识产权不同于一般民事权利，在知识产权保护中应当充分考虑其公共政策性，既发挥其积极效能，又遏制其消极作用，使知识产权保护健康运行。知识产权保护受政策引导和推动，但具体的执法、司法必须以法治为依归，加强法治治理。公共政策性是构建知识产权话语体系和制度体系的重要依托，但我国对于知识产权话语体系和制度体系的构建既要怀抱理想，又要尊重现实，不能不切实际盲目冒进和自说自话，并且始终囿于促进国内创新发展和参与国际竞争的两种张力。