探索构建中国自由贸易试验区与海南自由贸易港法治保障体系——以完善国家立法为主要视角

李 猛，孙鸽平

(1.中国科学院大学 国家创新与发展战略研究会，北京 100073；2.河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州 210036)

2020—2021年中国自由贸易试验区战略实现了高质量跨越式发展，自此迈入了中国自由贸易试验区战略建设的新时代，如何实现全国多个自由贸易试验区之间的开放合作与协同发展，是当前需要认真思考的重要问题。改革开放40年的成功实践经验证明，改革发展离不开法治的引领和推动，法治是最好的营商环境，中国自由贸易试验区的制度创新和深化改革同样也需要完善的法治保障，尤其是高位阶、全周期、全链条的顶层法治保障以及以国家立法为基础的结构合理、层级分明、内容完善、适用统一的中国自由贸易试验区法治体系。因此，当前需要适时制定出台《中国自由贸易试验区法》，以法律形式进一步确立中国自由贸易试验区的国家战略地位并为其提供更加坚实有效的法治保障。与之相对应，2021年6月10日全国人大常委会表决通过《中华人民共和国海南自由贸易港法》(以下简称《海南自由贸易港法》)，并自公布之日起实施，这充分说明了国家立法对于中国自由贸易试验区战略和探索建设海南自由贸易港的重要性，不过相对于海南自由贸易港单独立法而言，当前覆盖全国版图的21个自由贸易试验区无疑更需要一部统领全局、统筹协调的“总法”从国家层面给予全面支持和整体推动。另外，从法律属性和功能价值分析，中国自由贸易试验区立法与海南自由贸易港立法之间并非相互独立或彼此对立的关系，而是能够以制度创新为纽带相互结合、相互促进、优势互补，通过建立两大立法之间的联动衔接机制，可为将来中国自由贸易试验区和海南自由贸易港法治保障体系的建立与完善奠定基础、创设前提。

一、完善中国自由贸易试验区国家立法的重要战略意义

目前，中国自由贸易试验区战略不仅在发展数量上覆盖了从南到北、从沿海到内陆的广大区域，并且在发展质量上通过制度创新在投资、贸易、金融、政府职能转变等领域取得了一系列显著成效，这些成功实践的制度创新源源不断地向全国进行复制推广，推动着我国改革开放不断迈向新高度，自由贸易试验区也由此成为新时代改革开放新高地。为了与中国自由贸易试验区战略发展形势相适应，应当贯彻落实“法治先行，法治引领”的改革发展理念，尽早启动中国自由贸易试验区国家层面立法，为中国自由贸易试验区战略提供顶层法治保障，通过完善的法治保障体系推动中国自由贸易试验区战略建设不断迈向更高水平。

(一)提供顶层法治保障，助力经济高质量发展

随着2020年北京、湖南、安徽成为新一批自由贸易试验区，国内自由贸易试验区数量现已增至21个，成为全面推动我国新一轮高水平对外开放的重要力量。可以说，中国自由贸易试验区战略进入了新时代新阶段，需要构筑与之相适应的更高层次、更高水平、更加全面的法治保障体系，为其顺利实施提供高质量的法律服务和强有力的制度支撑，尤其要通过立法在国家层面引领和推动各地自由贸易试验区之间的协同发展，使分布于全国各地的自由贸易试验区能够有机结合并形成相互配合、优势互补、资源共享的战略体系，最终实现“开放合作，命运与共”的“中国自由贸易试验区命运共同体”。同时，鉴于中国自由贸易试验区以对标国际高标准经贸规则和打造法治化、国际化、市场化的一流营商环境为主要任务和目标，区内“先行先试”的制度创新多是接轨国际最高水平的投资贸易制度，具有相当的先进性和创新性，自由贸易试验区也因此成为国内领先的经济制度特区，为新时代我国扩大开放和深化改革提供了新思路、新途径[1]。在此情况下，借助《中国自由贸易试验区法》可将各地自由贸易试验区成功实践的制度创新及时转化为权威性更高、更具法律效力的法律法规，把具有可复制性的高水平制度创新以法律形式进行系统集成，从而在国内更多地区、更广范围内予以推广适用，充分释放制度创新的改革红利，这样不仅可为新时代我国改革开放中的痛点、难点、堵点问题提供着实有效的解决方案，同时也有利于促进形成国际化、现代化、系统化的高质量发展政策制度体系，以更加先进的政策制度体系助力中国经济高质量发展。

(二)以法治创新推进国家治理体系和治理能力现代化

十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标，中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议又将“研究坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题”作为会议的主要议程，“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”由此成为全国全党的一项重大战略任务，而法治创新则是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要驱动力量和制度保障，在新时代改革开放背景下要坚持以法治创新全面引领深化改革，确保在关键重点领域实现重大突破。与法治创新相适应，自由贸易试验区是我国“先行先试”的制度创新特区，两者之间具有先天的内在一致性，借助“一线放开，二线管住”的风险管控模式，自由贸易试验区成为我国践行法治创新的最有利平台[2]。截至目前，各地自由贸易试验区陆续“先行先试”了包括临时仲裁、知识产权法庭、多元化纠纷解决机制、互联网在线调判机制、区块链法治化等在内的一系列法治创新，有效推动了区内治理体系和治理能力的现代化。然而“一花独放不是春，百花齐放春满园”，要坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化需要从国家层面提供全面有效的法治保障和制度支持[3]。因此，应当将在各地自由贸易试验区内成功实践的各项法治创新及时上升至法律层面予以固化，通过法律方式对法治创新成果予以确认，进而在全国范围内更好地推广适用，在实现改革红利广泛共享的同时，也借此立法过程加快构建和完善中国特色社会主义法治体系。以此为目标，通过《中国自由贸易试验区法》可将试验成功的法治创新成果最大程度地予以有效整合，以实现法治创新成果的集成化、系统化、体系化，避免在复制推广过程中所可能出现的分散化、碎片化、边缘化等情形的发生，以此确保各项法治创新能够形成合力推动中国特色社会主义制度的完善以及国家治理体系和治理能力的现代化。总之，法治创新是驱动力量，自由贸易试验区是有利平台，国家立法是实施载体，三者之间有机结合为新时代“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”总目标的实现提供了新理念、新思维、新路径。

(三)服务支撑“一带一路”倡议，推动全球经济治理体系变革

当前我国设立的21个自由贸易试验区，多数位于“一带一路”倡议的重要节点，具有服务支撑“一带一路”倡议的主要功能和作用，除了地理交通要素的“硬件支撑”以外，更为重要的是制度、文化、价值观念等“软实力”的输出和供给，自由贸易试验区所孕育和孵化的制度创新、科技创新、文化创新，及其所蕴含的自由、开放、包容、合作、普惠、共赢等价值理念将会在更大范围、更深层次、更高水平助力“一带一路”倡议的建设发展，尤其近年来面对国际上单边主义、贸易保护主义、逆全球化思潮的抬头，更应发挥自由贸易试验区扩大对外开放、促进国际经贸合作、支持投资贸易自由化的作用，在地缘、制度、人文、经贸等领域加强与“一带一路”倡议的战略对接，破除阻碍“一带一路”沿线各国之间相互合作的贸易制度壁垒，全力推动新一轮经济全球化。然而，这必然离不开《中国自由贸易试验区法》的有力制度支援。

第一，优化改革开放空间布局。通过国家立法的形式确认中国自由贸易试验区的国家战略地位，以法律形式统筹国内各自由贸易试验区及其所在地之间的相互协作与共同发展，形成区域经济政策的叠加效应、联动效应和乘数效应，作为关键节点更好地同京津冀一体化战略、长江经济带战略、西部开发战略、东北振兴战略、粤港澳大湾区战略等其他区域性国家战略相互配合、相互协作、相互促进，进一步完善新时代我国改革开放的空间布局。

第二，为“一带一路”倡议提供有效制度供给。中国自由贸易试验区建立至今通过对标国际高标准经贸规则，形成了一系列国际领先的制度创新，这些制度创新在现实中具有促进投资自由化、贸易便利化、金融国际化的主要功能，与“一带一路”倡议开放包容的基本属性相一致，完全可被运用于“一带一路”倡议之中，以有效化解“一带一路”倡议实施过程中的贸易壁垒和制度障碍，推进实现沿线不同国家和地区之间的政策沟通、制度融通、贸易畅通，这既是中国自由贸易试验区为“一带一路”倡议提供的制度供给、制度支持、制度红利，也将成为今后中国自由贸易试验区服务支撑“一带一路”倡议的主要方式。但是，制度创新红利的国际共享同样离不开国家立法的有力支持，借助《中国自由贸易试验区法》能够有效保证各项制度创新的权威性、有效性、稳定性、可预见性，从而更易被“一带一路”沿线国家和地区所熟知、认可和接受，可使得中国自由贸易试验区及其制度创新在“一带一路”倡议中具有更加广泛且深远的传播力和影响力。

第三，积极参与国际经贸规则制定。习近平总书记明确指出“当今世界正面临百年未有之大变局”，全球经济治理体系现处于破立并举的转型过渡时期，中国秉持“共商共建共享”的全球治理观，倡导国际关系的民主化、法治化，为形成更加公正合理的国际经济新秩序贡献智慧和力量。全球经济治理体系变革尤其体现在新一轮国际经贸规则重构过程之中，以美国为首的西方国家正试图为国际经贸规则树立“新标杆”，主导国际经贸规则未来走向，倘若我国不主动引领、积极参与新一轮国际经贸规则重构，将来在国际经济竞争与合作中就有可能会面临被边缘化的风险[4]。所以，为适应国际经济新形势新变化，自2013年以来我国借助自由贸易试验区，对有利于促进国际经贸交流与合作、维持多边贸易体制、推动经济全球化的国际经贸规则进行深度改革试验，并在投资贸易领域形成了一系列具有先进性、公正性、灵活性、实用性的制度创新，这不仅为我国参与国际经贸规则谈判积累了宝贵经验，同时也为我国掌握国际经贸规则重构主动权奠定了基础、创设了更好的国际环境。未来一段时期内，我国可通过《中国自由贸易试验区法》将这些有利于构建国际经济新秩序的制度创新尽快在法律层面予以规范化、制度化、体系化，并以《中国自由贸易试验区法》作为我国参与国际经贸规则重构的重要规范渊源、法律载体和对接窗口，将其核心内容逐步融入我国参与的国际投资贸易谈判和制定的双边或多边自由经贸协定之中，使这些在中国自由贸易试验区内成功实践的制度创新能够转化成为新的国际规则或国际惯例，在提升我国在国际社会中的制度性话语权的同时，让中国高水平对外开放经验造福世界，推动建立起更加公正合理的全球经济治理体系。

二、《海南自由贸易港法》颁布实施的时代价值与重要意义

探索建设海南自由贸易港，是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的重大国家战略，《海南自由贸易港法》的制定出台无疑会对海南自由贸易港战略起到统筹规划、制度保障的积极作用，使得港内各项重大改革举措做到于法有据，在较为完善的法治框架下稳步推进海南自由贸易港建设。海南与大陆区位隔离是相对独立的地理单元，具有扼守太平洋和印度洋海上要冲的区位和地理优势，作为海上丝绸之路的关键节点，在资源、能源、航天、军事、地缘政治、绿色经济等方面战略意义重大，所以党中央支持海南全岛设立自由贸易试验区，稳步推进海南自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立海南自由贸易港政策和制度体系，是着眼于国际和国内两个大局，经过深入研究、统筹考虑、科学谋划作出的重大决策[5]。与之相对应，为了保证海南自由贸易港战略的顺利实施，并充分发挥立法对改革的引领和推动作用，在国家层面制定出台与其战略定位、优势特性、未来发展相适应的《海南自由贸易港法》是海南今后持续扩大改革开放、对标国际高标准经贸规则、加快形成全面对外开放新格局的必然要求，可为海南自由贸易港战略建设提供根本性制度保障。

所以，为了坚持立法先行，充分发挥法治对发展的引领和保障作用，将海南自由贸易港战略尽快从“政策推动”转向“法治引领”，2021年6月10日由全国人大常委会颁布实施《海南自由贸易港法》，这不仅是推进海南自由贸易港战略建设的现实需要，更是正确处理改革与法治关系、确保各项重大改革于法有据的内在要求，以及全面推进依法治国与实现国家治理体系和治理能力现代化的题中之义，具有重要的现实价值和战略意义。今后，在《海南自由贸易港法》基础上，探索构建海南自由贸易港法治保障体系将成为未来一段时期的主要任务和目标，既然要把海南自由贸易港打造成为国际最高水准的自由贸易港，其法治保障体系也应对标国际先进水平，在具体实施过程中，为保障各项立法活动与海南经济社会发展的实际情况相符，构建海南自由贸易港法治保障体系可采取分阶段、分步骤的稳步推进策略，以制度创新为纽带探索建立中国自由贸易试验区立法与海南自由贸易港立法之间的联动衔接机制，利用自由贸易试验区的制度创新“先行先试”和改革试验风险可控的积极作用，为海南自由贸易港立法体系完善奠定基础、创造前提，切实保障海南自由贸易港各项立法活动的科学性、有效性、现实可操作性，以此努力实现深化改革与法治建设的动态平衡和协调发展。

另外，我们也要看到与海南自由贸易港同时期的中国自由贸易试验区同样属于新时代改革开放下的特殊经济功能区，随着近年来国内自由贸易试验区规模的不断扩张，当前21个自由贸易试验区实现了对我国版图的东西南北中全覆盖，广泛分布于我国各个重要区域战略节点，现已形成了陆海内外联动、东西双向互济的对外开放新格局，在新时代改革开放再出发、推动经济全球化、服务支撑“一带一路”倡议等方面发挥着越来越重要的作用。因此，在习近平法治思想的指引下，为了更好地发挥法治对改革的引领和保障作用，中国自由贸易试验区战略应当坚持“法治先行，依法治区”的基本法治原则，通过国家立法给与其最为稳定、权威、高效的顶层法治保障，在完善的法治框架下依法进行制度创新、改革试验和对成功实践经验的复制推广。总体而言，相较于已制定出台的《海南自由贸易港法》，对于《中国自由贸易试验区法》的制定实施也要同样予以重视，并且需要在国家层面统筹中国自由贸易试验区立法与海南自由贸易港立法，逐步建立起两大立法之间的过渡性制度安排和统筹性协调机制，以充分发挥各自的独特优势，最终实现两大立法之间的良性互动和有效衔接，共同构筑起中国自由贸易试验区与海南自由贸易港法治保障体系。

三、完善自贸区国家立法的主要问题及对策建议

(一)中国自由贸易试验区国家立法中的关键性问题

第一，注重发挥立法的统筹性、引领性和前瞻性。《中国自由贸易试验区法》的规范内容不应只局限于当前中国自由贸易试验区建设发展的现实需要，同时还要有大局观和国际视野，要重视中国自由贸易试验区战略与其他新时代改革开放区域性战略之间的良性互动和有效对接，坚持与国际接轨走国际化发展路线，这无疑要求《中国自由贸易试验区法》应当具有一定的统筹性、引领性和前瞻性。一方面，能够为中国自由贸易试验区战略提供稳定可靠的顶层法治保障，将自由贸易试验区战略全面纳入法治轨道；另一方面，通过国家立法将中国自由贸易试验区更加全面深入地融入“一带一路”倡议和我国区域经济发展战略总体规划之中，促进区域经济协调发展，加快形成全面对外开放新格局。

第二，科学厘定《中国自由贸易试验区法》的事权范围。基于《中国自由贸易试验区法》在我国自由贸易试验区战略中的基础性法律地位和总体规划功能，对于《中国自由贸易试验区法》中所涉及的央地管理事权划分提出如下建议：一是重点将引领和推动中国自由贸易试验区建设发展以及在区内已成功实践的重大制度创新纳入国家立法范畴，例如在国内具有普遍适用性的“负面清单”“自由贸易账户(FT账户)”“证照分离”“一口受理”“单一窗口”“一次都不跑，最多跑一次”“临时仲裁”等一系列利民、便民、惠民的制度创新；二是需要对涉及国家事权、中央立法权限的条款进行必要技术处理，竭力消除、避免、减少规则实施过程中可能遭遇的法律适用冲突问题；三是审慎设置开放性兜底条款，进一步明确国家、地方、管委会各自对于自由贸易试验区建设运营的职权范围。一方面，合理划分中央与地方政府的立法和管理事权，减少不必要的行政干预；另一方面，赋予“一线”管理者——自由贸易试验区管委会更多自主管理权限，以增强管委会进行自主创新的能力和动力，更好地发挥自由贸易试验区自由、开放、便利的本质属性，充分释放自由贸易试验区制度创新的空间和活力。

第三，将加强事中事后监管作为立法宗旨和主要内容。为贯彻执行党中央关于推进“放管服”改革、优化营商环境、构建现代公共服务型政府的工作方针，应将“深化改革、简政放权，有放有管、放管结合”理念融入到中国自由贸易试验区立法当中，在坚持以制度创新为立法宗旨的同时，还要将事中事后监管制度作为其主要内容，以在自由贸易试验区内率先形成“精兵简政，简政放权”的事中事后市场监管新模式。

(二)中国自由贸易试验区国家立法的立法模式和框架结构

这里的立法模式主要是指按照立法技术标准划分的立法方式，包括分类立法模式、统一立法模式、统分结合立法模式3种。

第一，分类立法模式。分类立法模式也被称为单行立法模式，即根据《中国自由贸易试验区法》所涉及内容的不同门类，分别制定单行法规进行规范和调整。当前，中国自由贸易试验区改革试验内容包括：一是以负面清单+准入前国民待遇为核心的外商投资准入制度；二是包括离岸贸易、数字经济、数字贸易在内的贸易便利化措施；三是涵盖离岸金融、跨境金融及其风险防控体制机制在内的金融开放创新；四是以“证照分离”“单一窗口”“一口受理”为代表的政务服务制度创新；五是集中体现“简政集约、通关便利、安全高效”优势特性，包含“集中汇总纳税”“保税展示交易”“先入区后报关”等便利措施的海关监管创新举措；六是具有一定国际竞争力的优惠性离岸税制；七是包括诉讼、仲裁、调解等方式在内的，更为公正、高效、便捷、低成本的多元化商事纠纷解决机制；八是各管理部门及其工作人员的具体职责和违反法律规定所应当承担的责任等。按照上述分类或者其他更加科学合理的分类，分门别类地制定单行法规。该立法模式可谓有利有弊，从利的方面来看，一是便于“短平快”地推进立法；二是一旦发现问题可以及时填补立法空白，完善相关立法内容，以此增强法规的针对性，避免空泛的框架式立法；三是可使条文内容更加具体化，与时俱进的特点能够保证所立之法具有较强的现实可操作性，更便于规则条款的贯彻与执行。从弊的方面来看，一是各地自由贸易试验区制度创新的许多共性内容被各个法规分别加以规定，容易造成重复立法；二是《中国自由贸易试验区法》中的主体性、程序性、监督性、解释性、制裁性等非实体性规范内容，如果是通过分别立法加以规定，不仅容易造成立法资源浪费，同时还易引起中国自由贸易试验区法律制度构造上的“叠床架屋”，进而可能导致中国自由贸易试验区法律体系的混乱。

第二，统一立法模式。统一立法模式主要是指法典化立法模式，即将所有关于中国自由贸易试验区建设运营的事项内容一并纳入法的调整范畴，按照法典立法的技术标准和逻辑要求，通过抽象概括以及合并同类项，将《中国自由贸易试验区法》所涉及的主要概念、原则、条款进行统一分类和布局，区分总则、分则、附则等，使之成为一部中国自由贸易试验区法典。这种立法模式的意义在于：一是既可以满足宪政制度的要求，也有利于提升《中国自由贸易试验区法》的法律位阶和效力层级，保证《中国自由贸易试验区法》的权威性、统一性、可预见性；二是有利于统一规划和安排自由贸易试验区内各项制度创新，以减少和避免立法漏洞或者重复立法；三是有利于推进全国自由贸易试验区统一协调发展，例如制定统一协调的总体发展策略，设立统一协调的战略指挥系统，加强各地自由贸易试验区之间的分工协作，统一使用和分享人财物、信息等各种资源；四是有利于保证法律实施和适用的统一标准，防止法律适用冲突和法律执行障碍。但是，统一的法典化立法模式也是一种理想化的立法模式，在进入实际操作时也会面临一些问题：一方面是起草制定中国自由贸易试验区法典难度较大，自由贸易试验区、自由贸易港对于我国而言仍是新兴事物，我们既缺乏对自由贸易试验区国家立法的理论研究，对国外自由贸易区立法的研究也有不足，也缺少相关实践经验的总结和积累，所以很难做到事无巨细，反而会在一定程度上影响立法效率；另一方面，高度统一的立法模式是否能够同时满足各地自由贸易试验区不同的地域特色和发展需求，是否欠缺必要的适应性和灵活性，是否会在一定程度上束缚各地自由贸易试验区制度创新的活力和动力，这些都是值得思考的问题。

第三，统分结合立法模式。该立法模式强调将统一化立法与分类化立法进行有机结合，采取统分结合的立法模式。笔者也较为赞同利用该立法模式来规范和调整中国自由贸易试验区建设运营中的各种社会关系。在统分结合的立法模式中，“统”是指在整体的基本框架下制定出台一部统一适用的《中国自由贸易试验区法》，其性质属于由全国人大常委会制定的法律，法律效力仅次于由全国人大制定的“基本法律”，《中国自由贸易试验区法》应当规定的，是由全国人大常委会做出的在全国范围内统一实施适用的具有“共同性、基础性、一致性”的自由贸易试验区建设运营事项，即具备“共同性、基础性、一致性”特征的自由贸易试验区建设运营事项应当纳入《中国自由贸易试验区法》的调整范围，例如《中国自由贸易试验区法》的立法目的、立法依据、立法指导思想、立法基本原则、定义条款、法律适用范围、法律关系主体、主要程序事项等。而“分”则是指在“总法”的基础上分领域(金融、贸易、投资、税收、海关、商事争端、部门职能、责任承担等)制定单行法规进行规范和调整，以保证条款内容具有一定的灵活性、针对性、可操作性，要考虑到全国各地不同自由贸易试验区的地域特色和战略定位，赋予各地自由贸易试验区较为充足的自主管理权限和自主创新能力，所以这里的“分”是在国家立法中既要保证《中国自由贸易试验区法》这一专门立法的稳定性、权威性、可预见性，又要对立法内容进行更加具体的分类，包括分领域、分类别、分情况、分地区，在国家层面制定出台专业性较强的单行法规，从而结合统一立法模式与分类立法模式各自的显著优势，在集中统一立法的同时还能充分发挥自由贸易试验区灵活、自主、高效、创新的内在特性。

(三)完善中国自由贸易试验区国家立法的可行路径

第一，将“自由贸易试验区条例”作为制度渊源和主要内容。自2013年上海自由贸易试验区设立至今，8年来在各地自由贸易试验区内形成了一系列富有成效的管理模式和制度创新，这些体制机制创新多数已通过各地“自由贸易试验区条例”予以法治化，即通过法律方式对改革成果进行了确认、巩固和复制推广，使之更加规范化、制度化、定型化、精细化，因此这些“自由贸易试验区条例”也成为实质意义上保障各地自由贸易试验区建设发展的“基本法”[6]。所以，在《中国自由贸易试验区法》的立法过程当中，可对各地“自由贸易试验区条例”中成功实践的制度创新进行总结归纳，找寻各地自由贸易试验区制度创新的一般共性，并将其及时上升为国家立法的主要内容，从而在全国范围内实现自由贸易试验区制度红利的广泛共享。相对于《海南自由贸易港法》中的国际高标准规则和制度而言，这些经过长期实践与经验积累的“自由贸易试验区条例”更加符合我国的现实基本国情，现阶段在此基础上对中国自由贸易试验区进行国家立法无疑更具有可行性与现实可操作性。

第二，积极借鉴国际有益立法经验。从国际实践经验来看，发达国家多是采用了“先立法、后设区”的做法，一般在设区前即建立了自由贸易区法律制度，其中包括专门的国家层面立法，例如美国的《对外贸易区法案》、新加坡的《自由贸易区法令》和《自由贸易区条例》、日本的《结构改革特别区域法》、韩国的《出口自由区建立法》、土耳其的《自由经济区法》等，这些国际立法经验无疑为我国《中国自由贸易试验区法》提供了可供参鉴的现实范例[7]。虽然各国国情不同，但无论是对外贸易区、自由贸易区还是结构改革特区，均属于国际法中FTZ的广义范畴，都具有投资自由化、贸易便利化、金融国际化的FTZ主要功能和价值属性，因此在理论和实践中各国自由贸易区之间具有互学互鉴的可行性，在立足于自身国情的前提下，我国完全可以合理借鉴国际有益经验，以加快《中国自由贸易试验区法》立法进程。另外，国外许多著名自由贸易港在设立之初多是采用了“区”的法律名称和立法模式，例如美国、新加坡、日本、韩国等国际著名自由贸易港都未曾直接采用“港”的法律名称和立法模式，这充分说明了自由贸易区是自由贸易港建设的初期形态，也是自由贸易港的早期发展阶段，由自由贸易区发展至自由贸易港是一个循序渐进、稳步推进的过程，当然这也包括与之相应的立法活动，同样也需要由最初对“区”的立法逐步延伸至对“港”的立法，这是自由贸易区、自由贸易港建设发展的客观规律和一般共性，现已被诸多国际著名自由贸易港的成功实践经验所验证，这对于今后中国自由贸易试验区、海南自由贸易港的建设发展及其相关立法活动显然具有较为重要的参鉴意义。

第三，正确处理好国家整体推动和地域特色发挥之间的关系。在《中国自由贸易试验区法》的立法过程当中，不仅要以各地“自由贸易试验区条例”为基础，积极借鉴国际有益经验，借助立法对全国范围内的21个自由贸易试验区从国家层面予以整体推动，同时还要考虑到自由贸易试验区制度创新的“先行先试”和“复制推广”作用，所以在立法初期可对关于我国自由贸易试验区战略规划和建设发展的重大核心事项进行规定，例如各地自由贸易试验区的特色战略定位、管理运营模式、政府职能转变、市场主体的权利和义务、改革创新容错免责机制等主要内容。总之，立法伊始宜采取“宜宽不宜紧”的基本原则和策略，注重合理划分中央与地方关于自由贸易试验区立法及管理的权力范围，既要保障国家立法的权威性、稳定性、有效性，又要保留较为充足的地方立法和自治性管理空间，以有效发挥各地自由贸易试验区的地域特色优势和自主创新能力，最终实现国家立法的稳定性、可预见性与自由贸易试验区制度创新的自主性、适应性、灵活性之间的平衡与协调。

(四)建立中国自由贸易试验区立法与海南自由贸易港立法之间的联动衔接机制

中国自由贸易试验区立法与海南自由贸易港立法并非相互独立的关系，而是可以制度创新为纽带将两者进行有机结合，通过中国自由贸易试验区立法为海南自由贸易港立法提供有益实践经验，发挥中国自由贸易试验区制度创新“先行先试”与改革试验风险可控的积极作用，兼顾两大立法的质量和效率。

第一，充分发挥中国自由贸易试验区立法的经验积累与改革创新作用。紧随中国自由贸易试验区和海南自由贸易港战略的发展态势，通过完善中国自由贸易试验区立法，可为构建海南自由贸易港法治保障体系提供制度创新的有益实践经验，有效保证海南自由贸易港相关立法内容上的科学性、合理性、可行性。在缺少中国自由贸易试验区立法的过渡、检验和实践的情况下，目前一些国际高标准经贸规则的直接引入很有可能会与海南当地经济社会发展现状不相适应，其中诸多规定在现实中难以真正得到落实，反而会被束之高阁，不相匹配的制度设计不仅会造成立法资源浪费，更会在一定程度上有碍于海南自由贸易港战略的顺利推进实施。所以在整个海南自由贸易港立法过程中，中国自由贸易试验区立法所具有的制度创新上的实践积累和过渡衔接作用尤为关键且十分必要，是完善海南自由贸易港立法过程中不可或缺的重要环节。

第二，注重立法的弹性和灵活性，为制度创新预留法律空间。自由贸易试验区的核心生命力在于制度创新，自由贸易试验区是以制度创新为内生动力打造法治化、国际化、市场化的营商环境，所以在国家层面对自由贸易试验区进行立法主要是为了更好地推动制度创新，通过顶层法治保障为深入推进制度创新提供更加有力的法律支持、创造更为有利的法律环境。从这个意义上来讲，《中国自由贸易试验区法》并非仅是对现有法律法规的补充完善、查缺补漏或变通适用，而是要以法律形式对自由贸易试验区这一特殊经济功能区所可以“先行先试”的制度创新范围予以事先确认，对制度创新行为划定法律底线，进一步增强制度创新的前瞻性和可预见性，确保各项制度创新于法有据、依法进行，以为更深层次的全面深化改革预留相应的法律空间。因此，在《中国自由贸易试验区法》设计之初可在我国宪法和法律的规定范围以内采取较为宽松且有一定弹性、灵活性的立法方式，以便留有较为充足的制度创新空间，保证制度创新空间具有一定的延伸拓展性，可在我国现行法律体系下充分释放自由贸易试验区的改革试验动力和制度创新活力，通过更加全面的制度创新与改革试验为海南自由贸易港战略建设和立法完善积累更多可供参鉴的实践经验，更好地发挥法治对改革的引领、推动和保障作用。

(五)构建结构科学合理的中国自由贸易试验区、海南自由贸易港法治保障体系

完善的法治保障体系是中国自由贸易试验区实现治理体系和治理能力现代化的重要制度保障，而结构的科学性、合理性则是该体系能否有效运作的基础和前提[8]。目前，中国自由贸易试验区法治保障体系存在着“总体方案”法律位阶定性不清、立法过度依赖自由贸易试验区所在地政府、自由贸易试验区管委会立法参与度较低、区内市场主体自治性立法和管理制度欠缺等现实问题，这些问题导致了中国自由贸易试验区法治保障体系结构的不合理性，具体体现在国家层面立法缺失、地方性法规偏多、区内自治性条例空缺的一种立法状态，呈现出事权过度集中于自由贸易试验区所在地政府的整体不协调的法治保障体系构造[9]。对此，应当通过完善顶层制度设计、合理配置中央和地方关于自由贸易试验区的立法及管理事权、赋予自由贸易试验区管委会更多参与本区立法和管理的权限(权力下沉)、适时引入自治性立法与管理模式等多种方式，合力推动中国自由贸易试验区法治保障体系构造的变革与完善。

第一，以《中国自由贸易试验区法》作为引领自贸区战略发展的“总法”。《总体方案》最早是在2013年上海自由贸易试验区设立之时，由国务院联合上海市人民政府制定出台的指导性文件，主要规定了上海自由贸易试验区建设的总体要求、区位布局、主要任务、保障机制等重要事项，具有方向性的规划引领作用，时至今日，国内每个自由贸易试验区都制定出台了符合自身战略定位的《总体方案》。然而，《总体方案》作为一种具有约束力的临时性规范文件至今仍未有明确的法律定位，既非完全意义上的行政法规，也非传统的地方性法规，因此将其作为指导各地自由贸易试验区建设的“总法”仍然缺乏充分的法律依据和法理上的说服力，并且法律位阶定性不清还容易引发规则适用冲突，影响我国法律体系的统一性和稳定性[10]。所以，应当在国家层面适时制定出台《中国自由贸易试验区法》以替代《总体方案》，以明确的法律形式对我国自由贸易试验区战略进行整体上的指导、引领、规划，作为真正意义上的“总法”为战略的高质量发展提供相应法治保障。

第二，赋予自由贸易试验区管委会更多自主立法和管理权限。在风险可控的前提下，可逐步将现属于自由贸易试验区所在地政府的部分事权下放至自由贸易试验区管委会，使自由贸易试验区“一线”管理者——自由贸易试验区管委会能够获得更多的改革自主权，贯彻落实自由贸易试验区“大胆试、大胆闯、自主改”的改革试验精神，让立法内容和管理模式更加符合区内市场主体的现实需要以及本区建设发展的实际状况，以此推进实现自由贸易试验区所在地政府与自由贸易试验区管委会之间事权划分的合理性，不断提升自由贸易试验区立法及其行政决策的科学性和有效性。

第三，试行引入以市场主体为中心的自治性立法和管理模式。美国对外贸易区、新加坡自由贸易区等国际著名自由贸易区多是实行了由特定公司法人参与本区立法活动和管理区内日常事务的自治性运营模式，该运营模式能够充分激发区内市场主体参与本区事务管理的积极性和主观能动性，从而使得区内立法和管理活动更具民主性、科学性、有效性，相较于以往由政府主导的立法和管理模式，自治性运营模式具有鲜明的开放性、包容性、灵活性和自主性特点，也更加符合自由贸易区所特有的自由、开放、便利的内在本质属性[11]。因此，建议借鉴国际有益经验，适时在我国部分自由贸易试验区内“先行先试”以特定公司法人为主的自治性立法和管理模式，让市场主体能够为本区立法建言献策并负责管理区内的日常事务。通过高度自治的运营模式一方面充分释放自由贸易试验区的市场活力和发展动力，另一方面，使市场主体能够切身融入到自由贸易试验区立法与管理的全过程，真正成为自由贸易试验区治理体系和治理能力现代化的主要参与者和推动者。

第四，建立中国自由贸易试验区特殊授权立法制度。为了使自由贸易试验区更好地进行改革试验，在上海自由贸易试验区设立之初，国务院在全国人大常委会授权的情况下在自由贸易试验区内暂停实施了与其制度创新不相适应的一系列法律法规，这在一定程度上解决了自由贸易试验区全面深化改革与原有上位法之间存在的法律适用冲突问题[12]。然而，该创新性的特殊授权立法方式缺少明确的法律依据，在法律性质上既不属于传统意义上的法律修改，也不完全属于现行《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)中所规定的授权立法，而是一项相对独立的立法权行使方式，所以在2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议表决通过了关于修改《立法法》的决定，其中特别增加第十三条“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”[13]。该项条款与我国宪法第六十七条相关规定共同为全国人大及其常委会授权暂停法律实施奠定了合宪性、合法性基础，也使得国务院在自由贸易试验区内暂停实施相关法律法规的“决定”从此便具有了相应的法律依据。不过这两项条款在内容和表述方式上并不十分明确，尤其伴随新时代改革开放和中国自由贸易试验区战略的快速发展，该授权立法方式很有可能会突破当前的合宪性与合法性状态，例如《立法法》第十三条仍未对国务院能否仅在全国人大常委会授权的情况下在部分地区暂停实施由全国人大制定的基本法律进行明确释义，并且我国宪法第六十七条第三项条款也只是规定了“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”[14]，尚未对暂停实施相关法律是否属于“补充和修改”的广义范畴给予具体说明[15]。所以，未来需要探索与中国自由贸易试验区功能属性相适应的“一揽子”特殊授权立法方式，对全国人大及其常委会授权暂停法律实施进行必要的合宪性与合法性控制，包括对《立法法》第十三条进行更加准确的法律解释，对宪法第六十七条进行相应的补充或修订，完善涵盖事前核准、事中事后监督在内的特殊授权立法程序，以及在此基础之上尽快建立起中国自由贸易试验区特殊授权立法制度，将在区内暂停法律实施的特殊授权立法行为完全纳入法治轨道，以充分适应新时代自由贸易试验区将制度创新不断推向深入的新要求，在符合宪法规定和宪法精神的前提下保证区内各项改革试验均能做到于法有据、依法进行。

综上所述，理想状态下结构科学合理的中国自由贸易试验区法治保障体系应当是一种与中国自由贸易试验区灵活自主、自由开放、高效便利内在属性相适应的“自上而下”层级分明、内容完善、适用统一、事权划分合理的法律制度体系，具体表现在自由贸易试验区国家立法统筹引领，地方性政府法规服务监督，自由贸易试验区管委会管理条例、实施细则具体可行，区内市场主体高度自治。而且，这种法治保障体系具备高度的灵活性和适应性，不仅能够为当前的中国自由贸易试验区战略保驾护航，而且经过实践检验也能够紧随改革开放的形势变迁，为海南自由贸易港法治保障体系建设提供有益的实践经验和有效的制度供给。