“互联互通”的行业监管、竞争规制与多元价值平衡

邓志松

（北京大成律师事务所，北京 100024）

引言

随着我国数字经济的发展及国家“强化反垄断和防止资本无序扩张”要求的提出，大型互联网科技公司的竞争规制成为我国执法者和司法者关注的重点，同时，新兴产业的特殊性也使得反垄断工作在实际推行中面临多种挑战。2019 年8 月，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中提出了“尊重消费者选择权，确保跨平台互联互通和互操作”①国务院办公厅，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38 号），来源自http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-08/08/content_5419761.htm.，“互联互通”随之成为互联网平台经济领域新的热点话题。

将“互联互通”实际纳入反垄断执法和司法工作中，需要对这一概念的内涵与具体实践方式进行厘清。从目前的各国实践来看，在电信、金融等相关领域已存在对“互联互通”的应用经验，然而在竞争规制领域，对于“互联互通”的理论与实践尚未成熟。本文结合互联互通在电信、基建、金融、政务数据等领域既有的行业监管实践以及相关竞争规制实践，梳理互联互通的具体内涵，并从价值平衡和实践操作的角度，探讨平台经济领域互联互通的竞争规制边界。

一、互联互通在行业监管中的中外实践

行政法中的法律保留原则要求法无明文规定不可为，即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为[1]。“互联互通”要在竞争规制领域为执法者和司法者所直接运用，应当以有法可依为前提。然而，我国现有立法并未对平台间“互联互通”的义务或概念予以明确，在电信等其他领域，相关法规、政策及法律实践对这一概念有一定运用。从不同司法辖区的实践来看，“互联互通”发端于电信领域，国际及国内的电信监管法规对其概念有较为清晰的界定。

（一）中国实践

1.我国电信领域“互联互通”立法及司法实践。在我国，“互联互通”始于基础电信市场的竞争机制引入。电信业改革开展后，为了解决新兴电信企业基础设施建设有限、用户数量少、网络覆盖面小且容量不足的问题，国家要求将新兴企业接入原有电信公司的电信网络设施，借用其网络资源和用户资源，从而进入市场展开竞争[2]。2000 年，国务院颁布了《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》），明确规定电信网之间应当实现互联互通①参见国务院《中华人民共和国电信条例》（2000 年9 月25 日中华人民共和国国务院令第291 号公布）第十七条：电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则，实现互联互通。主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。。自此，“互联互通”这一概念被明确写入行政法规。此后，我国的电信业互联互通监管以该条例为基础，通过一系列配套措施进行了细化和完善，最终形成了较完整的法律体系。对于“互联互通”概念的认定，国务院《公用电信网间互联管理规定》中指出，互联是指“建立电信网间的有效通信连接，以使一个电信业务经营者的用户能够与另一个电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者的各种电信业务”。

值得注意的是，网间互联费用的结算是电信互联互通中的一个重点问题。在我国，中国联通、中国电信有广泛布局的网络设置，中国移动早期在宽带资源上则相对欠缺，在互联互通制度下，中国移动长期向二者缴纳高额的网间结算费，其他中小电信企业接入前三者的网络，并向其支付结算费。为扶持市场新进入者，激发市场活力，2020年5 月，工信部发布《关于调整互联网骨干网网间结算政策的通知》，取消中国移动与中国电信、中国联通间的单向结算政策，实行对等互联，互不收取费用，同时，下调中国电信、中国移动和中国联通对中国广播电视网络有限公司、中信网络有限公司的互联网骨干网网间结算费用，并对教育网、科技网、经贸网、长城网等公益性网络与中国电信、中国移动和中国联通的互联网骨干网之间实行免费互联。这一措施使得其他运营商访问电信巨头数据中心内的内容和服务时的成本显著降低，为小型电信运营商提供了利好。

电信业的强制互联互通要求，主要是针对由国务院确定的主导电信业务经营者，这点我国在司法实践中予以论证。2007 年，北京掌中无限信息技术有限公司对腾讯提起诉讼，指控后者拒绝与其即时通信产品互通违反《电信条例》中互联互通的规定，深圳中院法院经审理，认为用户可以同时在手机上安装原被告的产品，双方之间没有互联互通并未间接限制用户选择权，伤害消费者利益，且腾讯不属于主导的电信业务经营者，因而并未支持原告的诉讼请求②具体案情参见（2006）深中法民三初字第556 号。。

2.政务、医疗和金融等领域“互联互通”概念的应用。除了电信业以外，我国法规政策中涉及互联互通的要求还体现在政务网络、公共数据、医疗信息的开放共享方面。在推进电子政务的背景下，实现政务数据平台之间的互联互通是减少行政审批环节繁复问题，提高行政效能，实现“一站式服务”、跨地域服务的必然要求，我国“十二五”规划中也提出要“推动重要政务信息系统互联互通、信息共享和业务协同”。对此，《公共文化服务保障法》《公共图书馆法》《精神卫生法》等多个领域的部门法都提出了构建互联互通的公共数字服务网络及信息共享机制的要求。

近年来，金融领域也将互联互通作为主要建设内容之一。2014 年4 月，沪港股票市场交易互联互通机制“沪港通”试点获批准施行，两地的投资者委托当地交易机构，买卖规定范围内的对方交易所上市股票。根据2020 年7 月央行及证监会第7 号文，金融业的互联互通是指“银行间债券市场与交易所债券市场的合格投资者通过两个市场相关基础设施机构连接，买卖两个市场交易流通债券的机制安排”。

此外，互联互通在基建领域也有所适用。“十二五”规划纲要将“加强基础设施与周边国家互联互通”作为加快沿边开放的措施之一。在《东盟互联互通总体规划2025》中，互联互通被定义为“包括基础支持和便利措施的物理的、制度的和人与人的联系”。也有学者指出，这一互联互通的重点在于一体化[3]。

（二）国外实践

“互联互通”这一名词深深植根于我国本土化的语境，但在法律层面，尤其是电信网等领域的运用却带有“舶来品”的色彩。要对“互联互通”在竞争规制领域的引入及应用进行理解，可同时参考域外的立法、执法和司法实践。

1.美国电信领域“互联互通”机制的建立。美国电信领域“互联互通”（interconnection）机制的建立与大型企业垄断市场、妨碍竞争的行为有直接关联。1913 年，美国司法部（DOJ）对电信巨头AT&T 提起反垄断诉讼。随后AT&T 和政府达成协议，该公司将不阻拦其他独立的电信公司与其电话网络互联[4]。1974 年，DOJ 再次依据《谢尔曼法》对AT&T 提起反垄断诉讼[5]。此时，AT&T 在美国电信运营及设备市场上拥有绝对的垄断地位。DOJ 指控AT&T 实施了一系列垄断行为，包括阻碍电信运营商、通用运营商、陆上移动通信服务提供商、国内卫星运营商及客户自备终端设备与其系统的互联互通。这一诉讼最终在1982 年以和解告终，根据和解安排，AT&T 剥离了其旗下22 家经营市话和地区性长话的子公司[6]。

然而，通过反垄断法对AT&T 的拆分，并未使美国语音电话服务领域免于寡头垄断的困扰[7]。为了解决这一问题，1996 年美国颁布《电信法》，规定每个电信运营商负有直接或间接与其他电信运营商的设备或设施实现网间互联的一般性义务，并从接入点、互联质量以及协议的价格和条件的公平、合理、无歧视性等方面做出了具体规定[8]。根据美国《联邦法规》（47 C.F.R.51.5），“互联互通”（interconnection）的定义为“两个网络的连接，以实现流量的相互交换”。

2.“互联互通”在广播电视网领域的应用。在电话基础上发展而来的广播电视网领域同样存在互联互通问题。该领域的联通涉及内容提供者、骨干网运营商、宽带服务提供商等多个主体之间的关系，因互联互通产生的纠纷也出现在这几大主体之间。

2008 年，美国通信网络运营商Sprint 以违反互联协议为由起诉骨干网运营商Cogent，并三周内终止了双方10 个互连点，Sprint 的消费者在两天内无法获取Cogent 传输的内容①Sprint 对Cogent 的起诉书请参见https://drpeering.net/archive/Sprint-v-Cogent-1-CL08-11367.pdf。。此外，内容提供者Netflix 于2014 年与有线电视服务商Comcast 之间达成的互联协议也引发了关注。为了改善用户获取其内容的速度，原需通过Cogent 连接到Comcast 的Netflix，付费购买了Comcast 宽带网络的直接访问权，双方实现了直接互联互通[9]。

（三）“互联互通”的定义

从各国、各领域的实践来看，“互联互通”一般应用于不同主体，以及不同网络之间相互连通，以实现相互传输资源的语境。例如电信网和广播电视网通过连接实现数据传输，邻国通过基础设施相连实现物资和人才的流动。在其他场景下，互联互通也意味着可以互相使用对方的网络、系统或业务，例如“沪港通”“深港通”等机制使得两地投资者能够买卖对方交易所上市股票。

然而，网络联通和资源互换只能为“互联互通”提供一个较为宽泛的界定，具体应当以何种手段实现主体间连接，又应当对何种类型、何种范围的资源进行交换，现有的研究和实践都仍较为有限。

二、“互联互通”的概念厘清及竞争规制边界

“互联互通”在竞争规制领域的实践尚未成熟，要从既有的立法、执法和司法实践中总结出完善的内涵和应用进路存在一定困难。近年来，“互操作性”和“开放基础设施”等与联通相关的概念在一些反垄断立法、司法中有所实践。相较“互联互通”，“互操作性”和“开放基础设施”都涉及不同主体之间的互动，因而研究这两个概念的内涵和在竞争规制中的应用对于厘清“互联互通”的边界或将有所裨益。

（一）“互操作性”的概念、特点及其中外实践

“互操作性”（interoperability）近年来在数字领域被频繁讨论。对于平台互操作性的要求，国内外多起案例、立法（及草案）均已有所涉及。例如《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台经济指南》）就将承诺“不降低互操作性水平”作为经营者集中的救济措施之一。

1.概念及其特点。从文义来看，“互操作性”的含义可以包括：（1）一个系统同另一个系统进行信息交换①本释义来源于Oxford Learner’s Dictionaries，参见https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/interoperability。；（2）使用后者部分功能或设备②本释义来源于Merriam-Webster 词典，参见https://www.merriam-webster.com/dictionary/interoperability#other-words。；或者（3）二者共同作为一个整体被使用③本释义来源于Cambridge Dictionary，参见https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/interoperability。。这一概念在信息领域被广泛应用，其在不同文件、行业中定义有所差异，同时具有鲜明共性：例如在2004 年微软滥用支配地位处罚案④具体案情请参见Case COMP/C-3/37.792 Microsoft（March 03,2004）。中，欧委会引用“软件指令（1991）”⑤软件指令（1991）全称为Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs。，对“互操作性”的定义可概括为软、硬件之间“交换信息及共同使用该信息的能力”。美国医疗信息与管理系统学会（Health Information Management Systems Society）在说明医院系统间互操作性⑥依照美国相关规定，部分医院应设置供病人获取自身信息、医院间获取信息的API 接口。参见Centers for Medicare &Medicaid Services.CMS Interoperability and Patient Access Final Rule[EB/OL].[2021-08-02].https://www.federalregister.gov/documents/2020/05/01/2020-05050/medicare-and-medicaid-programs-patient-protection-and-affordable-care-act-interoperabilityand 及HIMSS.Interoperability&Health Information Exchange[EB/OL].[2021-08-02].https://www.himss.org/interoperabilityand-health-information-exchange.时则指出，互操作性指系统、设备之间交换数据、使用共享数据的能力。此外，我国现有的国家标准中也已体现出对这一概念的运用。《信息安全技术公钥基础设施PKI 互操作性评估准则》（标准号：GB/T 29241-2012）中，将PKI 互操作性定义为，两个以上PKI 系统或应用正确地交互和使用证书以及相关安全信息的性能。

从上述定义可以看出，“互操作性”主要应用于数字系统、应用领域，其内涵的核心在于不同系统、应用间的数据、信息的交换，这一内涵与“互联互通”有一定的相似性。

2.反垄断法下的中外实践。

（1）欧美“互操作性”相关立法实践。“互操作性”这一概念目前已被纳入各司法辖区竞争规制的语境中，在垄断行为和救济措施中皆有呈现。在近期欧美竞争立法中，已经直接出现了“互操作性”相关的措辞。例如，2020 年12 月15 日，欧委会公布了《数字市场法》草案。该法案规定，某些大型在线平台有义务保证其竞争者能以同样的条件接入其操作系统、软硬件功能并具有互操作性。同时，法案指出守门人可以采取符合比例的措施来确保第三方软件应用不会损害守门人自身系统、硬件的完整性。

2021 年6 月11 日，美国国会众议院公布了五项法案草案，其中Augmenting Compatibility and Competition byEnablingService Switching Act（“ACCESS 法案”）要求相关平台设置接口（interface），以用于用户信息转移（portability），以及同竞争对手进行或维持互操作性。

（2）“互操作性”相关竞争执法和司法案例。目前中外关于“互操作性”的反垄断案例主要有两大类，一类是滥用市场支配地位案例，另一类是经营者集中附条件批准案例。在滥用市场支配地位方面，较有代表性的是欧盟微软案（2004）和美国Facebook 案（2021）。微软由于Windows 系统与竞争对手软件互操作性问题，先后在欧盟、中国、俄罗斯引发反垄断执法机构调查，其中，相关法域执法机构均对微软相关行为是否构成滥用市场支配地位予以关注。

2004 年，欧委会在经过五年的调查后，对微软做出处罚决定，认为微软限制非微软工作组服务器与Windows 的互操作性构成滥用市场支配地位中的拒绝交易①具体案情请参见Case COMP/C-3/37.792 Microsoft（March 03,2004）。。微软就该决定上诉至欧盟初审法院，但法院最终支持了欧委会的决定。在本案中，太阳公司（Sun）请求微软公司向其提供必需的兼容性信息，以使其工作组服务器操作系统（简称工作组系统）能够与微软公司的Windows系统兼容。请求遭到拒绝后，Sun 向欧盟委员会进行了投诉。

在市场力量方面，欧委会基于微软的高市场份额、相关市场进入障碍，以及用户PC 操作系统市场与工作组服务器操作市场的关联，认定微软在PC 操作系统市场具有市场支配地位。对于拒绝交易的行为，欧委会认为微软的拒绝行为是其常规操作，众多供应商均表示没有从微软取得互操性信息。并且，微软曾向供应商提供了部分互操作性信息，但在升级后停止了提供，其行为构成对以往供应的中断。对于竞争影响，欧委会认为，需要同时考虑微软在用户PC 操作系统市场具有的非一般市场力量，以及与用户PC 操作系统的互操作性对经营者市场竞争的重要性。考虑到市场上除了微软之外并没有其他的途径能够获取互操作性信息，微软拒绝许可的行为限制了技术的发展，并损害了消费者利益。最终，欧委会提出了开放接口文件的救济措施。

我国工商总局也曾于2014 年对微软公司进行反垄断调查询问，要求微软公司就企业反映的微软公司Windows 操作系统和Office 办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题等相关问题在20 日内做出书面说明[10]。但该调查后续并未公开结果报道。

（3）美国Facebook 案（2021）。美国联邦贸易委员会（FTC）对于Facebook 的诉讼案是互操作性在竞争规制领域一个较新的案例。本案中，FTC 指控Facebook 制定并实施了不允许竞对与Facebook 之间具有互操作性的政策，限制了可能利用此互操作性吸引新用户的潜在竞争者的成长，阻碍了第三方开发可能与Facebook 竞争的新应用或新功能。例如在2013 年，Twitter 发布了Vine 软件，可供用户拍摄和分享短视频，Facebook随即切断了与Vine 的API 接口，使用户不能获取Facebook 的好友关系。FTC 认为相关行为构成滥用支配地位中拒绝交易，并就此向法院申请禁令。

2021 年，美国哥伦比亚特区地方法院以FTC对Facebook 具有市场支配地位的论证不够充分为由驳回起诉。针对Facebook 限制竞争对手互操作性问题，博阿斯伯格法官认为，现有反垄断法并没有做出明确规定，而且“垄断者没有义务与其竞争对手打交道，这样的拒绝通常是合法的”①具体案情请参见FTC v.Facebook,20-cv-03590,U.S.District Court,District of Columbia（Washington）。。

（二）开放基础设施的概念、特点及其中外实践

1.概念及其特点。除互操作性之外，《平台经济指南》也将“开放网络、数据或者平台等基础设施”作为经营者集中的救济措施之一。相关规定及案例并未对“基础设施”进行明确定义，参考欧委会对微软案的决定，其指出开放系统（open system）是保障产品间互操作性的一种方式，使得用户可以自由地寻找替代商品。由此可见，开放基础设施可能是实现互操作性的一种手段。而对其他产品开放，也意味着不同产品之间可以相互连接，因而与互联互通亦有重合之处。

基于反垄断法对拒绝交易滥用行为的一般理解，开放基础设施这一概念或可同必需设施理论进行类比。反垄断学界及实务界对于必需设施理论的讨论由来已久。依照《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，认定经营者是否拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施时，应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。

2.反垄断法下的中外实践。开放基础设施的相关规定在我国现有的反垄断法规中已有所体现，除了上述《平台经济指南》外，《关于汽车业的反垄断指南》中指出，汽车售后维修通常有赖于特点品牌汽车的技术信息，而汽车供应商往往是该信息的唯一来源，为了保护汽车售后市场的有效竞争，具有支配地位的汽车供应商无正当理由不应限制相关信息的可获得性；《关于知识产权领域的反垄断指南》中也对具有市场支配地位的经营者拒绝许可知识产权的行为进行了规制（尤其是其知识产权构成生产经营活动的必需设施时）。

从司法角度来说，在多起境内外诉讼中，开放基础设施的问题也被提及，例如云南一柴油生产商就曾因中石化公司拒绝将其产品纳入销售体系提起反垄断诉讼：2014 年，云南盈鼎公司对中石化云南分公司和中石化公司提起反垄断诉讼，认为后者拒绝将其生产的地沟油制生物柴油纳入销售体系的行为构成滥用支配地位中拒绝交易。本案经中院一审、高院二审和最高院再审，最终最高院驳回上诉申请②具体案情请参见（2017）最高法民申5063 号。。本案中，法院主要考虑的因素在于中石化公司的行为不具有排除、限制竞争效果。

此外，上述美国FTC 诉Facebook 案、美国反垄断相关草案等，同样可从开放基础设施的角度进行理解。Facebook 案中法官James E.Boasber 对拒绝交易在美国司法下的认定及问题进行了系统性阐述。法官指出，一切竞争均是有损竞争者的，并不能认为支配企业的行为排斥了经营者就必然构成滥用，法院认定拒绝交易应综合考虑对创新的影响，且强迫交易会使得法官不得不对交易安排、交易条件等做出决定，还可能导致合谋的风险，而这是反垄断法最应该规制的行为。

（三）互联互通的竞争规制边界

基于上述案例及规定，“互联互通”“互操作性”或“开放基础设施”三种概念实质上都涉及经营者间的开放合作关系，尤其涉及在特定经营者具有市场支配地位的语境下，其与第三方合作与否可能对市场竞争产生影响。总体而言，在竞争规制的语境下，“互联互通”与“互操作性”和“开放基础设施”存在相互交叉和包含的关系，如需明确“互联互通”在竞争规制中的边界，则“互操作性”和“开放基础设施”的既有反垄断执法和司法实践可以为我们提供参考。

首先，从主体关系而言，依照上述案例及规定，互联互通可能适用于纵向关系之间（例如软件与操作系统），也可能适用于横向关系中（例如美国医疗体系规定及中国管道天然气开放管网相关政策）。其次，尽管“互操作性”和“开放基础设施”在概念及特点上存在一定的差异，但执法机构对于其竞争规制思路类似，多以反垄断法下对于“拒绝交易”这一行为的规制为由展开调查或提起诉讼。

然而，具体就个案而言，司法者和执法者基于反垄断法对于经营者具体行为的分析思路可能各有侧重。在美国FTC 诉Facebook 案中，法院对拒绝交易的考量更偏重于交易的合理性。而在欧盟微软案中，欧委会明确指出，历史交易情况仅是认定拒绝交易时考量因素之一，其更多关注相关行为对市场竞争的影响。在掌中无限案中，深圳中院重点考虑的是经营者是否对互联互通具有明确的法定义务。在云南盈鼎公司案中，最高院及一、二审法院的关注重点在于交易请求是否成立，以及交易行为的排除、限制竞争效果。此外，虽然上述案例均未明确适用必需设施理论，但部分案件对经营者依赖性的分析，与必需设施存在一定的相通之处。

另外值得注意的是，从我国法规及司法、执法实践来看，我国对经营者间互联互通的许可持较为谨慎的态度。从涉及“互操作性”的经营者集中案件来看，反垄断局并未要求经营者履行其从未从事过的交易，而仅要求经营者保持一贯的商业做法、继续开放系统。并且，在《平台经济指南》第二十一条中，其救济措施内容为承诺“不降低互操作性水平”，而非提高或开始进行产品互操作。此处做法与欧盟、美国对拒绝交易的处理具有一定相似性，即均考虑经营者是否已切实地从事过相关交易，目前经营者是否终止了其原有的持续性交易。

三、多元价值平衡及复杂实操问题

（一）互联互通需要进行多元价值平衡

虽然基于互操作性和开放基础设施的实践，互联互通在竞争规制中的应用或许可以以拒绝交易作为进路，但实际上，反垄断执法者和司法者要实际使用这一概念，仍将面临许多困难。互联互通涉及包括经营者和用户在内的多方主体，是否实行互联互通、以何种方式实行互联互通，都会对相关主体的利益造成重大影响。实行互联互通首先需解决多元价值、多重法益平衡的问题。

1.企业的公平竞争权益。首先，要求经营者之间互联互通看似使市场更为开放，然而脱离了经营者之间公平友好的商务合作谈判的场景强制推行互联互通，可能会对行业的竞争秩序造成严重的负面影响。

在互联网行业，平台收集、存储、编排、管理和传播用户数据，都需要投入资金、技术、服务等经营成本，在我国既往的司法实践中，已作为一种“竞争性权益”获得保护。例如2017 年新浪微博母公司起诉字节跳动抓取、复制其平台内容的不正当竞争行为，指称后者利用技术手段抓取或由其公司员工以人工复制的方式大规模获取源发自新浪微博的内容，并紧随其后发布，抢夺新浪微博平台热度。在判决中，法院指出，新浪微博通过长期、大量的经营成本投入，设立、维护和发展平台，从而建立起市场竞争优势，获取商业利益。该平台展示的内容不是单纯的用户生成的，而是原告公司投入经营资源和服务之后的成果，“本质上是一种竞争性权益”。字节跳动移植新浪微博内容的行为几乎不用任何成本，却能借此迅速建立起自身的竞争优势，与新浪微博展开市场竞争，其行为具有不正当性①具体案情请参见（2017）京0108 民初24530 号。。

在大数据时代的背景下，数据所具有的价值超越以往任何时期，愈来愈多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘数据。如果强制要求平台对其他经营者实行数据互联互通，允许其他经营者“搭便车”，平台前期的投入将不能获得有效回报，其进行创新、改善技术和服务的积极性也会受挫，不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制[11]。

2.用户的个人信息保护权益。其次，平台间数据的互联互通还直接关系到数据主体——用户的利益。虽然数据互联互通可能给用户带来一定程度上的便利，但也可能使得用户的个人信息面临更高的泄露风险。正如2016 年欧盟委员会《关于数据可携权的指南》中指出的，数据可携权的目的是方便个人管理数据，如果接收数据一方把它用作营销目的，那数据主体的权利和自由就得不到尊重[12]。

（二）互联互通需要解决复杂的实操问题

除了价值问题外，互联互通在具体落实上也困难重重。电信领域通过数十年的立法和实践建立起了互联互通的制度框架，而若要在其他领域对这一制度推而广之，那么在具体的制度设计和落实上可能存在许多复杂的实操问题。

1.互联互通的主体。互联互通首先要解决的问题是，要实现哪些主体之间的互联互通。从前文对案例和规定的梳理来看，互联互通的适用可能不仅限于纵向关系，还包括横向关系、相邻关系。底层操作系统对于上层应用可能扮演着基础设施的角色，其往往具有规模大、成本高，上层应用难以复制的特点。并且，应用与操作系统之间并没有直接的竞争关系，互联互通并不会对系统层的竞争优势造成太大的削弱。而如果给横向的竞争者之间也加以互联互通的义务，则应用之间的可替代性可能会大幅提高，一方应用通过投入成本、进行创新而取得的竞争性权益可能会被不当削弱，市场竞争秩序也会受到影响。试想，如果要求拼多多、京东、淘宝等所有的购物平台之间都实现互联互通，互相可搜索、支付通用、聊天互通，即使技术上的障碍可以解决，但不同的购物平台乃至商家之间的竞争会受到怎样的冲击？因此，如果要求平层之间也进行互联互通，则可能需要基于个案分析，谨慎适用这一制度。

从现有平台的社区规范来看，多数平台都对第三方借助平台营销、外链引流做出了限制②例如Twitter 社区规范https://help.twitter.com/en/rules-and-policies/twitter-rules；Facebook 社区规范https://help.twitter.com/en/rules-and-policies/twitter-rules；《微博商业行为规范办法》https://service.account.weibo.com/roles/banfa；及《抖音封杀第三方外链：官方回应》，https://www.163.com/dy/article/G75M2TQ5051189P5.html。，各大应用均未实现互联互通，已成为一种行业惯例。从消费者的角度，应用层未互联互通并不会妨碍消费者同时下载使用多个应用，这与系统层拒绝互联互通应用层是截然不同的。

2.互联互通的内容。除了互联互通的主体，还需考虑对哪些内容进行互联互通的问题。出于数据安全考虑，如果要求不同平台之间进行数据的互联互通，是否应当严格要求平台已对数据进行脱敏处理？从既有案例来看，平台间互联互通的内容可能包含个人信息，例如在FTC 诉Facebook 案中，FTC 以后者拒绝为竞争对手提供用户好友关系为其反竞争行为的例证，而好友关系在我国的法律框架下可能属于个人信息③参见《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T 35273-2020）。。如果平台间要进行个人信息的互联互通，那么在授权上又可能存在很大障碍。根据《中华人民共和国个人信息保护法（草案二次审议稿）》，其应当向个人告知接收方的身份、联系方式、处理目的、处理方式和个人信息的种类，并取得个人的单独同意。这一“通知+同意”的要求显然会对平台造成较重负担。

3.互联互通的方式。从目前各国的立法和司法来看，数据平台间的互联互通、互操作性应如何实施主要是通过个案体现的，仍缺乏统一的界定，许多具体措施在落实上都可能存在困难。例如，《通用数据保护条例》（GDPR）中所确立的数据可携权是实现互联互通和互操作的一个可能的途径，但这一权利本身在落实上存在较多限制。首先，数据可携权需以“技术可行”为前提，这表明GDPR 并没有将可携权上升到强制性推广的程度，而是给市场留有了一定空间。此外，根据欧盟《关于数据可携权的指南》，数据可携权的实施还有一个限制条件，即不能对他人的权利或自由产生负面影响。这一他人既可能包括其他数据主体，也可能包括作为数据控制者的平台，这就使得可携权在行使时，对数据的范围和处理方式都有较高的要求。此外，该指南还指出，数据可携权不适用于由服务商通过算法生成的个人数据。这一要求显然旨在保护数据控制者的合法权益，但实践中如何区分不同的个人数据，也存在较大困难。

4.互联互通的费用。最后，网间费率的确定问题一直存在于电信业的互联互通中，此前我国的实践是由政府指导定价。如果将互联互通推而广之至其他领域，那么是否应该允许提供资源的一方通过收费获得另一方的补偿？如果互联互通费用定价太高，可能会使得这一制度的原本目的难以实现；而如果定价太低，又可能使得经营者损失的竞争性权益不能得到有效的弥补，那么是否应当允许平台之间自行协商费率，还是应当由政府或法院介入定价？如果由公权力介入定价，那么具体应当如何确定费率又会是一大难题。实际上，这一问题也是必需设施理论推行中面临的一大主要阻力。许多学者指出，强迫公司按照必需设施原则进行交易，可能会使得司法者面临过多确定交易条款和价格的棘手任务[13]。

四、以互联互通行竞争规制：审慎引入，兼听则明

互联互通的概念最早出现在国内外的电信领域，我国《电信条例》强制要求主导的电信业务经营者与其他电信业务经营者进行互联互通。另外，在石油天然气管网、金融、政务数据等领域，也存在要求互联互通的法律规定。在反垄断领域，我国虽然没有关于互联互通的法律和实践，但已有关于“互操作性”和“开放基础设施”的法律和实践，这两个概念可以考虑纳入广义的“互联互通”范畴，但其适用目前仅限于经营者集中审查程序中的附条件救济环节，在对垄断行为的规制中的应用仍缺乏法律依据和实践的验证。

传统的反垄断法一般不会限制经营者自由选择自己交易方的权利①具体案情请参见Verizon Commc’ns Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP,540 U.S.398,408（2004）。，因而在竞争规制中引入需要强制经营者进行交易的手段，尤其需要谨慎。虽然“互操作性”和“开放基础设施”已有部分实践，也已存在必需设施等相关论述，但理论和制度体系仍不成熟，域外执法者和司法者在运用这两种制度时也尤为审慎，以避免对于竞争的不当介入引起负面效果。而对于互联互通而言，在立法没有对企业一般性义务做出明确规定的情况下，要求竞争对手之间互联互通仍缺少理论依据，在实践中也缺少可供参考的实操指引。若以开放市场为目的贸然实施，可能会引起严重的市场竞争秩序混乱，挫伤企业创新和经营的积极性，最终损害社会总福利[13]。

电信领域互联互通制度在域外的建立经历了数十年的立法和实践摸索，而移植至我国后也经过了反复的调整和改善，要将这一制度推行至数字市场，必然也会面临重重困难。数字企业的互联互通背后涉及多元价值平衡和复杂实操，为了应对这一问题，欧盟和美国都在以立法、司法、执法等多重形式尝试寻找解决方案。基于此，笔者认为，我国反垄断语境下的互联互通仍处于“摸着石头过河”的阶段，如贸然推行这一制度，可能会对竞争秩序起到负面影响。互联互通机制关系到多方主体的切身利益，在我国的数字市场竞争规制中引入互联互通机制，宜应听取多方意见，进行充分的讨论，并借鉴域外经验，解决互联互通的各类复杂实操问题，平衡包括消费者在内的不同主体间的切实利益，以保障市场有序竞争和创新活力，推动数字经济健康发展。