《反垄断法》修订背景下垄断协议定义的确定——兼谈欧盟竞争法之垄断协议合意内涵

何 晴

（北京邮电大学人文学院，北京 100876）

一、问题的提出

（一）提出问题

目前学术上已有较多关于违法性评价规则以及个别垄断协议态样的探讨，但就垄断协议之定义讨论者似乎不多。但学界对于垄断协议概念的划分方法借鉴国外立法例的“三分法”的合理性已有详述，主张适用上位概念“协议”，但主要是从外延的划分方法上，根据协议是否合法提出“三分法”的类型化方法，即本身违法的“黑名单”、满足特定条件可推定合法的“白名单”与需进一步判断合法性的“灰名单”[1]。尚留存未解决的问题是：如何在“垄断协议”的定义中体现其构成要素，即垄断协议的内涵究竟是什么？有学者提出垄断协议的定义应与《反垄断法》第二十八条的用语相协调，可定义为：具有或可能具有排除、限制竞争效果的垄断行为；或者可按《欧盟运行条约》第101 条规定的“以联合为目的或造成联合效果”直白地表述这种行为既包含目的，也包含效果。而在垄断协议定义中，对于“协议”原本的核心要素“合意”，或在反垄断法语境下被称为的“意思联络”则讨论甚少。该要素的证明是认定协同行为成立与否的重点和难点，对于存在意思联络的平行行为，倘若无法适用例外许可规定或豁免规则则可判断其具有违法性；但对于纵向垄断协议的违法性判断则更多地关注其限制竞争效果的认定，因为有相当部分的纵向垄断协议不是本身违法，所以其违法性的判断也就落脚于限制竞争效果的认定，对于“合意”的认定则往往认为无必要。但是在给“垄断协议”下定义时却有必要厘清作为协议核心要素的“合意”的内涵，否则将直接挑战作为“协议”下位概念的“横向协议”和“纵向协议”可被纳入“协议”范畴的逻辑周延性，例如独家交易协议是否可被纳入协议范畴。

（二）分解问题

关于垄断协议定义的探讨，本文将其分解为以下两个问题：（1）《反垄断法》第十三条第二款关于垄断协议定义①第十三条第二款内容：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。是否妥适？（2）垄断协议之“禁止”应如何理解？（后一问题本为违法性判断问题，但笔者认为，违法性判断规则的选择可能受合意内涵宽窄的影响，也可能影响合意内涵宽窄的选择，例如若选择较为严苛的本身违法原则，则合意之内涵及行为类型的列举应当更为清晰以免伤及无辜；反之，若合意内涵较为宽泛，则在设计违法性判断规则时也应有所区分为宜。）

首先是由垄断协议定义的位置引发的该定义是否包含纵向垄断协议的疑问。第十三条第一款规范的是横向垄断协议，第二款规定“本法的垄断协议”定义，而非将定义置于总则或独立成条，如此一来，该定义是否同时适用于第十四条纵向垄断协议不无争议。有学者认为，垄断协议的概念被放置于《反垄断法》第十三条之后，而第十三条规范的是横向垄断协议。可见，在遵循概念设置位置的以往立法习惯的前提下，《反垄断法》第十三条定义的也应该是横向垄断协议的概念[2]。另有学者提出，在“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（中国）医疗器材有限公司案”一审②上海市第一中级人民法院民事判决书（2010）沪一中民五（知）初字第169 号。中，法院在指示适用合理原则时，将第十三条第二款解释为统领第二章垄断协议的一般性条款，存在扩大解释的失当，将局部条款解释为第二章的统领性条款，误读了不同位阶条款的作用和功能[3]。也有学者从法律逻辑思维同一律的角度指出，该条定义用语为“本法所称垄断协议”，在描述“横向垄断协议”的过程中，减少概念内涵的同时扩大了概念的外延……所以，若有一条得同时适用于第十三条横向垄断协议和第十四条纵向垄断协议才更为严谨[4]。

其次，就“垄断协议”一词的表述，及其合意方式，即“协议、决定或者其他协同行为”之表述亦存在争议。有学者认为，“垄断协议”一词在概念的使用上存在用部分指代整体的问题，因为“协议”只是这类行为表现的一种形式（尽管是主要的和典型的形式），难以涵盖这类行为的全部，故用“联合限制竞争”或者“联合行为”“共同行为”“共谋垄断”等概念来表达也许更为合适，而该学者在反垄断法立法前的研究中一直使用“联合限制竞争”的概念[5]。而就合意方式中的“协同行为”，有学者指出此为仿效欧盟法的“一致行动”，应为与“协议”“决定”并列的另一种垄断协议，然由于“其他”二字使得“协同行为”在字面上成为“垄断协议”的同义语，包括“协议”“决定”“其他协同行为”，存在不妥适之处[6]。

另，反垄断法采“禁止……下列垄断协议”③第十三条：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第十四条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。的措辞，且采列举方式，则所列行为是否采本身违法原则？列举项是为列举或例示？学者对此有争议。对于“禁止”的理解，有学者认为，列举项之后虽有兜底条款，但“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”不足以强调“所有”“任何”的意思，更像是例外情形，如此则本法所禁止之垄断协议即为列举项，而实际上，所有可能限制竞争的协议，原则上都应纳入禁止范围，并提出，有的协议限制性格外严重应专门列举出来，且不需要对其是否限制竞争进行个案分析，直接认定应当对其进行审查，而对“其他协议”则需要根据具体情况进行分析。此观点似认为，条文列举出的具体类型应为列举，且所列行为应为严重限制竞争行为，适用本身违法原则。另有学者认为条文采用列举方式，表示反垄断法并未采用“概括禁止”的立法模式，且单列出严重限制竞争的协议，该做法类似于美国司法实务中的本身违法原则[7]。还有学者直接认定第十三条第一款与第十四条为禁止性规定，且列举的典型垄断协议被推定违法[8]。

但，亦有学者提出不同意见。例如有学者认为，横向协议通常被称为“卡特尔”，纵向协议称为垂直协议，且反垄断法没有本身违法原则的明确规定，第十四条也可以理解为适用合理原则，而对于第十三条横向垄断协议则肯认各国反垄断法对“核心卡特尔”适用本身违法原则[9]。还有学者认为禁止只标记法律对某种现象持否定态度，否定的物件则可以表现为不同的形态：某种行为形式，行为＋潜在效果（危险），行为＋具体效果。而列举的目的仅在于提示这些形式的行为通常情况下符合垄断协议的定义，但并不排除存在即便满足形式要件（列举项）也不符合垄断协议定义的情况，以及即便不满足形式要件（列举项）也符合垄断协议定义的情况。且学者认为第十四条适用合理原则[10]。

综上所述，对于垄断协议尤其是纵向垄断协议违法性判断问题，大致存在两种观点：（1）删除概括项，而以列举方式针对列举项适用本身违法原则；（2）列举项仅为例示规定，与概括项共同适用合理原则。

以上论述虽仅为法条解释层面的思考，但由此可见反垄断法在垄断协议定义的规定方面仍存在模糊性及争议性，而通过观察学者对于纵向垄断协议类型的定位亦可一定程度上解释其对于垄断协议定义的解读思路。

二、欧盟竞争法之合意内涵

我国作为新颁布反垄断法的国家，在立法上受到欧盟竞争法与美国反托拉斯法立法模式的影响，而因与欧盟同属大陆法体系，因此，《反垄断法》以欧盟竞争法作为立法蓝本，同时亦受到积累了大量理论成果与案件处理经验的美国影响[11]。但学界关于欧盟竞争法语境下的合意内涵梳理较少，且作为《欧盟运行条约》规范概念的“协议”从法条的构成要件上看仍需借助解释论阐明其内涵。

（一）《欧盟运行条约》立法背景

《欧盟运行条约》第101 条第1 款禁止联合的而非个人的行为。法条所规定的“经营者（Undertaking）间之协议（Agreements）、行业协会之决定（Decisions）与协同行为”（Concerted Practices）要求具备独立经营者间“勾结”（Collusion）的要件，而不同勾结类型只有通过其表现出的强度与形式来区分，故须依据法条内在的含义来理解与区分[12]141-143。法条区分上述三种行为态样的目的在于使得法条所禁止之行为能够囊括经营者间不同形式的协调（coordination）与勾结①Case C-49/92 P Commission v.Anic Partecipazioni [1999]ECR I-4125,para.112.。

当经营者被认定为违反第101 条将面临巨额罚款时，就导致实施勾结行为的经营者倾向于采取隐蔽的方式以否认存在勾结行为，而不是通过适用第101 条第3 款来进行行为合法性的抗辩，竞争执法机构也因此面临如何认定此类隐蔽行为是否为法律所禁止的勾结行为，或仅为独立行为②独立行为系指不存在协调因素的单纯平行行为。。尽管上述协议、决定与协同行为可能产生重叠，但不论系争行为应定性为三者中之何者皆不会影响其违法性判断，区分的关键即在于区分合法的独立行为与非法的勾结行为[1]。故对于法条的解释较为宽松，但并未扩大至将应当被认定为独立行为的行为态样涵盖进来[1]。

虽总体上，欧盟竞争法的合意内涵比美国反托拉斯法的合意内涵更宽，但自2000 年的Bayer案①Case T-41/96,Bayer AG v.Commission [2000]ECR II-3383,aff’d Cases C-2 &3/01 P,[2004]ECR I-23.（纵向地域限制）开始，欧盟委员会所认定的纵向垄断协议合意的决定有大量被欧洲法院所驳回并宣告无效，纵使该案之后已有若干认定构成纵向垄断协议合意的案件受到欧盟普通法院（General Court）的支持，但仍然被欧洲法院驳回[13]111-118，此与学说上关于评价纵向垄断协议（Vertical Restraints）的理论体系上的发展不无关联。以下先从欧盟竞争法垄断协议规范之协议、决定与协同行为的一般概念着手，同时突出对纵向情形的重大合意内涵发展的论述。

（二）协议、决定与协同行为的含义（Agreement,Decision and Concerted Practice）

关于行业协会的决定方式，因其与协议及协同行为相对较易区分，故先行予以说明。决定的形式主要为行业协会的组织条款、章程或规定，该决定不仅可能对参与并通过该决定的成员有拘束力，还可能对并未表示同意甚至可能未参与决策过程的成员产生拘束力；该决定反映了协会协调其成员市场行为的意图（intention）[2]。

以下就协议（Agreements）与协同行为（Concerted Practices）分别详述②因本文所述之“垄断协议”为协议、协同行为与决定的上位概念，故为达表述上的统一，后文其他部分的讨论似统一采“垄断协议”为宜。。

1.协议。欧盟竞争法下的“协议”定义不同于契约法下的契约内涵，具体而言，竞争法的垄断协议合意内涵较契约法更宽，申言之，第101 条的适用不以系争协议对合意主体具法律上之拘束力为先决条件[13]80-83，且不论其是否为内国法所规范的契约，不论其是否规定违约责任以及不论其为书面或口头形式[1]。但法条并未就“协议”做详尽解释，直至2000 年Bayer 案③Case T-41/96,Bayer v.Commission [2000]ECR II-3383.普通法院提出了至今仍被视为经典的界定[1]：主观因素（subjective element）的存在正是“协议”这一概念的显著特征，亦即经营者间就在市场上实施一项政策、寻求实现一个目标或适用一项行为准则而达成一致意愿（A Concurrence of Wills），则得认定构成协议④根据欧盟委员会公布的纵向限制指南，其对于纵向协议的定义为：合意主体表示在市场上以特定方式行动之联合目的即足以构成第101 条所规范的协议，其中关于目的之表示应为忠实表示，而与目的之表示形式无关；当不存在表示一致意愿的明示协议时，委员会必须证明一方提出的单方政策得到相对人的同意。See para.25,OJ[2010]C 130/1.。

（1）司法裁判。由法院判决以观协议的构成要件为系争经营者表达其在市场上以特定方式行动的联合目的（joint intention）。但是该联合目的的成立不以存在“共同限制竞争目的”为要件，具体而言，不以合意主体共同寻求某个限制竞争目标的实现（pursue an anti-competitive aim）为要件⑤Case T-168/01,GlaxoSmithKline Services Unlimited v.Commission,paras.75-77.Available at:http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=T-168/01.。以往判决中亦有以“最低限度的合意”（Minimum of Consensus）或以“共同目的”（Common Intentions）为表述，例如就以“共同目的”解释协议之表述为：倘若经营者间或通过第三方，例如通过共同的供应商或授权人，来决定所有参与者在市场上的行为模式或受约束的经营者活动，从而限制或可能限制参与者的商业自由，则得认定经营者间存在协议⑥Polypropylene-Rhone-Poulenc [1991]ECR II-867,paras.120,211.。而就合意（consensus）的解释，法院认为其要件包括（i）考量他人利益的意图（intent），与（ii）使自身置于一种经济上、社会上或道德上的压力，换言之，存在相互理解（mutual understanding）或联合目的（joint intention）[3]。在一些判例中，法院认为当经营者在“好邻居规则”（Good Neighbour Rules）或“建立惯例与行为准则”（Establish Practice and Ethics）或“为了大家的利益而遵守某些游戏规则”任一方面达成合意则可认定构成协议⑦Cases 209-15 and 218/78,Van Landewyck v.Commission[1980]ECR 3125,paras.85-86;Cement,OJ[1994]L343/1,para.45（6）.。且就协议之外延问题，法院指出经营者不得以因受威胁而屈从始达成合意为抗辩理由⑧Case T-25/95,Cimenteries CBR SA v.Commission [2000]ECR II-491,para.2557.，即纵使存在对交易相对人的威胁，亦不妨碍合意的成立。此外，法院亦曾在判决中指出不构成协议的情形，即仅为商谈（negotiations）而尚未发展至表达联合目的，或仅为单方提出要约，则不构成协议①Jaeger/Opel Norge [1998]E-3/97,para.36.。

（2）行政执法。相较于法院对于协议的界定，欧盟委员会（以下简称“委员会”）则指出，纵使合意主体一方或多方并无实施系争联合目的的意图（intention）但已表示有联合目的，亦不影响对于协议的认定；协议的内涵本质上具有客观性（objective），与行为背后的实际动机（motives）与潜藏目的（hidden intentions）无关[1]。委员会认为所谓佯装实施，或从未意图实施或遵从达成之条款，不构成抗辩理由[1]。由此观之，委员会除肯认法院所提出的一致意愿的主观因素外，亦强调以行为认定的重要性，申言之，在认定存在一致意愿的前提下，即有共同目的的表示，而声称无实施该共同目的的意图不影响协议的成立②日本独占禁止法关于垄断协议之定义，亦有“共同”之概念，具体包括共同行为主体（共同行为の主体）、共同行为内容（共同行为の内容）与共同行为效果（共同行为の効果），虽法理上将所有主体之行为做同一评价，但就单个主体之个人“意思”应如何界定始得构成合意，则学说及实务上存在争议。[15]。然而就是否由“行为”即可认定存在协议以及行为的形式是否有限定，皆不无疑问，故而“一致意愿”究应如何认定仍存在证明上的困难。在Bayer 案中，法院提出对于合意之证明须通过直接或间接证据证明存在“一致意见”（A Meeting of Minds）③Case T-41/96,Bayer v.Commission [2000]ECR II-3383,para.179.，因无法证明（i）系争经营者一方为寻求相对人同意的行为（例如，不存在要求、商谈、惩罚、威胁的行为），且（ii）由相对人的实际行为以观，并未遵从条款执行，因此不构成“同意”，故而，综合（i）、（ii）两项认定不构成一致意愿；在2006 年Volkswagen案④Case C-74/04,Commission v.Volkswagen AG [2006]ECR I-6585.（转售价格限制）中，欧洲法院指出认定是否存在一致意愿可以通过系争条款与/或系争合意主体的行为⑤Case C-74/04,Commission v.Volkswagen AG [2006]ECR I-6585,para.39.，但反对不加限制地适用传统的“持续商业关系”（Continuous Business Relationship）理论，提出该理论只有当销售协议实质上授权生产商具有提出某项决定并使之成为双方商业关系的一部分的权利，始得适用该理论[16]。故以行为认定一致意愿的证明方法似得到法院的肯认，然并非单纯持续商业关系的行为，而是存在一致意愿之行为；而该一致意愿之行为应如何认定，具体而言，“寻求同意”与“同意”的“行为”应如何认定成为关键。因此，对于“同意”的认定，欧洲法院肯认“默示同意”亦构成“同意”，指出对于相对人默示同意的证明可通过分析相对人回应行为的方法，例如，当供应商为限制转售价格而实施歧视性奖励制度（discriminatory bonus system），或者同时对销售商实施减少供应的威胁（threat）⑥See,e.g.,Peugeot v.Commission [2009]ECR II-2533.See also Alison Jones,supra note 1,at 655.时，有一定数量的销售商以实际行动遵从该协议，即所谓“回应行为”。

但值得一提的是，Bayer 案对于明确垄断协议的内涵和外延具有重要意义，主要体现为两点：一是对于协议存在与否的证明方法，由传统的“持续商业关系”理论向“默示同意”［Tacit Acquiescence（Assent）］理论转变；二是体现了合意的功能性，即倘若合意不成立，则协议不具违法性，故无须论证其是否具有限制竞争效果。

2.协同行为。协同行为概念的提出旨在预防经营者通过非协议方式勾结从而规避第101 条适用的可能[12]150-167。关于协同行为概念之阐述，法院分别于1972 年Dyestuffs 案⑦Cases 48,49 and 51-7/69,ICI v.Commission [1972]ECR 619.提出“协调”（Coordination）概念及1975 年Suiker Unie 案⑧Cases 40-8,50,54-6,111,and 113-4/73,Re the European Sugar Cartel;Cooperatieve Vereniging“Suiker Unie”UA v.Commission [1975]ECR 1663.提出“联络”（Contact）概念来加以解释。Dyestuffs 案中，法院指出经营者间之协调纵使尚未发展至已经达成协议之阶段，但有意识地（knowingly）通过相互间的合作行为规避竞争的风险，则为竞争法所禁止之协同行为。而Suiker Unie 案中，法院进一步指出协同行为的概念不以“制定出一个实际计划”为要件，且不排除经营者享有调整自身以适应竞争者已为或预期将为之行为的权利①Id.,at para.173.，但法院亦指出法律禁止经营者间任何直接或间接的联络，且行为的目的或效果或者为影响市场上的实际或潜在竞争者的行为，或者为向竞争者透露自己决定采取或准备采取的行动②Id.,at para.174.。学者对法院的阐述解释为：当存在有意规避竞争的实际合作行为时即存在合意，只是该合意不必以口头表达的形式，而可通过合意主体间直接或间接的联络推断出[2]。另有学者认为，法院提出的协同行为概念不要求存在实际计划，但似乎要求存在互利（reciprocal）的合作或联络，并且以影响一个事实上的或潜在的竞争者的行为为目的，或者向竞争者揭露其将要或可能在市场上采取的行动[6]。然而协同行为的证明及其与协议的关系为何等仍有诸多问题需要逐一厘清。故本文整理出如下几个问题以供参考：

（1）协同行为判断与效果判断的关系。在认定协同行为是否成立时，法院强调认定系争经营者是否参与协同行为的问题与该协同行为是否限制竞争的问题应当相区分[6]。申言之，垄断协议的合意判断应与效果判断相分离，应为两个层面问题。

（2）构成要件及证明方法。就构成要件而言，较具争议性之问题为是否须以实施了协调之内容为要件。首先，从协同行为的“行为”（Practice）之字面含义以观，似乎隐含不仅须证明存在协调之行为，还须证明存在已采取行动实行所协调内容之事实，换言之，仅为谋划的行为而未以行为将其付诸实践则不成立法条所禁止的协同行为[6]。该观点存在争议，1991 年普通法院曾在判决中提出，由协同行为所获取的资讯被认为总是会影响合意主体的市场行为③Case T-7/89,SA Hercules NV v.Commission [1991]ECR II-1711,para.260.。直至1999 年Polypropylene 案④Case C-199/92 P,Huls AG v.Commission [1999]ECR I-4287.欧洲法院肯认了上述观点，指出协同行为须同时满足：（i）经营者间存在协调之行为（concertation）；且（ii）存在后续实施之行为；且（iii）两者间存在因果关系[6]。但法院亦指出，在举证责任上，由委员会承担证明存在协调的举证责任，而由经营者就不存在实施行为承担举证责任[6]。

综上所述，对于协同行为的证明，主要包含三个要件，且该三个要件中实际上存在两个“行为”，即先行之协调或联络行为与后续之实施行为。而就先行之协调或联络行为，根据判例，可能存在如下几种行为态样[6]：（i）直接或间接联络—频繁或单一的交流（frequent or isolated exchanges）⑤欧洲法院肯认协同行为不仅可由一段较长时期内定期举行的会议推论得出，亦可由单一的资讯交换认定。；（ii）参与会议；（iii）平行行为与资讯交换（parallel behavior and information exchanges）。且该先行行为中接收资讯一方或者采取获取资讯的积极行为，或者仅为接受资讯的消极行为，皆构成先行行为[6]。

（3）协同行为内涵与协议内涵的关系。首先，就协同行为与协议的比较而言，委员会在其处罚决定中指出，协同行为概念的核心并不在于其与协议概念间的区分，而在于受第101 条第1 款规范的勾结的行为态样与单纯的平行行为（缺乏“协调”，非为协同行为）间的区分⑥Polypropylene,OJ [1986]L 230/1,para.87.。学者亦提出，问题的关键在于是否存在勾结[6]；从法律角度而言，应重点区分勾结行为与非勾结行为，并支持委员会所采之共同分类（joint classification）的方法，例如在竞争者间以间接交换资讯方式实施合作行为的案例中，并无必要将该“合作”具体区分为协同行为、协议或行业协会决定，此共同分类方法受到欧洲法院的支持⑦Case C-238/05,Asnef-Equifax v.Commission[2006]ECR I-11125,para.32.See also Richard Whish,supra note 33,at 106.。法院认为，当垄断协议同时包含协议与协同行为的因素，则委员会不需证明在实施垄断协议的过程中同时存在协议与协同行为[13]106。并且此共同分类方法不仅适用于横向垄断协议案件，亦适用于纵向垄断协议案件[8]。如是观之，在协同行为与协议甚至行业协会决定不存在本质上区分的前提下，与垄断协议相对应的法律概念应为以平行行为为特征的“独立行为”。

其次，就协同行为的内涵问题，虽其与协议内涵的区分实际并不影响垄断协议的认定，但是通过与协议内涵的比较或许将有助于厘清两者的内涵。有学者提出质疑：协同行为的概念是否仅是作为一个较协议概念更为宽松的行为态样以用于推定一致意愿的成立，或是其存在不同的行为内涵？有学者认为，当经营者以某种形式参与协调的行为则并无必要明确区分其为协议或协同行为[14]90-93，尽管一般认为协议对“合意”（Consensus）有更高程度的要求①学者亦指出，依群体豁免规则，技术转移协议与加盟协议因授权须以存在协议为先决条件，故不涵盖协同行为态样。[3]；有学者援引委员会观点，若竞争者间的合意不被认定为协议，但仍有可能被认定为协同行为[8]；另有学者具体提出协同行为的内涵，即协同行为不以共同目的为要件（协议则需要），而主要关注行为是否减少了其他经营者未来行为的不确定性[6]。

（4）证明方法可能存在的困难与不足。以行为认定构成协同行为的证明方法，因在先行行为的认定中，法院肯认合意主体一方采取消极行为亦构成联络，进而纵使经营者并未实际同意（agree to）交换资讯，亦可能因实施的限制竞争行为而构成第101 条第1 款规定的协议②Cases 48,49 and 51-7/69,ICI v.Commission [1972]ECR 619,para.119.。但此证明方法存在与单方行为相混淆的可能，例如当发出资讯一方是以事前公告的形式[6]，故存在与非垄断协议区分难的问题。

另外值得注意的是，前述协同行为内涵有提及“互利的联络”要件，就其中“互利”的内涵，协同行为的先行行为中仅采取接受之消极行为即可满足此互利的要求[6]。

（三）合意内容与限制竞争“目的”

第101 条禁止一切具有反竞争性质的垄断协议，此取决于协议的实质而非形式，证明经营者间存在协调或合作的证据标准即为该协调或合作有可能影响其行为以至于限制或扭曲竞争[3]，故市场上任何应当呈现竞争状态的客体皆可构成垄断协议的合意内容。第101 条第1 款禁止“具阻碍、限制或扭曲竞争的目的或效果”的垄断协议，其中，目的与效果的区分在于当垄断协议具有限制竞争的目的则无须证明该行为产生限制竞争效果，只有当垄断协议的目的不明确时才有必要考量是否具有限制竞争效果③目的须明确但不须实现。[8]，换言之，具限制竞争目的的合意行为本身即对竞争产生足够程度的损害，故基于判例，此类行为被归纳入一个目的框架（Object Box）（参见表1），对于符合目的框架内的合意内容，若同时满足垄断协议合意的其他要件，则可直接对其进行违法性判断，此外，其与“意图/ 目的”（intention）在字面含义上容易产生混淆，故以下主要讨论目的（object）的内涵及外延。

表1 目的框架①目的框架中，最后一项“Allianz Hungaria 案”一类协议，系指在该案中，汽车保险公司与汽车维修厂商就汽车维修的每小时费用签订的纵向协议，促使维修厂商为保险公司销售更多的保险产品，欧洲法院认此类协议具限制竞争之目的，但有学者质疑是否可认其为目的型限制行为，因法院之分析同时涉及“目的”与“效果”。[9]

就目的的内涵而言，其实是从与之相关的经济背景上予以界定，系指协议的客观的（objective）意思与目的，不必证明合意主体在达成垄断协议合意时具有主观上限制竞争的意图，这并不妨碍主观意图仍可作为一个相关考量因素，但一个协议不会因其同时存在合法目的（purpose）或主观上无限制竞争意图而被认定为不具有限制竞争目的，而当该行为具有客观正当理由时则可能不受第101 条第1 款的规范[13]124-132。因此在评价“目的”时，须关注的是条款的措辞及其意图实现的目标，而非经营者的主观意图[17]。例如，在BIDS案④Case C-209/07,Competition Authority v.Beef Industry Development Society Ltd and Barry Brothers（Carrigmore）Meals Ltd [2008]ECR I-8637.中，经营者通过减少（非限制）过剩的产能从而促进牛肉产业合理化为意图，实施减产行为，该抗辩理由被欧洲法院驳回。由此亦可见，合意内容与合意主体主观意图无关，且是否实际上造成竞争减损的结果在所不论。

此外，上述目的框架近年来呈逐渐扩大趋势，已不仅包含明显限制竞争行为，例如固定价格、划分市场或控制出口，还涵盖委员会所认定的“新”类型的限制竞争目的，如Pierre Fabre 案②Case C-439/09,Pierre Fabre v.Commission [2011]ECR I-9419.将选择性经销协议认定为限制竞争目的范畴③对于“选择性经销协议”，传统观点认为应区分“纯粹品质性”经销系统（“Purely Qualitative”System）与“数量性”经销系统（“Quantitative”System），前者认其不违反第101 条第1 款，后者认其在个案中仍可适用第101 条第3 款予以豁免，且均未以“目的型限制行为”论。但在2011 年Pierre Fabre 案中，欧洲法院指出，限制被授权经销商在网络上销售非处方化妆品不具有“保护品牌形象”或需要向消费者提供私人建议的正当理由，且认其具限制竞争目的，因此无须证明该行为产生限制竞争效果。该案提出了纵使选择性经销协议系基于品质上之考量而为限制行为，亦可认构成目的型限制行为，该观点与传统观点不符，故有学者认该案判决仅为个例，不具有普遍参考价值。[13]680-683。在T-Mobile 案④Case C-8/08,T-Mobile Netherlands BV v.Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009]ECR I-4529.中，法院提出证明具有限制竞争目的不需证明行为对最终消费者购买的价格有直接影响，并指出第101 条旨在保护市场结构与竞争⑤Id.,at paras.36-39.。然而至2014 年Cartes Bancaires 案⑥Case C-67/13 P,Groupement des Cartes Bancaires v.Commission EU:C:2014:2204.，此扩大趋势又稍有遏制，开始恢复至传统方法[9]。此案中，委员会与普通法院皆认定系争银行卡系统内成员所建立的收费结构因阻碍新的银行进入该系统而被认定为同时具限制竞争目的与效果，但此项认定为欧洲法院所否决，欧洲法院指出对于目的限制的概念外延的扩大解释应当受到严格限制，申言之，目的框架的内容不应被过度扩大[9]。

本文认为对目的框架外延的限制，一方面符合向以效果为基础（effects-based）的分析方法转变的趋势[9]，另一方面欧盟竞争法下的垄断协议合意内涵不论从协议或协同行为的认定以观，还是对于与独立行为的区分的强调大过对于垄断协议内部差异性的关注，以及其适用的以行为认定的客观化证明方法⑦经营者联合之目的表现于阻挠、限制、扭曲竞争运行之故意，此故意实际上不难从经营者协议之条款或经营者团体之决议中推求而得，惟经营者联合既为非法行为，寻求有形证据已甚困难，况乎推知内心之目的，故渐有客观化之趋势。[18]，可见其在垄断协议合意内涵上采较为宽松的界定，则有可能扩大构成第101 条第1 款之行为的范畴，此时倘若过度扩大目的框架的内容，则有可能导致威慑过度（假阳性错误）。

（四）小结

欧盟法下的垄断协议态样包括经营者间之协议、协同行为与行业协会之决定，故讨论垄断协议合意内涵应分别对三者加以分析，其中尤以协议与协同行为的定义较为复杂，故本文对两者的区别与联系进行了梳理。首先，就协议的内涵，法院提出协议的核心概念为“一致意愿”，有共同目的之表示，而实施该共同目的之意图并不影响协议的成立，只是该“共同目的之表示”非指“共同限制竞争目的”，而为在市场上共同实施一项政策、寻求实现一个目标或适用一项行为准则而达成一致意愿。此概念的本质虽为主观因素，但法院在认定时亦肯认以行为认定一致意愿的证明方法，即一方有寻求相对人同意的行为，而相对人至少有默示同意的表示。尤其在纵向限制协议中，寻求同意的行为包括生产商对销售商要求、商谈、奖励、惩罚、威胁的行为，旨在证明其寻求同意的意图为销售商所知悉；默示同意的表示不得以因受威胁而屈从始达成合意为抗辩理由。其次，就协同行为的内涵，其构成要件为先行之协调或联络行为与后续之实施行为及两者间的因果关系，其中，先行行为中接收资讯一方或者为获取资讯的积极行为，或者仅为接受资讯的消极行为，皆构成先行行为；而就其与协议的区别，一般认为协议对“合意”（Consensus）有更高程度的要求，更有学者提出协同行为不以共同目的为要件（协议则需要），而主要关注行为是否减少了其他经营者未来行为的不确定性。然在实际案例中，仍存在对于协议内涵中接受/同意行为认定难的问题，以及与非合意行为区分难的问题，例如可能产生与单方行为相混淆的问题。（欧盟法的协议与协同行为合意认定的归纳整理见表2）

表2 欧盟法之协议与协同行为合意认定

三、我国《反垄断法》第十三条第二款垄断协议定义之争议

（一）是否应区分规范横向垄断协议与纵向垄断协议

依据种属关系，协议应包含横向协议与纵向协议，但是依据竞争法上可非难性的判断标准，例如是否需要具体分析限制竞争效果，横向垄断协议与纵向垄断协议存在差异，因此，垄断协议的规范对象是否可同时包含该两者存在争议。

本文立场为仍应以国际上大多数竞争法立法例为参照，即采横向垄断协议与纵向垄断协议一并规范的方式。例如，美国、欧盟即坚持采用合并规范的体例，且合意内涵包容甚广，另参酌经济合作发展组织（OECD）曾于一份关于南非竞争政策的评估报告中，在评述其纵向协议（Vertical Agreements）规定时提及，大多数竞争法立法例乃将横向与纵向协议一并规范，故特别指出南非的立法采行区分规范的体例①报告原文：“Unlike most competition statutes,which typically group all restrictive practices into a single rule,South Africa’s Competition Act separates the rule about restrictive practices between parties in a vertical relationship from the rule about horizontal restraints.The competitive effects of verticalagreements are more complex,and thus they are usually assessed under arule of reason.”See OECD,Competition Law and Policy in South Africa（May 2003）,available at:https://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/2958714.pdf.。另，OECD 亦曾于2010 年对巴西竞争政策进行了评估，该评估报告提及，巴西竞争法所规范的行为态样除经营者集中外，皆规定于第20 条与第21 条，且报告指出：“不同于大多数竞争法立法例，巴西竞争法并未将限制竞争协议（agreements）与单方滥用行为（single firm abusive conduct）区分立法。”规定于第21 条的单方行为态样（unilateral practices）（该条还列有限制竞争协议）包括排除或使新进入者（或已有竞争者）不利，例如通过拒绝交易、限制其取得产品来源、销售通路等方式，以及以低于成本价格不合理销售产品等。并且在其司法实践中，鲜有对未构成单方滥用支配力的纵向垄断协议给予处罚，换言之，巴西竞争法认为纵向垄断协议的可罚性主要在单方滥用，但报告亦特别以2008 年巴西法院对一项排他性协议的判决为例，虽该案最终以被处罚当事人撤销系争协议达成与竞争主管机关的行政和解，但该案系单纯以协议为规范，而未涉及滥用行为规范，且由于处罚决定使得其他竞争者得参与竞争，从而导致产品价格下降至竞争水平的价格，此为OECD 评估报告中所特别指出之处[19]。

本文理解，按目前纵向垄断协议的经济合理性受到越来越多肯认的趋势，故对于横向垄断协议与纵向垄断协议于效果评价标准及判断方法上确存在较大差异，但于“合意”内涵上是否亦有区分之必要，则更有探究价值。基于前文论述，欧盟竞争法侧重于区分合法的独立行为与非法的勾结行为，且对此区分的强调大过对于垄断协议内部差异性的关注，而对于未达市场支配地位的经营者所实施的纵向垄断协议，对其是否构成合意的认定可能直接影响系争行为最终的可非难性评价，例如前述Bayer 案，法院认定该案纵向主体间不构成合意故而仅成立单方行为，而又因不符合第102 条的市场支配地位要件，甚至未经任何有关限制竞争效果之评价即认被处罚当事人未违反第101 条。

（二）如何理解垄断协议之“禁止”

《反垄断法》与欧盟法之共同点在于同样遵循“原则禁止，例外合法”的规范原则，但须明确者，此“禁止”仍须经营者之限制行为具有“可感觉效果”（appreciability）②要言之，所谓可感觉效果应符合微量原则（De Minimis Doctrine）。对于目的型限制竞争行为之单一可感觉效果标准是在Expedia,Inc.v.Autorité de la Concurrence 案（Case C-226/11 EU:C:2012:795,para 16）的法院判决中所做的修正。[13]148。故效果要件作为客观要件，乃垄断协议定义之构成要件，当满足一定条件时可能推定系争行为当然具有限制竞争效果，而不需对具体效果予以证明，例如目的型限制竞争行为（具有限制竞争目的），但不应将此“禁止”意涵等同于认定行为“具有限制竞争目的”；反言之，亦可能因符合“安全港”（safe haven）适用门槛，而认其不具有限制竞争危害可能性，因为此时不具有竞争法的可非难性，自然无须“禁止”，而对于不符合集体豁免规则（Block Exemption）或如同欧盟运行条约第101 条第3 款适用条件的具体行为则须返回第101 条第1 款进行违法性判断③为明确第1 款与第3 款的适用，欧盟委员会还制定了《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）、《横向合作协议指南》（Guidelines on the applicability of Article 101[TFEU]to horizontal co-operation agreements）、《技术转让协议指南》（Guidelines on the application of Article 101 TFEU to technology transfer agreements）。。

综言之，本文认为，不论是否须具体分析行为的限制竞争效果，皆可名列于条款中作为例示规定，尤其对于目前仅明文规范部分纵向价格限制的第十四条，似乎仍有进一步补足及明确余地。其意义不仅在于明确法条的适用范畴，亦在于明确对于未达市场支配地位之经营者所为之纵向垄断协议究可否以垄断协议进行规范，因为纵向垄断协议态样原则上应可包含现行法第十七条所规范的独家交易及搭售安排，还包含部分差别待遇及联合抵制（boycott）①此处“联合抵制”系指广义上的联合抵制行为，即除本法所规范的横向联合抵制，还包含单个厂商与数个交易相对人所构成的纵向联合抵制行为。行为，因此还存在法条竞合的可能，但倘若未对此类行为之合意行为情形做出规定，则可能迳依经营者市场力未达支配地位即不予追究其合法性，恐造成对违法行为的误判。

四、结语：以单列条文形式完善反垄断法垄断协议定义

基于对研究现状的梳理，本文试主要从《反垄断法》修订层面提出如下两点建议。

（一）明确规范对象及扩大解释合意内涵

《反垄断法》中规范对象的混乱源于条文位置导致的逻辑混乱。垄断协议的本质是一种竞争法意义上的合意行为，对垄断协议的禁止即是对一种特定合意行为的禁止。就《反垄断法》第十三条第二款与第十三条第一款间的关系而言，第一款“禁止”的规范对象是竞争者之间的合意行为，即横向合意行为；但根据第二款，规范对象为具有“排除、限制竞争”效果的合意行为，则规范对象是否不论主体之间为竞争关系或非竞争关系皆应具有“排除、限制竞争”效果的一般属性呢？根据欧盟及美国立法例，限制竞争效果并非一般违法要件，例如《欧盟运行条约》的规范对象是“具有限制竞争目的或效果”的合意行为，美国《谢尔曼法》的规范对象是“不合理限制交易”（unreasonable restraint of trade）的合意行为，倘若《反垄断法》采一致观点，则对于不论限制竞争效果究竟如何的合意行为应如何判断其违法性，依条文尚不明确，本文认为可借鉴欧盟竞争法关于限制竞争目的的界定，即从与之相关的经济背景上予以界定，系指协议的客观的（objective）意思与目的；而所谓“客观”，系指从协议条款的措辞及其意图实现的目标上判断，而非经营者的主观意图，并且该意图实现的目标不得以因受威胁而屈从始达成合意为抗辩理由。

就第十三条第二款与第十四条间的关系而言，由于该第二款垄断协议定义仅规定于横向垄断协议条款中的第二款，难免产生是否可同样规制第十四条纵向垄断协议的疑问。实务上，亦确有于违法性认定上的差异。由2016 年上海市物价局对海尔最低转售价格限制处罚案②《行政处罚决定书》（第2520160009 号）。与2011 年江西省工商局对泰和县液化石油气垄断协议处罚案③赣工商公处字[2010]01 号，国家工商总局竞争执法公告2013 年第2 号。可知，前者执法机构并未就纵向垄断协议的限制竞争效果做论述，而后者执法机构则有针对系争行为的限制竞争效果做论述。

就第十三条第一款与第十四条间的关系而言，即具有竞争关系的经营者之间达成的横向垄断协议与经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议，采行分开于两个条文分别做规定的方式，除条文上既已体现的主体之间竞争关系的区别，两者于“垄断协议”的其他构成要件尤其“合意”要件上是否应有区别，尚有待进一步明确。本文认为，由于纵向垄断协议在合意内涵上应包含交易相对人“默示同意”、附加“有利性”条件的“被迫同意”，因此，应对反垄断法语境下的协议的合意内涵适当扩大解释，以保证协议包含横向协议、纵向协议在逻辑上的周延性。

（二）进一步明确兜底条款的适用

反垄断法第十三条规定的横向垄断协议中，以例示之方式所列的行为态样包括固定价格协议、限制数量协议、分割地理市场协议、限制购买或开发新技术与新产品协议、联合抵制的协议，而第十四条规定的纵向垄断协议中，以例示之方式所列的行为态样包括固定转售价格协议、限定最低转售价格协议。就具体规范的行为态样仍显过于单薄，例如在纵向垄断协议规定中，仅规定纵向价格限制行为中的两种行为态样，其他纵向价格限制行为可否适用该条第三款之兜底条款不无疑问，此外，对纵向非价格限制行为，例如独家交易、搭售安排、纵向地域限制与客户限制虽有部分行为可能适用同法第十七条滥用市场支配地位条款，但仍缺乏对合意行为的规范，故是否将部分或全部纵向非价格限制行为态样亦以第十四条兜底条款作为法律依据，或增加例示之条款，有待进一步明确。

综言之，本文认为，首先就垄断协议的定义而言，似可考虑以单列条文的形式将垄断协议的构成要件、概括性要件的说明（“其他方式之合意”）、合意的证明、行业协会的决议一并规范于“垄断协议”定义当中，此规范体例将更有利于对反垄断法所规定的“垄断协议”条文的理解与适用。而就除所例示之垄断协议类型之外，对于诸如纵向非价格限制之类的其他具体限制行为是否皆以兜底条款为法律依据，或增加例示之条款，希望本文之探讨可提供一些参考。