基于单列后果说的违法所得刑事追缴研究

卫 磊

上海政法学院，上海 201701

违法所得的认定与追缴是刑法实践的常见问题，同时在司法实践中也存在较多适用困境：一是司法机关对于“违法所得的一切财物”的范畴和边界大都存在认识不清、执行措施不足的弊端[1]，其与销售金额、非法经营数额等的司法认定常发生混淆[2]，与犯罪所得、违法收益的区分也较为困难[3]。例如，在董杰、陈珠非法经营案中，一审法院以非法经营数额为违法所得基准，分别判处两被告人罚金150万元、140万元，二审法院以实际获利数额为违法所得基准，分别改判两被告人罚金30万元、20万元[4]，两审法院的判决结果相差极大。二是追缴违法所得的刑事诉讼法与刑法规定不协调，造成程序适用较难。2012年我国修改《刑事诉讼法》，增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，但该制度的实际运用并不理想。“2013年至2016年底，全国共受理违法所得没收程序案件62件，向人民法院提出没收违法所得申请案件38件。大多数案件还处在公告、延长审理期限状态，难以向前推进……截至2017年6月底，一半以上省份的法院尚未审理过一例没收违法所得申请案件。”[5]究其原因，除了刑事程序立法技术不足外，刑法实体规定未能及时同步修正也是重要因素之一。根据《刑事诉讼法》第1条规定，刑事诉讼法的制定目的是为了保证刑法的正确实施，在逻辑上应当是刑法规定在先、刑事诉讼法实施在后。但随着《刑事诉讼法》在2018年的再次修正，增加了缺席审判制度以及新制定《国际刑事司法协助法》，程序法立法已开始确立相对单列的对物之诉及不以定罪为前提的刑事责任追究制度，程序法追缴理念逐步领先于刑法的态势越发明显。

我国刑法长期以来关注对行为要件的规定和行为人的惩治，迄今为止的刑法修正也是侧重于增设新罪和调整法定刑，却忽视了对行为后果的追责，尤其是对违法所得的规制发展。当前我国《刑法》以第64条为中心，形成了对违法所得的追责体系，但是该体系是以定罪为前提的传统追责体系。换言之，只有被认定为有罪的行为人，才能对其违法所得进行追缴。但是在司法实践中，行为人采取潜逃境外、自杀、毁灭证据等方式而无法定罪的情形时有发生，对追缴违法所得构成障碍，也损害了法治尊严与公正，不利于刑事法治的统一与权威，以及刑法自身的现代化发展。为此，有必要考虑建立与定罪追缴相协调的未定罪追缴制度体系。应以《刑法》第64条为引领，统筹其他5处追缴规定，对违法所得的追缴问题展开不以定罪为前提的“刑事单列后果”研究。

一、相关理论学说争鸣

现行《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”根据对象和范畴表达等不同，可以将其分为广义与狭义两种理解。就对象而言，广义理解包括针对犯罪人合法财产的没收财产刑，或称之为一般没收，以及针对供犯罪所用的本人财物（犯罪工具）、法定违禁物、（犯罪）违法所得及其收益等的没收；狭义理解仅指对（犯罪）违法所得及其收益的追缴。就范畴表达而言，广义理解包括没收、追缴、退赔、追征、追赃、抵偿等[6]，狭义理解仅指追缴，即针对犯罪所得及其收益的追缴，不包括对供犯罪所用的本人财物（犯罪工具）、法定违禁物的没收，也不是现行刑法规定的没收财产刑。

综合刑法理论来看，大体可以将追缴的立法定位和理论属性归纳为三种观点：刑罚说、保安处分说、混合说。

（一）刑罚说

将追缴规定为刑罚的立法模式历史悠久，我国各朝代的主流刑律中将其称为籍没、入官[7]，作为犯罪处罚的重要刑罚类型。到了清末变法时期，修订刑律的有关内容更直接将没收规定为附加刑之一，1905年《刑律草案》第15条规定“凡剥夺公权、管束、没收，为附加刑”，奠定了“没收属附加刑”学说与制度的根基。中华人民共和国成立后，在1979年制定刑法和1997年修订中，都将对（犯罪）违法所得及其收益的没收规定在总则的第四章“刑罚的具体运用”中[8]，确认了追缴作为刑罚的立法定位。

将没收违法所得的财物作为刑罚，基本上成为日本刑法理论的通说[9]。该通说认为，法律上的制裁是通过剥夺一定的利益，或者施加一定的不利益对违法行为做出否定评价，进而达到抑制违法行为目的的一切措施。因此，没收违法所得是对行为人利益的剥夺，因而是一种制裁，当然属于刑罚[10]。并且，有的日本学者主张尊重法律规定，没收违法所得的性质应当以刑法规定为依据，因《日本刑法典》第9条明确规定：“……没收为附加刑。”[11]然而，刑罚说面临较多理论挑战。有的观点认为：使利益状态比违法行为之前恶化的才是制裁，仅使利益状态恢复到违法行为之前状态并不是制裁。因此，没收违法所得并不是制裁，当然不属于刑罚[12]。有的观点也认为：如果没收违法所得属于刑罚，那么只有当行为人的行为构成犯罪时，才能够适用刑法关于没收违法所得的规定，对于无责任能力人、没有达到责任年龄的人的违法所得就无法没收，这就违背了任何人不得因自身的不法而获得利益（Commodum ex injuria sua nemo habere debet）的法谚[13]。参与刑法修订者的观点也认为：“《刑法》第64条的规定，是对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品的强制处理方法，而不是一种刑罚。”[14]

上述刑罚说值得商榷，将追缴界定为刑罚，既不符合我国法律规定，也不符合刑法理论原理，更不利于司法实践有效开展。其一，根据我国刑法总则第3章的规定，追缴不属于刑罚。我国《刑法》在第32至35条中列举规定了主刑和附加刑的种类，并没有对追缴做出任何规定。将追缴界定为刑罚，显然不符合罪刑法定原则。其二，根据刑法通说，刑罚是刑法规定的由国家审判机关对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法[15]。刑罚是对犯罪人“某种权益”的剥夺或限制，该权益是犯罪人原有的诸如生命权、自由权、合法财产权等合法利益，刑罚是对犯罪人合法权益的剥夺或限制。而追缴违法所得，是对犯罪人违法所得的剥夺，是对非法利益的剥夺，两者之间有着本质区别。其三，刑罚的认定与承担以犯罪成立为前提，而违法所得的认定与承担并非以犯罪成立为前提。刑事诉讼法规定的违法所得没收特别程序，正是基于上述理念而制定的新型刑事程序。将追缴界定为刑罚，将在客观上导致违法所得没收特别程序无法开展。

（二）保安处分说

保安处分是以行为人所具有的社会危险性为基础，在进行社会保安的同时，以改善、治疗行为人为目的的国家处分[16]。保安处分与刑罚的差异很多，较为重要的有：刑罚以罪责为基础，保安处分以人身危险性为基础；刑罚功能侧重报应，保安处分功能侧重预防。保安处分于20世纪20年代开始进入部分国家刑法，这一时期的保安处分主要是对人的保安处分，包括对危险犯罪人的保安拘禁等剥夺自由的预防处分，以及职业禁止、善行保证、行为监督等不剥夺自由的资格处分。到20世纪70年代以后，开始出现对物的保安处分立法，如《奥地利刑法典》第26条第1款规定：“根据物的特点，没收有助于避免应受刑罚处罚行为的实施，行为人用于此等行为之物，准备用于此等行为之物，或因应受刑罚处罚的行为所得之物，应予以没收。”我国1997年修订刑法后，有观点认为第64条为保安处分：只有将没收违法所得作为保安处分或者行政措施，才能没收任何人的违法所得，从而实现刑法的公平正义[17]。

上述保安处分说值得商榷，将追缴界定为保安处分，既缺乏刑法规定支持，在刑法理论上也存在较多的逻辑风险。其一，凡是认可保安处分的，均应当在刑法中予以明确规定，需要确立与罪刑法定原则类似的保安处分法定原则[18]。我国刑法目前对保安处分本身及其具体类型没有明确规定，对追缴的界定也无从谈起。其二，保安处分在刑法理论上存在较多逻辑风险，保安处分立足于人身危险进行认定和处理，脱离了以行为为基础的认定体系，在逻辑上容易导致主观归罪。将追缴界定为保安处分，难以摆脱片面认定违法所得、不当扩大追缴违法所得的弊端。

（三）混合说

持“混合论”者认为：不应将对违法所得的没收单一地归入刑罚或者保安处分，应当根据没收的性质和具体犯罪的内容规定来判断。如德国学者耶赛克认为，考虑到没收的目的，应当将其区分为刑法上的没收与安全上的没收两种类型：根据《德国刑法典》第74条第1款第1项规定，刑法上的没收是指对故意实施犯罪行为人或参与人的附加制裁；根据《德国刑法典》第74条第2款第2项的规定，安全上的没收才是保安处分，仅具有保护公民免受不法危害的防卫目的，不具有刑罚特征[19]。日本学者大谷实认为：追缴兼具刑罚与保安处分的特征[20]。我国台湾地区学者林山田也认为：没收虽属从刑的一种刑罚手段，但就其本质而言，没收在理论上实具刑罚、保安处分与类似刑罚的多面法律性质[21]。

上述混合说值得商榷，其实质倾向于刑罚说，也就难以摆脱刑罚说的不足。将追缴界定为兼具刑罚或保安处分的混合性质，不仅不能克服反而加剧融合了二者的不足。为此，需要对上述学说予以扬弃，将追缴违法所得的性质界定为单列后果，是较为妥当的理论模式。

二、境外立法借鉴

不依赖于传统定罪为前提的追缴违法所得，或者不将追缴违法所得作为刑罚处理的境外立法中，具有借鉴意义的是英国“民刑复合型”和德国的“三元并存型”理念与制度。

（一）英国“民刑复合型”理念与制度

英国刑法历来重视对犯罪的规定，而较为忽视对犯罪后果方面的适用规制，因而在其普通法与衡平法中缺少对追缴违法所得的规制。近年来，英国开始关注成文法的现实作用，在刑事领域制定单行成文法，追缴违法所得的制度也开始具有较为系统的成文法规定，其中《2000年违法所得追缴法》在追缴违法所得方面创设了“民刑复合型”理念与制度。

“民刑复合型”理念与制度包括对违法所得的民事追缴与刑事追缴两个部分。民事追缴是借鉴民事程序理念，将民事程序规则引入高级法院，由法官运用“优势证据标准”证明财产是否属于犯罪所得或将用于实施犯罪，从而将该类财产收归国有。在刑事追缴中，该法创造了“犯罪生活方式（criminal lifestyle）”的认定标准，即通过对被告人犯罪行为性质和特点的分析，判断该人对犯罪经济效益的依赖性。对于符合该认定标准的，将没收的范围扩大到被告人可能享用的一切非法收益，而不限于审判时特定犯罪行为的收益，这种收益被称为“一般犯罪行为的收益”。一旦对“犯罪生活方式”认定成立，在认定违法所得问题上法官可以推定被告人是依赖违法所得维持生计。该法还对违法所得进行了界定，认为通过犯罪行为获取的财产或者其获取与犯罪行为有关的财产，均为违法所得。不仅包括通过积极行为获取的经济利益，也包括因消极行为获取的利益，如因逃税获取的收益。为了防止被告人恶意转移违法所得，该法第9条还规定了“污点赠与”制度，对现行诉讼开始6年内被告为逃避追缴、充公或没收而恶意赠与财产的，仍可纳入追缴额范围。

从上述规定可以看出，英国《2000年违法所得追缴法》具有值得借鉴的两大特点：

其一，确认刑事追缴不是刑罚。英国《2000年违法所得追缴法》中规定，法院在对被告人决定处罚时应当将没收令（confiscation orders）所涵盖的财产数额排除在外，不在财产性处罚中予以考虑。这意味着财产性刑罚应当是在被告人向国家履行退还违法所得义务之后而受到的处罚，没收违法所得应当在科处财产性刑罚或处分（例如罚金、赔偿令、某些专门法律规定的没收处分）之前加以适用。通过这一规定，将刑事追缴与刑罚进行区分，确立了刑事追缴独立于刑罚之外的法律性质。这一立法特点也表明了刑事追缴具有实体法与程序法的双重意义：既具有刑法法律后果的实体意义，也具有刑事诉讼法专门处分措施的程序意义。该立法特点对我国具有较大借鉴意义，有助于我国同步完善《刑事诉讼法》与《刑法》在处理违法所得方面的制度规定。在我国修改《刑事诉讼法》，增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”后，学界有观点认为：“违法所得单独没收程序不仅仅是刑事诉讼的程序性规定，而且是我国刑事诉讼法新创设的一种实体制度。也就是说，我国的违法所得单独没收程序是集程序和实体为一体的法律规定……是在犯罪人未参加庭审的情况下对其涉案财产来源合法性进行甄别、认定和处理……其内容和《刑法》第64条的规定在本质上都是一样的。”[22]应当认为，上述观点过于乐观。我国修改《刑事诉讼法》后增加的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，在程序理念上有一定先进性，但在程序规则设计上仍不完备。至于认为该程序是一种实体制度，甚至与《刑法》第64条的规定在本质上相同，则更无从谈起。

其二，对违法所得予以适度扩大推定。英国《2000年违法所得追缴法》对于违法所得的适度扩大推定，将被告人在一定时间内的开销视为可追缴资产范围。在传统刑法原理和立法规定中，普遍认为可追缴资产的范围应当是行为人通过犯罪取得的收益，或者其他依法应当追缴的物品或利益，其均属于通常意义上的财产、物或财产性利益，属于正的财产、物或财产性利益；而开销通常指的是为生活或其他用途而支出的费用或债务，属于负的非财产、物或财产性利益，两者属于完全不同的存在类型。但英国《2000年违法所得追缴法》基于“不能让任何人从犯罪中获益”的立场，认为被告人在一定时期内的开销也属于被告人不应当从犯罪中获益的财产，从而将应当追缴的范围扩大到被告人在一定时间内的开销，充分涵盖了违法所得范围，能够更好地实现公平、公正。就上述特点而言，我国《刑法》第395条具有相类似的情形。该条内容是2009年《刑法修正案（七）》修正而来，其规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论……财产的差额部分予以追缴。”由此可知，对于国家工作人员不能说明来源的差额巨大的财产、支出，以非法所得论，这是在刑法中明确规定了对违法所得的扩大推定。这一条款是对认定和处理巨额财产来源不明罪的特别规定，以有效化解认定本罪时经常遇到证明巨额财产合法性的困难。这一推定规定模式具有较大的推广意义，可适用于违法性证明难度较大的其他腐败犯罪、网络电信诈骗犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等。

（二）德国的“三元并存型”理念与制度

现行《德国刑法典》自2017年重大修改以来，在追缴犯罪所得的传统立法基础上，汲取现代法治思维与理念，在立法语言上统一适用“追缴”概念，通过增设扩大追缴、第三人追缴、单独追缴等制度，创设了“三元并存型”理念与制度，在涉及违法所得处理的理念变革与制度发展方面取得重大突破，对其他国家或地区立法产生了重大影响，也对大陆法系刑法有关学说产生了重大影响。

“三元并存型”指的是扩大追缴、第三人追缴、单独追缴等三种追缴理念与制度。所谓扩大追缴，是指相对于一般的犯罪所得没收而言。就一般追缴而言，追缴对象是本案违法所得，扩大追缴则是追缴本案外的违法所得，也就是在本案的犯罪所得外，对于源自其他违法行为的犯罪所得，在本案一并宣告追缴。所谓第三人追缴，是对犯罪行为的实行者或共犯以外的第三人，由于某种原因而取得犯罪所得或违法所得，依法予以追缴的制度。单独追缴，又称独立追缴或单独宣告追缴，指的是对于无法取得有罪判决或者依法不能进行有罪判决时，依法对于特定物或者替代价值进行追缴。

从上述规定可以看出，德国立法具有值得借鉴的两大特点：

其一，将单独没收措施与刑罚、保安处分并列。德国在2017年修订《刑法典》，最大变化就是将单独追缴措施与刑罚、保安处分并列，将德国传统的刑罚与保安处分两元体系变为单独追缴措施、刑罚与保安处分三元体系，将传统的刑罚一节变为“行为的法律后果”，给犯罪（行为）的法律后果、追诉时效等带来了重大变化，间接地对犯罪认定也带来重大启发。德国刑法学者很早即指出：“立法者将追缴和没收中性地表述为“措施”（Massnahmen，第11条第1款第8项），由此来表明，它既不是指刑罚，也不是指矫正及保安处分，而是指独立的制裁。”[23]

其二，统一立法表述，适用“追缴”概念。德国2017修订前的《刑法典》同时规定了追缴与没收两个概念，而且在没收的具体规定上，又区分为没收犯罪所得与没收犯罪物。从其立法技术上看两者似乎不同，但实际上却经常难以区分，存在相当程度的矛盾与混乱，令人难以准确理解并适用。这一情形与我国目前立法较为相似。因而，德国立法机关在2017年修订《刑法典》时，果断对立法技术进行调整，将该部分的立法语言统一规定为“追缴”。我国现行刑事法律、司法解释中存在没收、追缴等法律范畴的混用、误用，尤其是在《刑法》第64条、《刑事诉讼法》第298条等重要法律规范中，也存在相当程度的混用。

三、“单列后果说”的法律定位与意义

当前，腐败犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、网络犯罪等复杂犯罪类型体现出法益多元化、行为复合化、危害拟制化等特点，导致对上述类型违法所得的追缴出现了行为与违法所得分离、行为人与违法所得分离，涉案财物是否属于违法所得的产权属性、性质不明等问题[24]，原有刑法理念与制度理当做出回应。从历史演变过程和接受范围看，追缴呈现出刑法专属效果的趋势，并且对刑事单列后果说的认同越来越多。因此，没收违法所得的法律定位既不能是刑罚、保安处分，也不应是兼而有之的混合，应当确定为刑事单列后果。

（一）有利于刑事法治的统一与权威

统一是法治的基本要求，在统一的前提下才能存在法治的权威。法治的统一在部门法关系上体现为法秩序的一元或者统一，“所谓法秩序的统一性，是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应做出相互矛盾、冲突的解释。”[25]学界较为关注刑法与其他部门法之间的法秩序一元或多元问题，并由此展开法秩序一元或多元化立场下的刑法体系以及刑民交叉、刑行交叉问题的研究[26]。然而，近来刑事诉讼法的立法新变化却开始表明：也需要关注相近部门法体系内的法治统一或法秩序一元问题，特别是由于刑事诉讼法的修改客观上已经领先于刑法，实际上造成了刑事部门法内法秩序不统一，并直接影响了刑事法治的统一与权威。这一变化集中体现为两个特别程序：2012年刑事诉讼法修改增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，以及2018年刑事诉讼法修改增加了“缺席审判程序”，上述修改集中应对一个重大刑事法问题：即行为人死亡后是否可以追究责任、如何追究。对此，一方面立法者做出了肯定回答，即在上述法定特定情况下可以追究行为人的刑事责任，但另一方面立法者却没有考虑刑事法治的统一，未同时对刑事诉讼法或刑法的有关规定作出修改，造成了现有刑事法体系内部出现了法秩序不统一的情况。其一，现行《刑事诉讼法》第16条明确规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪……（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。”对此，即使认为上述特别程序规定具有优先适用效力，仍不能从根本上解决刑事诉讼法内部的法秩序统一问题。其二，上述刑事诉讼法新修改的规定从刑法理念上对传统观点具有较大冲击。刑法传统观点一致认为：对犯罪行为的惩罚、对行为人的预防，都以现实的行为人存在为前提，当行为人已经死亡的情况下，则不能追究其刑事责任。然而根据刑事诉讼法现有规定，死亡已经不是免除刑事责任的根据。行为人即使已经死亡，仍可以被追缴违法所得及其他涉案财产，通过缺席审判追究刑事责任。如果不承认追缴作为刑事单列后果的法律定位，将无法妥当调适刑事法内部法秩序统一的重大问题，并将最终影响刑事法治权威。对此，应当考虑对人的刑事责任追究与对物的刑事责任追究相分离的刑事后果体系。对物的刑事责任追究，不需要以行为人的存在为前提，而只需要以行为的存在为前提。当行为人已经死亡，或者存在不承担刑事责任的法定情形，仍然可以追缴其违法所得，将违法所得的追缴认定为刑法规定的单列后果，以此保障刑事法的法秩序统一与权威。

（二）有利于发挥现代刑法预防功能

惩治与预防疑难复杂犯罪的有效性高度依赖于刑法立法制度，我国历次刑法修正案不断强化对腐败犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、网络犯罪等疑难复杂犯罪的惩治与预防，对上述犯罪的主客观要件、罪名体系、监禁方式等做出细致规定。但同时需要关注的是：通过不断细化定罪条件、强化刑罚措施的模式来惩治与预防疑难复杂犯罪的边际效益将可能逐渐衰减，因此需要考虑从定罪量刑以外的其他刑法领域里，寻找能够提升惩治与预防疑难复杂犯罪的有效性的理念或制度措施。完善对违法所得的追缴制度，并明确刑事单列后果的法律定位将能够大幅度提升惩治与预防疑难复杂犯罪的有效性，推进我国刑法惩治与预防犯罪的功能发挥。

四、“单列后果说”的展开与适用思路

将违法所得确认为属于刑事单列后果，同时兼顾追缴与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的均衡，需要从以下思路予以合理构建。

（一）符合罪刑法定原则

不论是刑法立法或者刑法解释，都应当始终遵循罪刑法定原则，将追缴违法所得作为单列后果也当然应符合罪刑法定原则。追缴违法所得作为单列后果的“单列”之意，主要是与传统以定罪为前提的刑事责任追究模式予以有效区分，对该后果的承担应不以定罪为前提。“有犯罪才有刑罚、无犯罪则无刑罚”是近代刑法定型以后得到公认的重要法谚，也是罪刑法定主义占领各国刑法典的当然之意，近代刑法体系已经形成以肯定型表达为基础的犯罪—刑罚模式，犯罪与刑罚成为相互依存、不可分离的伴生范畴。然而，进入现代社会后，有的国家立法开始反向思考否定型表达：在没有犯罪成立的情况下是否可以存在刑罚或者其他法律后果，如果存在将如何阐释其在现代刑法中的位置。开始在刑法中规定作为刑事单列后果的追缴，如现行《德国刑法典》第73条“刑事违法所得没收”规定：“（1）正犯或共犯实行刑事违法行为，因实行该行为或自该行为而有所得的，法院应对其宣告没收……（2）没收宣告的效力涵盖衍生的利益或孳息。”[27]在刑法立法中明确规定了针对刑事违法行为而不是犯罪行为所得的没收。这表明：罪刑法定原则在现代社会中应当继续得到严格遵循，在追缴违法所得作为单列后果的情形中，也可以成为支持其称为法定后果的原则来源。

我国当前在刑事诉讼法中规定了专设的违法所得没收程序与行为人死亡后的缺席审判程序，然而在作为刑事诉讼法适用基础的刑法里，却并未明确规定追缴不以定罪为前提。在刑事诉讼中的追缴实际上只能以未定罪为前提，尤其是在行为人已经死亡的情况下。此时的追缴以未定罪为前提，并没有违反罪刑法定原则，从逻辑上看罪刑法定原则适用于定罪与刑罚，而不一定适用于非刑罚的刑事后果。如果从法秩序统一的角度看，也可以认为罪刑法定原则是适用全部刑法内容的准则，理当适用于追缴的刑事单列后果。

（二）符合罪刑均衡原则

罪刑均衡原则要求犯罪人承担的刑事后果与其不法或责任的轻重相匹配，将追缴违法所得作为单列后果也要求与犯罪人的不法或责任轻重相匹配。对此可以从实体和程序两个方面予以展开：在实体上，对于法定不能承担责任的不法行为、法定推定所形成的违法所得，也应当予以追缴，例如：不满14周岁的人贩毒违法所得、刑法第395条的不能说明来源的差额巨额财产等；在程序上，给予违法所得相关利害关系人充分的知情权、抗辩权，保障追缴违法所得的程序正义。

追缴违法所得作为单列后果的承担应当与同时适用的罚金、没收财产刑等适当区分，特别是对同一行为人追究刑事责任时，应当考虑该行为人实施多个不法行为后是否构成犯罪的不同情况。如同一行为人实施多个不法行为，有的违法所得已经查清或者得到行为人的认罪认罚知情同意和具结，有的违法所得尚未查清时行为人已经死亡或者逃匿的，应当对上述情况分别处理，不能认为刑事责任总归是归责于同一行为人而混淆不同刑事后果的适用归属。对于同一行为人的违法所得全部适用追缴时，也应当符合现实，即只能针对现实现有的违法所得实施追缴，而不能附加超出现有范围的后续无限追缴；应当符合比例原则，即只能针对与违法所得相当的资产进行追缴，不得对违法所得另行产生的超出孳息或通常衍生利益的部分进行没收。

（三）应统筹刑法总则与分则规定

其一，将追缴违法所得作为“单列后果”在《刑法》总则中明确规定，将该内容与其他刑事措施予以区分。我国现行刑法中对“追缴”一词的规定使用较为混乱，应当将“追缴”明确规定为针对违法所得的专用刑事措施。这一情形集中反映在《刑法》第64条的第一句和最后一句的表达矛盾中，即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴”与“没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。该条最后一句的“没收”实际上包括第一句的“追缴”，但由于该条中同时又规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，造成了立法表达混乱。对此，建议将该条最后一句改为“追缴或没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。此外，我国刑法中还有五处规定涉及“追缴”，分别是第53条、第201条第4款、第203条、第212条和第395条。除第395条外，建议将《刑法》中其他四处条款中的“追缴”改为“追征”，这就既符合刑法规定的统一性，也符合“追征”用语的国家强制执行性质。同时，建议对《刑事诉讼法》的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，将“没收”修正为“追缴”，与刑法规定相一致。

其二，适时修改刑法总则有关规定，明确对特定违法所得的追缴可以不受一般的追诉时效限制，对特定违法所得的追缴适用更长的追诉时效期间。追缴违法所得作为单列后果，并不是对不法行为的惩罚，而是对违法所得状态的不认可，因而可以不受一般追诉时效限制。我国对于腐败犯罪坚持“零容忍”的刑事政策，对于早期腐败犯罪形成的腐败存量，主要表现为腐败违法所得形成的腐败资产，即使其罪行可能已超过一般的追诉时效，对其违法所得也应当予以追诉。同时对其追缴经常受到跨境转移资产的困难，也需要适用更长的追诉时效。建议将我国刑法中涉及腐败犯罪的违法所得追缴，其追诉时效延长到30年。

其三，准确适用修改后刑法分则有关行为定罪的具体规定，明确对“自洗钱”行为所得、第三人故意掩饰隐瞒违法所得等可以适用追缴。在《刑修（十一）》未通过之前，我国对洗钱罪的认定与处罚经常面临两难境地：一方面根据我国刑法规定对转移到境外的违法所得只能追究上游行为的责任，并以此为依据与其他国家合作追缴未定罪的违法所得，却难以符合“双重犯罪原则”；另一方面如果对转移到境外的违法所得追究下游行为即洗钱行为的责任，并此为根据与其他国家合作追缴未定罪违法所得，却由于我国没有明确规定“自洗钱”行为可以构成洗钱罪，导致无法追究该行为。因此，在《刑修（十一）》中明确规定对自洗钱可以构成洗钱罪，对自洗钱构成洗钱罪后的违法所得也应当适用追缴。同时，司法实践中经常面临第三人故意掩饰隐瞒违法所得而无法进行追究的情况，因刑法立法和理论上基本认可只能在有效范围内追究故意掩饰隐瞒违法所得的责任，通常是故意掩饰隐瞒违法所得的直接第二人，而不是间接的第三人。因此，对第三人故意掩饰隐瞒违法所得的，也应当适用追缴制度。