农村产权改革视野下村民小组单位犯罪法律主体地位的探析与证成

刘天宏

武汉大学，湖北 武汉 430072

一、问题的提出

习近平总书记在中央政治局第二十一次集体学习时强调，基层党组织是贯彻落实党中央决策部署的“最后一公里”。而在农村基层治理和村集体经济的管理中，村民小组也可谓是农村以集体土地所有权为核心的集体经济管理的“最后一公里”。无论是基层治理层面，还是对集体土地管理的经济层面，村民小组都是乡村基层治理体系中最基本的治理单元[1]。然而，在国家进行农业税费改革后，乡镇和村级组织下放给村民小组协助完成的治理任务日趋减少，村民小组合法性逐渐弱化，一些地方甚至撤销了村民小组长[1]。部分地区也在积极探索，将原有的村民小组模式变为适应当地农村自治的组织模式，比较典型的有湖北秭归的村落自治、广东清远的自然村自治、四川都江堰的院落自治等[2]。

不可否认的是，村民小组在我国当下农村社会治理和农村集体财产管理制度下，仍然扮演重要角色。2018年中央一号文件强调：“推动乡村治理重心下移，尽可能把资源、服务、管理下放到基层。继续开展以村民小组或自然村为基本单元的村民自治试点工作。当前在农村尚未完全建立起村集体经济组织的现状下，村民小组对本组集体土地和财产管理的地位也是不可取代的。”然而，在涉农土地犯罪的司法实践中，司法机关对于村民小组集体讨论决定滥伐林木、非法占用农用地和非法转让土地使用权的案件，往往在犯罪主体这一问题上意见难以统一。有的司法机关认为村民小组依法可以成为单位犯罪主体，有的司法机关却认为其并不适格，应当追究相关自然人的刑事责任，还有的司法机关认为可以追究村民委员会或其他组织的刑事责任。分歧的根本原因并不在于对刑法的理解适用出现偏差，而是由村民小组在历史发展中的法律地位混乱以及功能混杂（行政与经济职能兼具）所导致的。在法律和司法解释尚未对村民小组是否可以成为单位犯罪主体做出明确规定前，有必要从基层自治、农村产权及单位犯罪视角梳理和辨析村民小组的（刑法）法律地位、属性以及其与村民委员会及村集体经济组织的关系，从而使得司法机关可以在适用刑法时统一裁量标准，合理确定涉农村土地犯罪中的单位及自然人责任。

二、村民小组作为单位犯罪主体适格性的实践诸相

司法实践中，对于村民小组是否可以成为单位犯罪的适格主体分歧很大，不同地区的法院及同一地区的法院和检察院意见亦不相同。本文以非法占用农用地罪、非法转让、倒卖土地使用权罪和滥伐林木罪相关案例为研究对象，在收集和整理具体案件中发现对于村民小组是否可以成为单位犯罪主体主要有两种意见，可概括为单位犯罪肯定论、单位犯罪否定论。

（一）单位犯罪肯定论

村民小组可以成为单位犯罪适格主体的观点，本文称为单位犯罪肯定论。如在丰城市秀市镇秀市村委会黄家村民小组、黄云飞非法转让、倒卖土地使用权一案中，检察院和法院均依法认定，黄家村民小组构成单位犯罪，并判处罚金①参见江西省丰城市人民法院（2019）赣0981刑初615号判决书。此类案件还可见广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804刑初66号判决书、（2020）粤0804刑初111号。而在高晓正非法转让、倒卖土地使用权罪一案中，法院肯定了涉案村民小组可以依法成立单位犯罪，“基于转让土地使用权的决定系该村集体讨论决定，所收取款项均用于修路等村集体事务，具有单位犯罪属性，但因公诉机关并未就此提出指控，本案不予涉及。”②陕西省西安市长安区人民法院（2020）陕0116刑初300号判决书。肯定单位犯罪属性但以公诉机关未起诉为由的还有福建省长汀县人民法院（2018）闽0821刑初191号判决书。从而只追究了相关自然人的刑事责任。有的法院不仅肯定了村民小组单位犯罪的适格主体资格，还在判决书中进行了详细说理论证。其认为，尽管村民小组在文义上并不属于《刑法》第三十条规定的单位犯罪主体，但是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织。因此，对于非法转让、倒卖土地使用权罪的单位也可以依照该解释，认定村民小组为单位犯罪主体。此外，单位犯罪中单位的认定不应以是否具有法人资格为依据，应当以单位是否可以成为独立核算单位为标准③参见广东省广州市海珠区人民法院（2009）海刑初字第397号判决书。。有的司法机关虽然并不承认村民小组的单位犯罪主体资格，但仍然在判决中认为，本案的犯罪行为是经村民小组集体同意，且被告人主观上是为小组谋取利益，从而酌情对被告人从轻处罚，再审法院也维持该判决意见④参见云南省高级人民法院（2011）云高刑再终字第5号判决书。。

（二）单位犯罪否定论

与村民小组可以成为单位犯罪适格主体针锋相对的观点认为，村民小组由于不符合《刑法》第三十条单位犯罪的规定，因此在村民小组集体决定实施涉土地犯罪行为时，只能追究相关自然人的刑事责任，对于村民小组不是适格的单位犯罪主体的判决理由又各不相同。在兰建立、王邦血非法转让、倒卖土地使用权一案中，法院审理认为：“村民委员会、村民小组在我国法律体系中具有特殊的主体地位，且不在《刑法》第三十条列举的单位犯罪的主体之内，依照罪刑法定的原则，村民小组不构成单位犯罪的主体。”⑤河南省卢氏县人民法院（2018）豫1224刑初105号判决书。而在谢夕彬滥伐林木一案中，法院则以村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村民小组是村民委员会的组成部分，村民小组不符合《中华人民共和国刑法》《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》关于单位犯罪主体的构成要件为由，否定了村民小组的单位犯罪主体地位。该法院还认为，在本案中，村民小组集体决定采伐林木卖出的收入由成员共同分配而不是归该小组所有，不符合为了单位利益这一单位犯罪的构成要件⑥参见重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112刑初1743号判决书。。此外，还有的法院虽否定了村民小组单位犯罪主体地位，但是并没有给出具体的论证过程和理由⑦如广东省汕尾市城区人民法院（2019）粤1502刑初第66号判决书、山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683刑初395号。。

（三）对立观点及理由梳理

赞成与反对村民小组作为单位犯罪适格主体是司法机关在办理案件中的两大基本态度，背后的原因复杂多样，本文归纳如下：认为村民小组可以成为单位犯罪主体的理由主要有四点：第一，从单位犯罪的主体特征看，“我国的单位犯罪不同于国外刑事立法中的法人犯罪。单位犯罪中的单位，既包括法人，也包括非法人组织。”[3]村民小组作为我国法律规定的非法人组织可以成为单位犯罪主体；第二，从村民小组自身属性看，我国村民小组是人民公社解体后，农村集体经济组织建立完善前，代为管理农民集体所有财产的独立于村民委员会的组织，拥有独立财产，可以独立承担责任（民事责任和刑事责任），且可以在诉讼中成为独立的原告或被告参与诉讼[4]；第三，从单位犯罪本质看，非法转让、倒卖土地使用权等犯罪行为是全体小组成员一致同意的产物，且所得利益归小组成员共同享有，在整个犯罪过程中体现了单位意志，利益也归单位享有，如只让其中自然人承担责任，则与法不合；第四，从法律依据上看，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”从而肯定了村民小组作为刑法中单位的资格。反对村民小组作为单位犯罪主体的理由主要有四点：第一，从法律依据上看，《刑法》第三十条并无规定村民小组可以成为单位犯罪主体，且《意见》中尽管规定了村民小组属于“其他单位”，但该单位与单位犯罪中依法承担责任的单位性质并不一致；第二，从村民小组自身属性看，其是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，是村民委员会的下设机构[5]，不能依法成为单位犯罪主体，也不能独立承担责任（民事责任和刑事责任）参与诉讼；第三，依据公安部（公复字〔2007〕1号）《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》，村民委员会不属于《刑法》第三十条列举的范围，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。按此规定，那么属于村民委员会之下的村民小组就更不构成单位犯罪主体；第四，经过村民小组一致同意的犯罪所得收益归小组成员共享分配而非单位所有，不属于为了“单位的利益”。

总结以上关于村民小组是否成立单位犯罪的理由发现，村民小组能否成为单位犯罪的适格主体并非完全是刑法问题，更是一个在我国农村产权改革和基层自治大背景下的农村治理问题，对于村民小组性质、其与村民委员会的关系以及村民小组的利益归属问题必须从历史视角出发，结合我国农村产权改革和基层治理进行阐释。

三、村民小组法律地位的溯源与厘清

（一）农村产权改革视野下村民小组的历史地位演进

探析村民小组在农村治理和农村集体财产管理中的角色和法律地位必须将其放在历史的大背景下。在我国，由于土地与农村和农民的紧密联系，农村集体财产法律制度与集体经济组织的演变都是以土地归属问题为核心而展开的。大致经历了土地个人私有—互助组（社）—合作社—人民公社—生产队所有制—村集体经济组织所有制（尚不完善）。第一阶段，为了实现“耕者有其田”，我国于1950年6月正式通过《中华人民共和国土地改革法》，在全国进行土地改革，将土地所有权直接分配给农民个体所有，国家通过收取赋税获得利益，这一时期，土地所有权属于私人所有性质，然而土地私有存在经营规模小、无法发展采用新技术、抵御自然灾害能力较弱而在农民之间逐渐发展起自愿联合的互助社，以自愿互利为原则，实行劳动和生产资料之间的互换，是具有集体性质的劳动组织[6]。然而互助社尚属于自愿互助型组织，是一种非官方的较为松散的组织形式，并不涉及到生产资料和土地的归属问题。第二阶段，为解决互助社发展过程中的个体经营与集体劳动之间的矛盾，全国各地陆续出现了合作社，保留农民对土地和生产资料的所有权，而将使用权折价入股，统一经营，收入按劳动和土地等生产资料分配，该组织与农村集体经济组织较为接近，是我国农村土地私有制向公有制的有效过渡形式[7]。第三阶段，1956年党的第八次全国代表大会第二次会议通过了“鼓足干劲，力争上游，多快好省地建设社会主义”的总路线。1958年8月29日，中央政治局通过了《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》，文件指出，“人民公社是形势发展的必然趋势……我们应该积极地运用人民公社的形式摸索出一条过渡到共产主义的具体途径。”由此掀起的人民公社化运动，是将土地和生产资料的所有权归公社所有，在乡村治理层面，产生了有中国特色的“政社合一”模式。而在村集体经济组织管理层面，则形成并奠定了我国当前农村集体经济组织雏形与格局的“三级所有，队为基础”，即由公社、生产大队、生产队三级分别对生产资料和土地享有所有权的集体所有制。其中生产队便是本文所讨论的村民小组前身。第四阶段，人民公社解体后到家庭联产承包责任制的确立施行，我国三级所有的整体格局并未改变，而是将行政职能与经济职能分开，从而产生了乡镇政府、村民委员会及村民小组，实现了“政社分开”。在农村集体经济管理上仍然是三级所有结构即土地归乡（镇）、村和村民小组农民集体三类所有权主体所有⑧《中华人民共和国民法典》第二百六十二条：对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会依法代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组依法代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。。而“农民集体”在法律上并不是一个确定清晰的概念，而是一定范围内农民个体的集合，对于集体财产的归属主体，理论上应当归属于农村集体经济组织，“但是，我国农村各地的情况千差万别，有些集体经济组织根本就没有‘形式上的组织’。”[7]有的村民小组集体经济发达，因此设立集体合作社等经济组织，有的则没有设立[8]。存在集体经济组织的情况下，名称也各不相同，如经济联合总社、经济联合社、经济合作社、股份合作经济联合社、股份合作经济社等不一而足[9]。因此，我国当前集体经济组织职能往往由村民小组代行。实际上，代行效果显著，有学者对湖北农村实地考察后指出：从调查结果来看，只有8.60%的受访农户反映本村具有独立的农村集体经济组织，而91.40%的受访农户反映村委会（也包括村民小组）取代了本村的农村集体经济组织。村委会及村民小组与农村集体经济组织功能合一的情况基本为受访者所认可[10]。村民小组代行集体经济组织所有和管理集体财产职能可以说是在人民公社解体后、集体经济组织尚未建立完善前的过渡形态，实际上是不可或缺的重要阶段。

（二）村民小组与村民委员会、农村集体经济组织的关系梳理

在单位犯罪否定论中，有一种观点被多数判决支持，即村民小组是村民委员会的下设机构（部门），而村民委员会是基层群众自治组织，并非《刑法》中第三十条规定的单位，因此村民小组自然不是单位犯罪的适格主体。村民小组与农村集体经济组织的关系错综复杂，这导致在司法实践中究竟由村民小组亦或是村集体经济组织承担刑事责任不明。因此，必须梳理并明确村民小组与村民委员会以及农村集体经济组织的关系。

村民小组与村民委员会是互不隶属、相互独立的基层群众自治性组织。根据我国《村民委员会组织法》第二十五条规定，人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会是村民委员会的下设机构。之所以司法实践和理论中误认为村民小组是隶属于村民委员会的下设部门，主要是基于《村民委员会组织法》第三条第二款之规定，“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。”从历史演变过程看，村民小组与村民委员会是从人民公社时期的“三级所有，队为基础”中的生产大队和生产队演变而来，在人民公社解体后，村民委员会逐渐取代生产队的行政职能，而村民小组则逐渐取代生产队。尽管在人民公社时期，生产大队对生产队可以直接干预（计划经济时代的产物），具有一定管理关系，但是在人民公社解体后，取代生产大队的村民委员会（一般相当于行政村）与各村民小组（一般相当于自然村）之间不再是行政隶属关系。解读《村民委员会组织法》会发现村民小组同样是独立的一级村民自治组织。该法第二十八条明确规定了村民小组有自己议事决策的村民小组会议，可以依法讨论决定村民小组的集体所有土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项。由此可见，村民小组是比村委会层次低的自治组织，而不应视为村委会的下级或附属机构[11]。

村民小组是村集体经济组织尚未建立完善的过渡形态。我国《民法典》第二百六十二条第一款第二项规定“分别属于村内两个以上农民集体所有的（土地、森林、荒地等），由村内各该集体经济组织或者村民小组依法代表集体行使所有权。”此处对土地等所有权的归属主体是集体经济组织或村民小组，用“或”连接前后两个要素，是一种选言式表述，要求“或”的前后两项相同或等价。也就是说，法律认为村民小组和村集体经济组织均可依法享有集体土地、森林等所有权。此种立法技术在其他法律中也有体现，如在《农村土地承包法》第十二条规定：“（农村集体土地）已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”国土资源部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》也规定：“属于村民小组集体所有的土地应当由其集体经济组织或村民小组依法申请登记并持有土地权利证书。”从以上规定不难看出，在村集体经济组织尚未成熟完善前，村民小组与集体经济组织是同时存在的并行关系，村民小组实际上是在发挥着集体经济组织的经济职能，当前我国部分农村地区进行产权改革也是以村民小组为基本单位建立农业经济合作社[12]。但在集体经济组织已经存在且健全的情况下，村民小组则应当只行使除经济职能外的其他职能。

（三）法律地位归正：独立于村委会代管农民集体财产的非法人组织

村民小组的法律地位必须结合其农村产权改革和基层自治的历史进程评价。结合上文分析及我国《村民委员会组织法》《民法典》等法律规定，村民小组应当是独立于村“两委”，并代管农民集体财产的非法人组织。

第一，村民小组是非法人组织，但有独立财产的村民小组可以依法享有民事权利能力、民事行为能力并独立参加民事诉讼。我国《民法典》明确将村民委员会和村集体经济组织规定为特别法人并且规定：“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”然而对于村民小组的法律地位并未从正面加以规定。本文认为，村民小组符合《民法典》中非法人组织特征，其虽不具有法人资格，无公章，但是只要具有独立财产（代管集体财产）依然可以成为适格的民事主体，享有民事权利能力、行为能力和独立参加民事诉讼的能力⑨《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十八条规定：村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》也肯定了村民小组具有独立的诉讼能力。。

第二，村民小组是独立于村民委员会的非法人组织。上文已经分析，村民小组并非村民委员会下设的职能部门或内部机构，其是独立于村民委员会的兼具行政与经济职能的基层群众自治组织，有人将村民小组与村委会的关系理解为协助关系而非隶属[11]，本文赞同。应当看到村民小组在农村治理中发挥的重要作用，1987年《村民委员会组织法》并未赋予村民小组以实际职权和法律地位⑩1987年版的《村民委员会组织法》中只在第十五条简单地规定：村民委员会可以分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。，中国在当时形成了乡—村二级治理结构。而二级结构随着农民决策权、自治权的需求不断提升，农村公共设施和公共服务力度加大，已经不能满足农村基层自治现状。这其中村庄规模过大和治理单元与产权所有、调整单元不一致的矛盾都促使我国农村治理必须转向乡—村—组三级结构。

第三，村民小组是代管农民集体财产的非法人组织。代管即代替所有者进行管理，村民小组从理论上而言只是具有行政属性的基层自治组织。其从兼具行政与经济职能的生产队演变而来，后来村民小组负责行政、公共事务而并无专门管理原本生产队财产的经济组织，这是村民小组代为管理本组集体财产的历史原因与现实基础。集体产权归村民小组也是中国大部分农村地区的实际做法[13]。从法律层面看，如《民法典》第二百六十二条、《农村土地承包法》第十二条、《土地管理法》第十一条都明确规定村民小组有权代管本组的集体财产，这也与我国目前尚未建立和完善农村集体经济组织的地区实践中，由村民小组代管集体财产的实际相符合。当然，在已经建立农村集体经济组织的地区，村民小组则不应再享有所有和管理村组集体财产的权限。

四、村民小组单位犯罪适格性的特征、要素与司法适用

前文已经通过历史回溯和规范分析得出了村民小组是独立于村委会代管农民集体财产的非法人组织。在这一法律地位的基础上，本文认为村民小组在原则上符合我国《刑法》第三十条单位犯罪的主体构造，可以依法承担刑事责任。单位犯罪是相对于自然人犯罪的范畴，国外刑法理论称为法人犯罪。单位犯罪有其自身区别于自然人犯罪的特征和成立要件。村民小组符合我国刑法单位犯罪的主体特征，当犯罪行为体现单位（村民小组）的整体意志，且犯罪所得收益归单位全体成员或大多数成员享有时，村民小组依法应当对犯罪行为承担刑事责任。

（一）村民小组作为适格单位犯罪主体的特征

本文认为，村民小组具备单位犯罪中单位的基本特征即法定的形式特征（合法性）、实质的独立性特征（独立性）以及拥有一定财产或经费且能够独立核算的特征（经济特征）[11]关于单位犯罪的特征有不同的观点，但基本形成共识的特征是：单位应当具有合法性、（相对）独立性、一定的经费财产。。

第一，村民小组依法属于《刑法》中的“单位”。我国《刑法》第三十条将单位犯罪的法定主体限定为“公司、企业、事业单位、机关、团体”五类，并无村民委员会或村民小组这一类自治组织主体。因此，有学者认为，村民委员会等自治组织依法不属于单位犯罪所规定的主体[14]。部分判决书在否定村民小组作为单位犯罪主体承担刑事责任时也是以此为理由[12]如在严某甲等非法转让土地使用权案，法院认为村民小组不属于《刑法》第三十条规定的单位犯罪的”公司、企业、事业单位、机关、团体”五种主体范畴，原判认定上诉人严某甲等九名自然人构成非法转让土地使用权罪并无不当，该上诉意见于法无据。参见福州市中级人民法院（2016）闽01刑终818号判决书。。反对观点认为村民小组属于刑法规定的单位。而最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中将单位的范围进一步扩展为包含单位的分支机构、部门。从以上司法文件可见，单位犯罪的主体范围逐渐实质化和扩大化，村民小组作为《村民委员会组织法》《民法典》等国家法律认可的主体，属于刑法中的单位，现阶段可以将其通过解释归类于刑法中的“团体”。

第二，村民小组具备单位的独立特征，独立性是单位的实质特征，也有学者在界定单位时称为相对独立性[15]。只有（相对）独立的单位才能够独自决策、独立实施犯罪行为且独立承担责任。单位主体的独立性，更多地存在于单位的利益结构、议事程序、执行程序之中[16]。某行为只有为了单位利益，以单位的决策程序或议事规则做出并执行，才能区别于自然人的行为和意志，上升为单位的整体意志。可以认为，独立性是单位具备刑事责任能力，依法承担刑事责任的基础。而村民小组是独立于村委会和村民个体的自治组织，具有村民小组会议的独立决策机制，可以以自身名义对外承担民事责任，符合单位的独立性特征。

第三，村民小组具备单位的物质条件及经济特征。独立的财产是单位依法承担刑事责任（罚金）的前提条件，“单位若无可供执行的财产，不具备缴纳罚金的能力就不具有实质上的刑罚能力，因而不能成为刑法上的犯罪主体。”[17]《纪要》中也将独立的财产作为识别法人分支机构是否为单位的重要依据。村民小组作为代管集体经济组织财产的组织，依法拥有独立的财产，包括土地等资源性资产以及其他经营性资产、非经营性资产、捐助资产等且能够独立核算，符合单位的经济性特征[13]村民小组的财产来源和责任承担具体可参见农业农村部《农村集体经济组织示范章程（试行）》第四、五条。。

（二）村民小组中单位意志的判断要素

单位犯罪与自然人犯罪中最大的区别在于犯罪行为是否体现单位意志，围绕单位意志又形成了不同的单位意志判断要素，单位的行为和意志见诸于单位内的自然人，因此，何种自然人之行为与意志可上升为单位意志是重要问题。对此，《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》（下称《解释》）和《纪要》认为是否以单位的名义、利益的归属是影响单位犯罪成立与否的要素。此外在理论与实务界还存在为了单位利益和单位集体决定或负责人决定并重说[18]。以上可见，辨识单位意志的因素主要有：是否以单位名义、利益是否归单位所有、是否为了单位的利益以及是否经过单位决策程序表决。因“以单位名义”“为单位利益”等形式化标准难以准确把握行为的性质，必须对其进行实质理解[19]。本文认为，是否以单位名义并不是单位意志的必要条件，利益是否归属单位（客观）为是否为了单位利益（主观）的主观外化与客观表现，决定单位意志的因素应当为是否经过单位决策程序和利益是否归属于单位。

第一，是否以单位的名义实施犯罪行为不是单位意志的必备成立要素。《解释》中明确规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”尽管国外刑法要求成立法人犯罪必须以法人名义做出犯罪行为[20]，但在我国司法实践中，部分案件的行为人往往以单位名义为个人谋取私利而事后辩称是单位犯罪，这种情况显然未体现单位意志。

第二，是否经过单位的决策表决程序是单位意志是否成立的重要依据。单位的意志之所以与单位内部的自然人意志不同，原因在于单位有自身的决策机制和表决制度。单位意志与单位组成要素的成员意志相互联系、相互协调，通过一定方式形成[21]。既不能将单位内部自然人的意志直接视为单位意志，也不能将单位成员个人意志简单叠加视为单位意志。就村民小组这一单位来说，转让村集体土地使用权属于涉及全体村民利益的重大事项，村委会负责人及村委会均无权决定[22]。其意志应当经过《村民委员会组织法》规定的村民小组会议形成，对于非法转让土地使用权和滥伐林木等犯罪行为，经过村民小组会议表决由小组长或其他村民具体实施的行为可以归于小组本身。当然，由于集体土地的特殊所有性质，小组长并不同于其他单位犯罪的总经理、公司高管等可以直接代表单位，其行为和意志如未通过小组会议表决，不能上升为单位意志，即使不考虑农村集体土地的特殊性质，将单位负责人决定视为单位意志的做法也已经为一些司法裁判所不采[23]。此外，如小组会议决议在被隐瞒欺骗的情况下做出，意志存在重大缺陷，此时仍不能将该种决策视为村民小组单位意志[14]小组会议被欺骗的案例见：云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2015）楚中刑终字第147号判决书。。

第三，利益是否归单位享有是判断是否为了单位利益的关键。在本文看来，利益的归属是为单位谋利还是谋个人私利的客观判断标准。是否是为了单位利益是一个主观问题，不易证明，而利益归属则是客观事实问题。司法实践中，区分私分国有资产罪和私分罚没资产罪与贪污罪的关键在于国有资产和罚没资产去向。单位行贿和个人行贿的判断标准是违法所得归属。具体到本文讨论的村民小组，如非法转让、倒卖土地使用权、滥伐林木以及非法占用农用地的违法所得归属于村民小组所有或分配给村民小组的全体成员、多数成员，则可以判断行为人主观目的是为了单位利益。

（三）村民小组作为单位犯罪主体的司法适用

依据本文观点，在涉农土地犯罪案件的办理过程中，应当坚持原则上村民小组作为单位犯罪的主体承担刑事责任，但在例外的情况下，不应承认村民小组的单位主体资格，依法追究村民小组长等责任人员的刑事责任。

第一，村民小组是独立于村民委员会依法成立的代管其所对应的农村集体经济组织财产的自治性组织，原则上是刑法中的单位，可以以自身名义和财产承担刑事责任。

第二，当涉案的非法转让、倒卖土地使用权、滥伐林木、非法占用农用地等行为经过村民小组全体成员依照小组会议表决通过，最终违法所得收益归小组享有或分给小组全体或多数成员时，村民小组依法应当承担刑事责任。

第三，当村民小组组长或小组内其他成员以村民小组名义实施非法转让、倒卖土地使用权、滥伐林木、非法占用农用地等行为，但所得利益归小组长或少数人私分的，应当将此种情形认定为自然人犯罪，不是单位犯罪。

第四，当村民小组组长或小组内其他成员隐瞒重要信息或欺骗小组其他成员，即使非法倒卖、转让土地使用权、滥伐林木等行为经过小组会议表决，该决议仍然不能代表单位意志，不是单位犯罪。此外，村民小组组长个人擅自决定将本单位的林木滥伐、土地使用权非法转让，不能认定为单位意志，也不构成单位犯罪。

第五，当涉案村存在与村民小组对应的村集体经济组织时，由于村民小组只是在集体经济组织建立完善前代管财产的组织，此时应当将集体经济组织作为单位犯罪主体，依法追究其刑事责任。

此外，在追究村民小组的单位犯罪刑事责任后，对于其应当承担的民事责任也可以通过人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼的方式解决。最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，正式确立了刑事附带民事公益诉讼制度。该解释第二十条规定：“人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。”这一规定使得对村民小组提起刑事附带民事公益诉讼成为可能[24]。村民小组所涉罪名如非法占用农用地与滥伐林木等罪均涉及到破坏生态环境和资源保护。因此，通过检察院提起刑事附带民事公益诉讼的路径，不仅能够弥补罚金刑制裁不足，也能够实现对涉农土地犯罪行为的民事—刑事的综合一体化治理与衔接。