刑法中义务冲突的体系性反思与规范化重构*

申屠晓莉

（江苏大学 法学院，江苏 镇江212013）

一、引 言

刑事法中的义务冲突是指，“义务人同时需要履行两个或两个以上的义务，但根据当时的客观情形，只能履行其中一个义务”[1]。主流观点认为，冲突中义务人无法履行义务的行为不具有违法性，因而不构成犯罪。①通说观点参见陈兴良《教义刑法学》，北京：北京大学出版社，2014年，第405页；张明楷《刑法学（上）》，北京：法律出版社，2016年，第238-239页；周光权《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2016年，第222页；黎宏《刑法学总论》，北京：法律出版社，2016年，第162页。但是，作为一个超法规事由，义务冲突并没有获得我国司法实践的关注，也没有在理论层面得到重视，就目前我国刑法教科书对义务冲突的介绍而言，义务冲突理论还存在诸多尚未解决的问题，其中包括义务冲突的法律性质、正当化依据、规范构成体系等等。鉴于此，本文希望通过以下三个方面的讨论，明确刑法中义务冲突的核心问题：（1）对比义务冲突问题在三阶层犯罪论体系和我国传统四要件犯罪论体系中的地位，明确义务冲突的法律性质；（2）讨论义务冲突得以正当化的法理基础，阐明义务冲突阻却违法的根本原因；（3）选择合理的解释框架，明确义务冲突的基本构成和成立条件。

二、比较法视野下的理论反思：义务冲突在犯罪论体系中的位置

义务冲突的体系性定位是讨论义务冲突问题的基础，有论者将此称为“义务冲突的性质”[2]。本文采用“义务冲突的体系位置”这一概念，一是因为不同犯罪论体系中义务冲突的性质会有不同的表述方式，为了便于对比和对话，采用体系位置进行分别讨论更为恰当；二是因为义务冲突的性质，不仅是关于体系位置的问题，还涉及到义务冲突的出罪依据，为了区分论证而先就体系位置展开讨论。

（一）从历史角度考察义务冲突的定位与发展

中国古代有“忠孝难两全”之说，比如《韩非子·五蠹》中的两个案例，揭发父亲偷羊是忠臣却非孝子，而为赡养父亲而不努力征战的人是孝子却非忠臣。②参见《韩非子·五蠹》：“楚之有直躬，其父窃羊而谒之吏。令尹曰：‘杀之。’以为直于君而曲于父，报而罪之。以是观之，夫君之直臣，父之暴子也。鲁人从君战，三战三北，仲尼问其故，对曰：‘吾有老父，身死，莫之养也。’仲尼以为孝，举而上之。以是观之，夫父之孝子，君之背臣也。”而现代刑法理论中的义务冲突是一个出罪事由，是犯罪成立的反面。忠与孝的冲突虽然与现代刑法理论中的义务冲突有所区别，但是这并非是儒家文化社会背景下独有的问题。即使是在西方社会，也有关于此类情况的讨论，比如，西塞罗指出：“如果父亲正在盗窃神庙或者挖掘通向国库的地下暗道，他的儿子应该向官员告发吗？”[3]西方社会在这个问题上更多地去考察正义，从这个角度讲，虽然忠孝冲突在我国似乎没有法律层面的进一步思考，可也可以算作是我国义务冲突问题的最初样态了。

在西方，义务冲突最初是一个哲学问题。怀疑派哲学家卡涅阿德斯提出了一个著名的思想实验：有两人在船难中幸存下来漂泊于海上，此时有一块只能承受一人重量的浮板，此时该如何评价为自己获救而杀害另一人的行为。这就是所谓的“卡涅阿德斯之板（Brett des Karneades）”。类似的哲学问题还有电车难题（Trolly Problem），即1967年英国哲学家菲莉帕·富特（Philippa Foot）提出的思想实验：一辆电车失去控制后，司机看到前方有五个人在轨道上，如果任凭电车继续前行，就必然撞死这五个人；如果司机将电车转向开到另一条岔道上，就会撞死另一个人。①参见[美]托马斯·卡思卡特《电车难题》，朱沉之译，北京：北京大学出版社，2014年，第1-2页。

1884年，英国刑事诉讼历史上著名的女王诉达德利、史蒂芬斯案就是关于义务冲突问题的案件。事件开始于“木犀草”号邮轮遭遇强风后遇难，船长达德利带着四名船员逃上一艘救生艇，但并没有携带淡水。在海上漂泊了将近二十天后，他们已经将近一周没有进食了，因此达德利和史蒂芬斯将濒临死亡的年轻水手帕克杀害，并以此等来了四天后的救援。②The Queen v.Dudley and Stephens,14 Q.B.D.273(1884).那么，这两名存活者是否应当被判处故意杀人罪？以帕克之死换取其他人的生存看似是个比较“明智”的选择，但是剥夺他人生命的行为显然是违反刑法规定的。问题是，倘若不以帕克之死维持体力等待救援，那么救生艇上的所有人都将失去生命。再如，德国的战时安乐死案（Euthanasiefall）也是关于义务冲突的问题。二战期间，接到纳粹政府命令对精神病人实施安乐死的两名医生，为了救助更多的病人，只能提交一份部分患者的名单执行安乐死。1952年，德国联邦最高法院作出判决，二被告人P医生和St医生，除了写一个少数人的名单外，已别无他法，因为只有这样才能阻止其他医生替代其岗位，而不加限制地执行杀人命令。但判决并没有因此而否定这种两难的违法性或者行为人的责任，而是认为本案存在其他免于刑事处罚的理由。③Vgl.OGHSt 1,321ff;BGH NJW 1953,513f.当时不少学者也赞同这种结论，因为在生命不可衡量的铁律下，不论义务人的处境和目的如何，都无法阻却违法性或是责任。当然，反对的声音也很多，有论者认为本案适用义务冲突阻却违法性，④早期德国免责论的代表及著述参见V.Weber,Die Pflichtenkollision im Strafrecht,Festschrift für Kiesselbach,1947,S.233;Welzel,Zum Notstandsproblem,ZStW 63(1951)S.47ff;Gallas,Pflichtenkollision als Schuldausschließungsgrund,Festschrift für Mezger,1954,S.311ff.也有人认为生命救助义务的冲突中无法阻却违法，但可以阻却责任。⑤早期德国赞同阻却违法的观点参见Kleifisch,Die nationalsozialistische Euthanasie im Blickfeld der Rechtsprechung und Rechtslehre,MDR 1950,S.258ff;Brauneck,Der strafrechtliche Schuldbegriff,GA 1959,S.271.德国义务冲突理论中最核心的体系之争由此开始，发展出构成要件说、违法阻却说、责任阻却说等等派别。

从历史上的讨论看，义务冲突是一个古老的概念，它并非一开始就在刑法理论展开讨论的。现在我国刑法学中的义务冲突主要来自于域外理论的总结。义务冲突问题在西方社会的考察源于哲学领域的讨论，并经司法实践的推动而获得了刑事法上的发展。

（二）从继受角度反思我国义务冲突理论的定位

义务冲突在我国刑法教科书中并不少见，关于体系性位置的问题，我国理论上的争议并不多。一般认为，义务冲突是一个独立的、超法规的违法阻却事由，与被害人承诺、法令行为等同属一个范畴。可是，和理论形成巨大反差的是，我国司法实践基本无视了这样一种出罪事由，现有判例中甚至找不到一个涉及义务冲突的案件。这种现象并不让人意外，因为义务冲突的理论主张和司法实践的断案标准是两套不同的话语体系。如果将刑法发展的这一阶段理解为我国犯罪论体系的过渡阶段，那么就很容易解释这种现象，因为有关义务冲突的介绍通常只在阶层论的主张下才会得以充分展开。例如张明楷教授将义务冲突设在“不法”章节，他认为：“义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。”[4]主张阶层论的学者很少会否认义务冲突的违法阻却地位。可是，很少有人去深究这种性质地位背后的原因和根据，只是“拿来主义”地把结论落实，这样做的结果就是司法实践根本适用。事实上，不只是义务冲突、法令行为、被害人承诺这样的超法规事由，即便是正当防卫、紧急避险这样被明文规定于刑法中的法定出罪事由，也在很长一段时间里被称作“僵尸条款”。这其中最根本的原因，还是犯罪论体系的缺陷，即在四要件理论的刑事司法环境中，只能在四个要件之外进一步讨论所有的出罪事由，义务冲突亦是。按照四要件犯罪论体系的基本原则，不具有社会危害性的情况，就是指那些虽然不可避免地侵害了国家、社会或个人的利益，但法律依然不能认定为犯罪的特殊情形。①参见[苏]别利亚耶夫、科瓦廖夫《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，北京：群众出版社，1987年，第171页。但在义务冲突规范构成并不完善的时候，在四要件之后再讨论行为是否具有社会危害性的这一步就会变得异常困难。由于社会危害性与违法性之间的关系混乱、犯罪概念与犯罪构成脱节、构成要件与犯罪构成关系混淆等原因，导致我国沿袭的四要件犯罪论体系无法容纳包括正当防卫、紧急避险在内的正当行为。正是这些客观事实，“决定了四要件的犯罪构成不可避免地被颠覆的最终命运”[5]。因此，从实践适用上考虑，义务冲突的体系构建也必定要脱离目前的犯罪论体系。

与此相对，义务冲突理论若根植于阶层论，那么在不断限缩地判断犯罪是否成立的逻辑结构中，义务冲突的性质地位就会出现多种可能性：比如构成要件说认为，冲突中的行为人只需要承担一个义务，另一个义务因此并不存在。②Vgl.Freund,Erfolgsdelikt und Unterlassen,Köln:Heymann,1992,S.281;Hoyer,Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann:Lebendiges und Totes in Armin Kaufmanns Normentheorie,Berlin:Duncker&Humblot,1997,S.144f.若没有义务，那么也就没有不履行的行为了。但是这种观点忽略了客观上确实存在两个保护法益的义务，很快便失去了支持者。又如，义务冲突的责任阻却论者认为义务冲突能阻却责任。违法阻却论者认为应当在违法性层面讨论义务冲突的问题。由此可见，在三阶层犯罪论体系下的义务冲突由于有着更加丰富的内容和可能性，其对实践的影响力也就相应增大。

通过上述比较，不难发现，我国刑事法中的义务冲突一方面来源于域外理论，另一方面又在传统犯罪构成的土壤中反应出“水土不服”的迹象，这也是义务冲突问题在我国一直没有进一步发展的原因。当然，超法规的出罪事由无论在哪一种犯罪论体系中都应当被谨慎对待，但问题是，要打破目前理论和实践的僵局，就必须承认传统犯罪论体系的不足。

（三）义务冲突的独立性

义务冲突是否具有独立性，这涉及它和紧急避险的关系问题。从理论发展的进程看，义务冲突在过去很长一段时间里被作为紧急避险的下位概念。③参见德国早期对义务冲突性质的探讨：Vgl.Binding,Handbuch des Strafrechts,1885,S.759f.“因为相互冲突的法律义务也直接或间接地涉及对法益的保护，所以，义务冲突与法益冲突在基本结构上是一致的。”[6]不过，按照本文的主张，虽然义务冲突和紧急避险具有特定的关联，但是义务冲突依然具有独立性：第一，紧急避险的客观前提是现实而紧迫的危险，避险者为保护或者实现某法益而损害另一法益，被避险人要容忍一个突如其来的侵害；但义务冲突中义务人的困境在于无法同时履行多个义务，相对人的危险是出于义务人不履行所产生的后果。第二，紧急避险的意义在于免除禁止，从而扩大公民在社会生活中的行为施展空间，在危急时刻，法律允许陷入危难关头的人实施本不被允许的行为；但是义务冲突的意义在于接纳义务人的不作为，为义务人不履行义务所导致的后果抗辩。第三，从选择权上说，避险人也可以自我承担损失和危险，不进行避险；④参见张明楷《刑法学（上）》，北京：法律出版社，2016年，第239页。但义务人在冲突中负有多个义务，原则上必须全部履行，他的决定权在于此或彼。所以应当认为，义务冲突是一个具有独立性的出罪事由。

三、义务冲突的法理基础和正当化依据

（一）“法不强人所难”与法外空间

从质朴的法感情出发，义务冲突中的义务承担者是“情有可原”的，这归根结底源自义务人的“不能”，法秩序无法在这种“不可能”的情况下谴责义务人，这一点与“法不强人所难”的古谚相契合。有论者指出：“法不强人所难”原则是责任阻却说的依据，因为“义务冲突阻却责任之理论，是从期待可能性之观点，依法理上‘不可能者，即无义务’的原则，加以阐释”[7]。不可否认，“法不强人所难”确实是义务冲突责任阻却说的重要依据，责任阻却说的基本观点是，义务的不履行是义务人“能够”层次的问题，而非“应当”领域的矛盾。①Vgl.V.Weber,Die Pflichtenkollision im Strafrecht,Festschrift für Kiesselbach,1947,S.235.换言之，冲突的义务依然是“应当”被履行的，只不过是因为行为人的能力问题而无法履行，所以免责论的支持者将义务冲突看作是一种心理化的问题，而非是法秩序本身的问题，所以将之放在责任层面考察。②Vgl.Gallas,Pflichtenkollision als Schuldausschließungsgrund,Festschrift für Mezger,1954,S.313.

但问题是，如果将义务冲突放在责任层面考察，就会有出现一些难以解释的矛盾：第一，如果义务人在冲突情境中怎么做都是具有违法性的，那么不履行任何一项义务和择一履行义务所获得的不法评价就是一致的，假设尽力履行一个义务和消极不履行所有义务的行为都是违法的，在实践中对这样两种情况等同对待，显然就很难获得认可了。第二，责任阻却论者还需要解决防卫权的问题。因为肯定违法性则意味着义务冲突行为人的举止在的第二阶层是成立的，那么就符合刑法中“不法侵害”的构成，这就表示任意第三人对义务人的不履行具有相应的防卫权。举例而言，当医生陷入不得不救助多个病人的冲突中时，病人家属有权采取强制手段迫使医生救助自己的亲人，而放弃本来决定去救助的病人；父亲有权拿枪逼迫救生员先去救自己落水的孩子，而放弃救生员本打算先行救助的陌生孩子。这些结论显然是不合理的，但是如果在责任阶层考察义务冲突，就必须解释这些矛盾问题。

据此，本文主张，“法不强人所难”首先是一种具有概括性的原则，在许多问题上，它当然发挥着排除责任的功能，问题是义务冲突在刑事法中得以运作的基础真的只是基于行为人的“不能”吗？如果只是因为“不能”就得以排除犯罪，那么法秩序根本不会进一步要求行为人在义务冲突状态中的具体行为，换言之，行为人即使什么都不做，也符合其“不能”之状态。所以，“法不强人所难”其实只能说明一个客观层面的问题，即“义务冲突状态”存在。但是，义务冲突状态存在与否并不决定义务冲突是否排除犯罪。这种“强人所难”的客观状态是一种客观存在，是否可能成立一个出罪事由依然取决于义务冲突中义务人的具体行为。因为，义务人不履行任何义务和不得不择一履行义务的两种情况理应获得不同的法律评价，否则从预防犯罪的角度也是说不通的。

第二种用以解释义务冲突为什么不予以处罚的观点是法外空间理论。所谓的“法外空间”（rechtsfreier Raum），就是指“不禁止的规范领域，但尽管如此，从这种不禁止中也无法推导出任何许可，或者——等同于——非不被允许的领域，但同样也没有被允许”[8]。德国学者阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）认为“能力缺席之处，规定就无从谈起”[9]，假如出现义务冲突，就应当撤回规范的要求、放弃规范的评价，相关行为既不受到禁止，也未获得容许。③关于我国学者对法外空间理论的论述，可参见王钢《法外空间及其范围——侧重刑法的考察》，《中外法学》，2015年第6期，第1544-1572页；陈璇《生命冲突、紧急避险与责任阻却》，《法学研究》，2016年第5期，第130-152页。

相较于“法不强人所难”原则，法外空间理论重新划定了法律调整的范围，如此一来，义务冲突自然无法成立犯罪。但是，法外空间理论作为义务冲突的法律基础并没有获得广泛支持，因为它所构建的法无法触及的灰色区域反而将问题变得更加复杂。法外空间理论最大的缺陷是：根本无法划定“法”和“法外”的界限，即不存在一个规范化的标准来确定法外空间的范围。退一步讲，如果认为，法理和情理极端对峙的那些案例是法外空间的问题，那些法律规范的推演结果与形势政策主张背道而驰的情形是法外空间的问题，那些法律审判自知无法自圆其说或难以抵御舆论冲击的困境是法外空间的问题，那么法外空间就毫无疑问是恣意的。所以，与其说法外空间理论是在法律调整的范围外寻找义务冲突排除犯罪的理论依据，还不如说它是法律面临窘迫情形的“投降”和“逃避”。④Vgl.Henkel,Der Notstand nach gegenwärtigem und künftigem Recht,München:Beck,1932,S.37.一方面，法律的保障功能要求，当义务人陷入抉择困境时，法律必须有所作为。至少履行其中一个义务就是法律在义务冲突时对义务人提出的一个基本要求，从而区分尽力履行和完全怠于履行的情况。反之，如果通过法外空间理论来解释义务冲突，就无法规制义务人的完全不作为。试想，在生命冲突中，“如果法律在这类案件中撤回规范的命令、放弃了规范的评价，就意味着被害人的生命不再处于法律的保护之下”[10]。由此，法律丧失了最基本的保障功能，因为它在最重要的生命价值前选择了退让。另一方面，法律的确定功能要求，一个行为要么是违法的，要么是不违法的，不存在两者之外的第三种可能，也不存在所谓的灰色区域。将所有难以评价的行为都推向法外空间，可以认为这种既不正当也不违法的状态不仅不利于解决具体问题，更会带来一种不安定感。

（二）正当化依据：义务衡量和义务履行

上述讨论已经指出，“法不强人所难”只能说明义务冲突状态导致了行为人的“不能”，若据此认为义务冲突就是阻却责任的事由，并不正确。不可否认，“法不强人所难”或者期待可能性理论为也可以为义务冲突的出罪提供空间，但是义务冲突得以出罪的核心不在于“不能”的主观心态，而在于义务人在两难情况下至少履行了一项义务、保护了其中一个法益。只有从这个角度进行考虑，才可以区分完全不履行义务和择一履行义务的情况。假如至少履行一个义务是没有条件预设的，即不需要比较、衡量和综合判断而履行任何一个义务即可，那么或许“不能”的理论还有解释的空间。但问题是，法秩序期待义务人对冲突义务进行判断和比较，最终履行较为重要的义务，如果义务同样重要，则选择履行任意一项义务。无论哪种情况，都需要义务人对义务进行衡量和判断。义务衡量的目的是选择一种义务履行，这就再次表明了法秩序对义务人的具体要求，义务人不可以消极放弃所有的义务，而是至少应当履行其中一项义务，而至于履行哪一项义务，法秩序依然是有所要求的。因为在紧急情况中，法秩序给义务人的不作为予以宽容，但前提是，义务人在可能的范围内应当扮演一个义务人的角色，以实现这种对等关系。当不同位阶的义务产生冲突时，法秩序期许义务人履行更为重要的义务而放弃不重要的义务。换言之，在不同程度的义务产生冲突时，义务人还需要对义务进行衡量和选择，并履行更为重要的义务，这才是符合法律所要求的。这里必然包含着法益衡量和优越法益的保护，例如张明楷教授就认为，义务冲突是一种基于法益衡量阻却违法的事由。①参见张明楷《刑法学（上）》，北京：法律出版社，2016年，第231页。

不过，义务衡量和法益衡量是有区别的，有部分学者认为，义务冲突的本质就是利益冲突，所以义务的重要性就是法益的重要性，义务选择就等同于法益衡量过程。②Vgl.Otto,Die Strafrechtliche Beurteilung der Kollision rechtlich gleichrangiger Interessen,JURA,2005,Vol 27(7),S.470-480.但是，义务的重要程度和法益的价值位阶并不是始终匹配的，义务衡量终究要回到对义务本身的衡量，而不是对法益的衡量。此外，利益衡量理论本身就具有局限性，它没有固定化或者法定化的标准，只是依靠生命价值最高、身体和自由次之这样的共识并不能顺利解决所有问题。本文主张，仅仅依赖于法益衡量肯定无法解决全部的义务衡量问题，因为义务和法益依然是不同的。但是涉及相同法益的义务依然可能有比较明确的先后顺序，所以以法益为基础的同时考虑义务的比重才是义务冲突得以正当化的根本。

四、阻却违法的义务冲突的规范构成

（一）规范框架的选择

我国刑法理论对义务冲突的介绍并不详细，很多学者将义务冲突的规范构成寄希望于概念定义，当然，这样做也具有一定的合理性，因为定义或概念往往也承担着描述的功能，但问题是，简单而概括的描述其实并不能在规范上建立起严密的适用体系。比如，周光权教授认为：“义务冲突，是指行为人在存在多个法律上的义务并且这些义务不能同时相容与兼顾而使行为人无法全部履行时，允许行为人只履行其中一部分而对未履行的部分获得正当化。”[11]又如，还有定义表述为，“所谓义务冲突，就是存在不可能同时履行的数个法律义务，履行其一的话，就不能完成另一个或者数个义务的场合”[12]。再如，还有观点认为义务冲突是“指同时存在无法相容之复数法律上义务，为履行其中之某义务而不得不不履行其他义务之情况”[13]。用义务冲突的定义代替规范要件是我国刑法研究非常普遍的现象，原因可能是：一方面，义务冲突并不是一个新的概念，也不是刑法理论中的特有概念。无论是对社会一般人还是对刑法学家来说，都或多或少具备对义务冲突的基本认识。如此一来，义务冲突的构成就很容易被作为一种“摆明了的”情况来理解，这种对义务冲突统一理解的自信就会导致义务冲突的构成变成每个人心中的一条“公理”，陈述即可，无需具体展开。另一方面，我国刑法研究对义务冲突问题不够重视。当然，也有学者对义务冲突的构成做出了一些尝试。例如，张明楷教授在其教科书中，除对义务冲突进行定义之外，还提出义务冲突阻却违法必须具备的两个基本条件，它们分别是：存在两个以上的作为义务和必须权衡义务的轻重。①参见张明楷《刑法学（上）》，北京：法律出版社，2016年，第238-239页。然而颇为遗憾的是，这种对义务冲突的构成条件的解释依然是趋于简单化的，例如，单纯以两个以上作为义务来概括义务冲突的客观情形，并不能将义务冲突的客观适用情形确定下来。

应当将义务冲突的规范构成划分为两个层面：一是义务冲突状态；二是义务相权行为。其中，义务冲突状态是成立刑法上的义务冲突的客观前提条件，而义务相权行为是陷入冲突的义务人的具体行为要件。这样的区分能够比较清晰地划分适用前提和效果条件。从判断顺序上看，冲突状态的判断必须先于义务相权行为的考察，如果不存在义务冲突状态，则必然不成立刑事法上的义务冲突，也无需判断义务人的具体行为。从法律后果上看，义务冲突是否能够成立主要取决义务相权行为，是义务衡量、义务选择和最终的义务履行反映了义务冲突在刑法体系中的规范价值。

（二）客观前提：义务冲突状态

德国学者恩特（End）曾指出：并非是从情节中所导致的行为被称为是义务冲突，而是这种情节本身是一种义务冲突。②Vgl.End,Existientielle Handlung im Strafrecht-Die Pflichtenkollision im Lichte der Philosophie von Karl Jaspers,1959,S.6.这种观点最大的意义在于，“义务冲突”这个概念被赋予法律效果前，它首先还代表着一种客观存在的状态或情境。所以，作为义务冲突的适用前提，首先应当明确义务冲突状态。从“义务冲突”的文义出发，义务冲突之状态可以区分为“义务”和“冲突”两个层面，义务冲突状态就是围绕这两方面所展开的解释。

1.两个或两个以上的法律义务

从“义务”的角度出发，对义务冲突概念中的义务进行限定，需要回答以下两个问题：第一，义务是否包含道德义务；第二，法律义务的冲突是否仅限定在刑法义务的冲突。

第一个问题，主要是讨论道德义务和法律义务产生冲突时，这种情况是否可以被纳入刑法中的义务冲突状态。从存在论的角度看，道德义务、宗教义务当然有可能与法律义务产生冲突。比如安提戈涅埋葬哥哥，就违反了王命，不埋葬哥哥，就违反了神旨。③参见索福克勒斯《安提戈涅》，罗念生译，载《罗念生全集》第二卷，上海：上海人民出版社，2016年，第297页。而且对部分人而言，道德义务和宗教义务所产生的束缚感一点也不比法律义务弱。所以此处讨论的重点并非是客观上是否存在这两种义务的冲突，而是在于法律义务和道德义务的冲突是否符合刑事法中的义务冲突状态。

一般而言，义务冲突状态中的义务应当排除纯粹的道德义务。④不过，义务冲突二元论的支持者认为，道德义务的冲突问题是不是应当被考虑，主要取决于在不法阶层讨论还是在责任阶层讨论。不排除有些道德义务经立法成为法律义务，比较典型的是“见危不救罪”的设置。例如《德国刑法典》第323c条规定的不为救助罪，就是要求公民对处于危难的人施以援手，否则就要受到刑法的谴责，但是世界上很多国家都尚未将这种道德义务法律化，我国也没有相关的法律规定。就纯粹的道德义务而言，也就是没有变成法律义务的道德义务，当其与法律义务相互冲突时，不将其作为义务冲突状态考虑。很大一部分原因是，法律无力管辖违反道德义务的行为，即使不履行纯粹的道德义务，法律也无法苛责义务人，法律只能在自己规定的义务范围内对行为人进行谴责。义务必然存在一个设定者，如果是法律义务，那么这个设定者就是法律，背后是国家或者国王；如果是道德义务，那么这个设定者就是自己的道德律。就此而言，讨论刑事法中的义务冲突，就应当排除道德义务或宗教义务的情况，因为只有违反法律义务的行为，才会引起法律的反应，道德义务的履行或不履行并不影响法秩序对法律义务是否履行的判断。

但是必须指出，此处的法律义务并不限定为刑法义务。有学者指出：“……行为侵犯的是刑事义务，从而才可能构成犯罪承担刑事责任，只有具备了这个特性，才能成为刑法学上要研究的义务冲突问题。”[14]据此，刑事法中的义务冲突只是刑法义务的冲突，而所谓的刑法义务，是指由刑事法律规定的必须履行的义务。①参见冯军《刑事责任论》，北京：法律出版社，1996年，第380页。这种观点是存在问题的，因为“刑法义务”概念本身就存在问题，义务很难在形式上划分成刑法义务、民法义务或者行政法义务等。例如，重婚罪违反的义务其实是《民法典》中一夫一妻的义务，“禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃”也是民事法规定的内容，同理，纳税义务是行政法所规定的重要义务；交通肇事的行为人违反的是《道路交通安全法》中所规定的按照规定时速行驶、按照交通信号灯指示行驶、禁止饮酒后驾驶等规定。

虽然“刑法义务”的概念有待商榷，但是不能否认法律义务违反和刑法规制之间存在的关系。从结果上看，义务冲突状态的产生直接导致后续义务相权行为的判断，而义务相权行为的恰当与否决定了义务人是否阻却违法的结果，义务冲突在结论上是服务于违反刑法规范的行为的具体处理方案的。所以，义务冲突状态中的义务，必然与刑法规范具有特定的联系，这种联系主要表现在：一方面，至少有一项义务的不履行会产生刑法上的负评价。如果是两个纯粹只引起民事法律后果的义务冲突，那就是单纯的民事法上义务冲突问题，刑法自是不必介入。另一方面，义务的来源不限于法律规定，而只考虑不履行是否产生刑法上的负面效果。按照通说，先行行为也会产生作为义务，这些义务未必是法律明文规定的，但也可能成为义务冲突中的义务。

2.具体化的冲突状态

义务和义务之间要产生冲突，则意味着肯定存在两个或两个以上的义务，只有当多个义务并存时，才可能出现冲突。冲突的重要表现是无法同时履行所有的义务，这种本应当全部履行却无法同时履行的情境可以称之为冲突。冲突状态的特征主要有：第一，冲突状态具有情节相关性（Stiuationsgebundenheit），即冲突状态是依赖于具体情节而产生的。②情节相关性，在一些文献中被表述为情节决定性（Situationsbedingtheit），主要是指义务冲突的客观状态都是以具体的情节为前提的，脱离了冲突的具体化，就不存在所谓的义务冲突状态。一般而言，不存在本来就相互冲突的两个义务，义务之所以会冲突是因为在具体的现实化情节中同时存在，又无法同时履行。第二，义务冲突状态具有客观性。义务冲突状态在特定的情形中被具体化的那一刻，就应当认为义务人陷入了义务冲突的客观情况中，而义务人的具体行为可能产生排除犯罪的后果，但最终其不履行义务的行为是否能被排除在犯罪圈外，仍然取决于义务人的具体行为。和义务人的行为相比，义务冲突状态本身是客观存在的，是不以人的意志为转移的。

第三，冲突产生的原因并不影响义务冲突状态的客观存在。在复杂的社会环境中，冲突产生的原因有很多。首先，从冲突是否是人为引起的角度进行区分，可以将冲突分为人为事件引起和自然不幸引起，前者比如车祸后司机对多个受伤者的救助义务，后者如地震发生后父亲对两个未成年孩子的救助义务。其次，在人为引起的冲突状态中，还可以依照主观状态分为由人故意挑起的冲突状态、过失造成的冲突状态以及日常合法行为产生的冲突状态。比如，父亲见两个孩子争吵不休，一时气愤将不会游泳的两人推下泳池，后深感悔恨，下水救助却只能救助一个孩子的情况，③参见甘添貴《義務衝突之性質與解決原則（上）》，《月旦法學雜誌》，1998年第9期，第15页。就状态本身来说，已经符合义务冲突客观状态的基本特征，但这个状态的产生是由于父亲的故意杀人行为。再如，甲因沉迷于电脑游戏而忘记厨房正在烧水，失火后导致双亲被困火海，但依当时的情况只能救助一个人，这种情况下也应当承认，客观上义务冲突状态是存在的，但是这种状态是因为义务人的过失行为而引起的。最后，保姆带两个孩子去海边玩耍，两个孩子不幸同时掉入海中，危急时刻保姆只能救起其中一个孩子，此即日常行为引起的义务冲突。第三，按照冲突状态的产生是否和义务人本身有关，即可分为义务人自己引起的冲突状态和与义务人无关的冲突状态。在此，应当注意的是，义务冲突的状态因何产生，并不影响冲突客观状态的成立，因为状态的客观属性决定了状态在事实上已经存在了，不能因为产生原因的问题来否定状态的存在。至于义务人故意挑起的义务冲突状态，比如，上文提及的父亲因气愤将两个孩子推进水中，后只能救助一人的冲突情形，这里不可以否认义务冲突状态不存在，因为从客观上讲，父亲在当时的情形下，确实面临救此还是救彼的义务冲突中，无论这种冲突状态的原因为何。但是本案不成立义务冲突的原因并非所谓“冲突不可以归责于行为人”①绝大多数的学者认为，义务冲突的适用要满足“冲突不可以归责于行为人”这个要件，包括但不限于以下文献：曾淑瑜《论義務衝突》，《法令月刊》，1998年第7期，第22-26页；黄旭巍《刑法义务冲突中“义务”的来源》，《学海》，2017年第6期，第161-164页；王充《义务冲突三论》，《当代法学》，2010年第2期，第74-80页；冯军《刑事责任论》，北京：社会科学文献出版社，2017年，第74页。但是这里其实混淆了义务冲突的适用前提的问题。从客观上讲，义务冲突能否适用，主要取决于义务冲突状态是否产生，而义务冲突是否成立违法阻却之效果主要是由义务相权行为决定的，而冲突产生的原因和是否能适用判断没有直接联系。这样的要件，而是父亲在义务冲突状态产生前就已经符合故意杀人的行为要件，救助任何一个孩子都只是构成一个故意杀人罪的中止，而对未救助的孩子成立故意杀人罪。成立义务冲突状态和成立阻却违法的义务冲突是两个层面的问题。就好比挑拨防卫的情形，客观上符合正当防卫的前提条件但依然不可能成立正当防卫。

（二）正当化条件：义务相权行为

义务相权行为是义务冲突事由能都成立的重要环节。义务衡量是义务相权行为的核心内容，于此同时，行为人的义务履行意思也是一个值得讨论的问题。

1.义务衡量标准

义务衡量是义务相权行为的核心，也是义务冲突能否成立的重要标准。在客观的冲突状态下，义务人面临着多个义务需要履行，但问题是在具体的情境中无法实现全部履行，此时就不得不进行义务的衡量与选择。关于义务衡量的标准，除了利益衡量的主张外，还有论者提出时间优先标准，即先产生的义务优先于后产生的义务。可是，义务产生时间是难以判断的，比如屋内着火，父亲有救助孩子的义务，同时也有保护邻居让他代为保管的财物的义务，假设孩子出生在后，保管合同订立在前，是否就意味着先要救助财物的义务在前，这种结论显然是不可接受的。

除此之外，有学者基于“法律义务冲突实质上是义务人具有法律意义上的身分之间存在无法取舍的困境”[15]，提出身分衡量标准。也就是根据每个义务所代表的身分进行义务的重要性判断，那些更加被社会关注和与身分相适应的义务要更为优先，特殊身分的义务高于一般身分的义务。这种义务衡量的方法是具有一定的理论基础的，因为义务必须依附于特定的身分或角色，基于某种身分来限定义务内容，义务就不再是一种普遍强制的要求了，而是具体到对某个人、某种身分的要求。身分本身就带着利益属性，尤其是特殊的身分，大多都具有制度利益。但是，身分标准一旦陷入生命冲突，又会产生矛盾点。例如，警察有解救人质生命的义务，同时其孩子恰好落入一旁池塘中，作为父亲也有救助孩子的义务，如果按照身分标准，特殊身分的义务优先，那么就应当先解救人质的生命。但问题是生命利益根本不允许进行比较，即使解救人质代表着一个生命利益加上一个制度利益，而救助自己的孩子只代表一个生命利益，但是在无穷大的生命利益上加诸任何价值都是没有意义的，所以依然不能说解救人质的义务要大于另一个救助生命的义务。

所以，按照本文的主张，身分只能作为义务衡量的要素，而不是标准。在有些情况下，身分利益会强化一个义务的重要程度，有些情况下即使加上了身分利益也并不能超过另一个义务的重要性，还有一些情况下，是否考虑身分利益都无法改变义务的等价性。据此，损害的强度、危险的紧急状况、履行的难易程度等等都是义务衡量的要素，而最终具有决定性意义的依然是义务所保护的法益的价值。总结而言，法益衡量依然是义务衡量的基础，对义务衡量来说具有不可替代的地位，但是这并不意味着义务衡量只受到法益衡量的支配，法益价值也不会最终决定义务位阶的高低。除了义务所保护的法益之外，还要综合考虑义务人的特殊身份、义务违反所涉及的危害结果、义务履行的难易程度等各种影响要素，看看这些情况作为砝码是否改变了这种法益平衡，然后再选择重要的义务进行履行。如果义务人在不同义务轻重的冲突中履行重要的义务，在相同程度义务的冲突中择一履行了义务，就应当认为义务冲突事由成立。

2.义务履行意志

另外，在主观上，义务冲突的正当化要求义务人知道自己陷入了冲突状态中。要特别注意的是，义务人的选择动机并不是评价要素，例如父亲出于个人喜好救助了更乖巧的A，而放弃了淘气的B；种族主义的医生出于歧视救助了白皮肤的A，而放弃了黑皮肤的B。②Vgl.Satzger,Die rechtsfertigende Pflichtenkollision,JURA,2010,Vol.32(10)S.753-757.这些选择动机都不是法律评价的要素，即使没有义务履行意思也不应当影响正当化的成立。主观上具有意义的是，义务人认识到客观的冲突状态，同时认识到自己选择履行的义务是具有合法性的，那么正当化的主观条件就已经满足了。因为国家和法律都不能因为一个邪恶的履行意志去谴责义务人合法的履行行为。

五、结 语

义务冲突在我国刑法理论和刑事司法实践中的地位与发展，反映出刑法体系的诸多问题，比如，包括义务冲突在内的所有出罪事由都很难在四要件犯罪论体系中进一步展开。就义务冲突本身而言，其性质定位作为影响其出罪根据、法律后果的重要问题，在本土化的研究中还远远不足。更遗憾的是，许多关于义务冲突的介绍都没能从构成条件上具体展开，而试图以定义囊括全部内容，这也是义务冲突事由难以适用的重要原因。本文试图从义务冲突状态和义务相权行为这两个有先后顺序的方面构建起义务冲突的规范结构，不只是为了从客观到主观厘清义务冲突的具体要件，更重要的是希望逐步打开义务冲突等超法规事由的实践枷锁。