偷换二维码行为的法教义学析解

范 硕

(中国政法大学，北京 100088)

风车时代的刑法，到工业时代的刑法，再到网络智能时代的刑法，刑法面临的问题日新月异。随着互联网移动金融的发展，人们的支付方式变得多元化，通过手机扫描二维码支付钱款已经成为人们的生活日常。然而，新型支付方式并非完美无缺，生活中不乏违法分子利用二维码难以辨别的特征，将商家的二维码以假换真，从而获取不法财产，导致受害人遭受损失。对于该行为的认定，司法裁判不尽相同，理论界也莫衷一是，不仅损害了刑事司法的确定性，而且不利于精准打击违法行为。

一、既有案例的类型化

偷换二维码的行为方式多样，但当前理论研究主要偏重于实体商店二维码被偷换时行为定性一隅，忽略了对其他行为方式的研判。事实上，分析类比不同类型偷换二维码获财案件，对某些疑难问题的解决具有启示和参考意义。以下三个案例为当前司法实务中的典型性案例，囊括了偷换二维码获财的所有方式，本文将依此展开偷换二维码行为罪名适用的综合分析。

案例一：2018年1月，孙某和汪某创建微信号，仿照某商铺收款二维码设计，在挑选商品后扫取仿照设计的二维码，店主信以为真交付商品，两人累计骗取价值数万元的商品(以下简称“佯装付款案”)[1]。案例二：2017年2月，林某和包某网购12个手机号，分别注册名为摩拜单车、Hello Bike等微信号，并制作二维码覆盖粘贴于共享单车二维码上，设置扫码告知“单车押金200元，归还车辆后押金将原路返还”。两人先后在福州、宁波两地张贴二维码100余张，福州处收款1 800余元，宁波处收款1 400余元(以下简称“共享单车案”)[2]。案例三：2016年11月，吴某和张某将网购微信号的收款二维码制作成贴纸，张某负责吸引小卖部人员注意力，吴某趁机将制作好的贴纸覆盖粘贴，案发时两人共获利16 903元(以下简称“小卖部案”)(1)参见广东省佛山市禅城区人民法院刑事判决书(2017)粤0604刑初550号。。

上述三个案例根据实施主体不同，可分为顾客偷换型和第三人偷换型两类。顾客偷换型如佯装付款案，行为人自导自演，使店家产生错误认识并处分商品；第三人偷换型，即第三人事先将商家二维码偷换，顾客扫描后支付的款项直接进入所偷换账户。将第三人偷换型进一步细分，可分为受害人与被骗人同一型的第三人偷换和受害人与被骗人分离型的第三人偷换，前者如共享单车案，用车人不仅为被骗人，也是受害人；后者如小卖部案，被骗人是顾客和店家，受害人却是店家，被骗人与受害人并不完全一致(2)需要说明的是，该类型中的第三人是针对买方(顾客)和卖方(商家)而言的，即实施偷换行为的行为人。另外，学界不乏有观点认为小卖部案刑法上的受害人为顾客而非店家，但又基本认同店家为本案民法意义上的受害人。由于此处案件的类型化还未进入具体论证阶段，暂且以民法意义上的受害人作为该分类基础。。

二、罪名认定之困境

对于顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型两种类型案件，司法实务部门的定性较为统一，即都以诈骗论处。如佯装付款案，刑侦部门以行为人涉嫌诈骗罪立案；共享单车案，检察部门以行为人触犯诈骗罪为由提起公诉。但相较这两种类型案件，受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件的定性则显得颇有争议，司法裁判有认定为诈骗罪的，也有定性为盗窃罪的，更有无罪论的主张。

(一)适用诈骗罪

将受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件定性为诈骗罪，司法裁判并不多见，裁判理由通常为行为人通过偷换二维码的手段虚构事实，欺骗了店家，也欺骗了顾客，使他们陷入认识错误，以为该二维码为店家收款二维码，进而实施处分财产的行为，符合诈骗罪的构成要件(3)参见福建省宁德市蕉城区人民法院刑事判决书(2019)闽0902刑初203号。。

相较理论界，主张对该类型案件适用诈骗罪的学者颇多，并且有不同的立论根据，具体有立场说、三角诈骗说、间接正犯说和双向诈骗说等几种学说的分野。立场说基于受害人立场的不同分为店家受害诈骗说和顾客受害诈骗说。前者认为店家产生错误认识，虽处分的不是钱款，但所处分的商品与钱款等价，又无权要求顾客返还，应为受害人。后者认为以财产走向为视角，从顾客占有到支付平台占有再至行为人占有，店家从未占有，无法将其视为受害人，而顾客恰恰是因为遭受欺诈而处分了财产，应视为受害人[3]。三角诈骗说认为，本案的受害人(店家)和被骗人(顾客)分离，顾客基于错误认识处分了店家的财产，符合三角诈骗的构造。但有学者提出异议，认为传统三角诈骗的构造为“行为人实行诈骗——被骗人产生错误认识——被骗人处分受害人财产——行为人或第三人得到财产——受害人遭受损失”。但就该类案件而言，则成了“行为人实行诈骗——被骗人产生错误认识——被骗人处分自己的财产——行为人或第三人得到财产——受害人遭受损失”，与传统的三角诈骗存在明显区别，但是，这一区别并未改变三角诈骗本质，被骗人依旧具有处分财产的权限，行为人和受害人也没有改变，可将该类型案件命名为新型三角诈骗论处[4]24-26。诈骗罪的间接正犯说将顾客和店家看作本案的被骗人，当受害人为顾客时，店家是行为人的犯罪工具；相反，当受害人为店家时，顾客是行为人的犯罪工具[5]126。更有观点补充到，三角诈骗事实上属于诈骗罪的间接正犯，实无单独强调的必要。除了顾客，第三方支付平台也应为被骗人，指向支付平台后台的操作人员。顾客扫描二维码转让的是自己的债权，处分的则是店家的债权，其有转让该债权之权限，而支付平台处分的才是店家的财产权，行为人利用顾客和支付平台产生的错误认识处分了店家的财产，两者皆为行为人的工具，只不过顾客的处分行为仅为一种辅助行为或预备行为，当支付平台将资金退返给行为人时才为实行行为[6]710。而双向诈骗说则认为，店家和顾客都为被骗人，店家因欺诈陷入错误认识处分商品，顾客因为欺诈陷入错误认识处分财产，属同一行为同时侵犯两个法益，应以想象竞合犯(诈骗罪)论处[7]。

(二)适用盗窃罪

司法实务中，将受害人与被骗人出现分离的第三人偷换型案件认定为盗窃罪的裁判理由大致可归纳为以下几点：其一，行为人采用秘密手段，将店家的收款二维码予以调换获取顾客支付的款项，符合盗窃罪特征。其二，收款码如同店家的收银箱，顾客扫描店家的收款二维码即是向店家的收银箱付款。被告人调换二维码即调包店家的收银箱，使钱款直接落入自己的收银箱从而占为己有。其三，所谓诈骗，即有人使诈、有人受骗。该案行为人与店家或顾客无任何意思联络，除调换二维码外，行为人无任何明示或暗示表示。其四，店家指示顾客扫码，正是行为人秘密手段的结果，主观上并非自愿向行为人交付财物，缺乏处分意思。顾客基于店家指令扫码付款，始终未陷入错误认识，没有受骗情形。总之，顾客不是被骗人，也不是受害人，商家是受害人，但不是被骗人(4)参见福建省石狮市人民法院刑事判决书(2017)闽0581刑初1070号、福建省宁德市中级人民法院刑事裁定书(2019)闽09刑终263号、上海市金山区人民法院刑事判决书(2018)沪0116刑初357号。。

理论上盗窃罪还有直接正犯说和间接正犯说的争论。前者观点与司法裁判类似，认为顾客向店家付款时双方的债权债务关系即已终止，顾客经店家指示扫码付款，店家存在一定的过错而无权要求退货，应为受害人。并且，行为人在店家不知情的情况下偷换了二维码，无异于偷偷在收银柜下方挖了个洞，使钱款直接掉进行为人口袋，属于调包盗窃[8-9]。后者认为，行为人通过偷换二维码致使顾客认识错误并处分财产，无过错的顾客成了行为人的犯罪工具，行为人为盗窃罪的间接正犯[10]。也有观点强调该案自始至终都没有现金出现，犯罪对象指向的应是财产性利益，行为人“调包”了店家的债权人地位，从而获得了店家应得的债权[11]。

(三)无罪论之提倡

由于一方面顾客作为被骗人不仅不具有处分店家财产的地位或权限，也没有将款项处分给行为人的意识，不能以诈骗罪论处，另一方面顾客所支付的款项自始至终未被店家占有，与侵害占有且形成新的占有的盗窃罪性质不符，介于罪刑法定原则的底线及法益保护主义的考量，就现有刑法体系框架下，只能考虑对行为人事后拒不返还所侵占财产的行为进行规制，以侵占罪加以处罚[12]107。也有立法论者认为，基于该行为不具备传统罪名构成要件的该当性，应补齐刑法应对新型支付违法行为的立法短板，对数据不当使用并由此导致财产损失的行为，设立类似计算机诈骗的罪名加以规制，顺应互联网时代财产流转的特殊情形[13]47。

(四)诸说的不足与困惑

通过上述受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件定性裁判及观点梳理可以发现，即便主张同一种罪名，理论依据也大相径庭。而这些观点是否符合刑法解释原理、契合案件事实却值得商榷。

就诈骗论中持顾客受害者立场诸说而言，无论从案件的实然状态考量还是从民法规则的应然角度分析，都难以得出顾客遭受损失的结论，却将顾客看作本案的受害人，实为不妥。至于视店家受害说，以店家无法要回商品且处置了与行为人获财价值相等值的商品为由，认定店家遭受财产损失而行为人构成诈骗罪，则是偷换了犯罪对象。犯罪对象为侵害行为所指向的人或物，在诈骗罪中指向受害人的财物，受害人处分的财产应与行为人取得的财产一致(5)需要说明的是，其并不同于诈骗对象与受害人处分对象的一致，后者可能成立诈骗罪的未遂形态。，这是危害行为与危害结果之间的因果关系所决定的，不能因价值相当就此画等号，况且价值与价格也不相同。并且，即便以该说立论，受害人也会因为缺乏对行为人获财对象的处分意思而导致诈骗罪无法成立。针对三角诈骗适用的主张，新型三角诈骗说虽然注意到该案为被骗人顾客处分了自己的财产，却忽略了受害人店家对顾客的指示付款，而这无疑会造成偏差。另外，顾客扫码支付行为是危害行为所对应法益侵害的实现，未使受害人店家产生认识错误，并非诈骗行为本身，将行为人视为间接正犯值得商榷。将行为人得到顾客的转款拟制为预备行为，对支付平台的提款行为解释为实行行为，则有违法益保护原则。因为顾客将钱款转入行为人账户时，受害人的财产法益已遭到侵害，犯罪形态业已终止。如果将该阶段看作犯罪的预备阶段，那么所有通过诈骗将违法所得放到支付平台未曾取出的行为，都可解释为犯罪预备形态，显然不符合财产犯罪的基本特征。

就盗窃论而言，秘密性虽是盗窃的通常表现形式，但其因此为盗窃罪的成立要件一直是学界上争论的焦点[14]949。即便持肯定观点，具备秘密性的行为也并不一定都成立盗窃罪，因为虚构事实、隐瞒真相同样可以具备秘密性，可能成立诈骗罪。更重要的是，无论如何，侵犯受害人所占有的财产或财产性利益是盗窃罪的本质，该类案件中受害人店家并未占有过货币抑或享有对二维码背后互联网支付平台的财产性利益，怎么会产生店家的财产或财产性利益被偷盗的事实呢？[15]另外，将其比喻为在收银柜下方挖洞，使店家收到的钱款直接掉进事先准备好的袋子也并不妥当。店家收取顾客所支付的钱款之时，便占有了钱款，收银柜只是储存钱款的场所，即便由顾客自助将钱款放入收银柜并直接落入袋子，也应视为店家占有，这是基于社会一般观念所决定的。至于将二维码偷换看作店家债权人身份被“调包”可以被理解，但是这种身份的调包并未导致财产或财产性利益的转移，与调包财物成立的盗窃罪相差甚远，仅能作为被骗人产生错误认识的原因罢了。

就无罪论而言，并未真正深入挖掘和厘清偷换二维码背后所隐藏的各种法律关系，通过法教义学探讨现有刑法体系下适用的可能性。刑法研究的重心在于对规范的“解释”而非“批判”，解释者只有在穷尽既有条文展示的所有可能性以后仍得不出符合争议理论的结论时，立法修改的建议才有必要“出场”[16]。偷换二维码行为虽为新型支付方式下出现的新问题，但所侵犯法益不变，仍指向财产权利，与传统型财产犯罪并无本质区别，只不过在犯罪手段上利用了先进的技术。虽然德国和日本刑事立法针对不当使用数据导致他人财产损失的行为设置了计算机诈骗罪，但该罪与诈骗罪的本质区别在于接受虚假信息的相对方是否存在错误认识，这是基于机器无法被骗的法理而创设的[17]。以此主张的第三条路径无可避免形式化，对该类案件的解决并无实质意义。

综上，当前对受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件的认定理由证成上都存在一定的漏洞，这也是当前学界为何争论不断的缘由。但通过溯源的方式不难发现，这些观点的矛盾主要重合在受害人、被骗人的身份认定上。因此，明晰这些身份与顾客、店家之间的关系，是解答该类案件罪名适用的关键。

三、违法(层面)要素辨析与重构

偷换二维码案件的定性事实上是对行为违法构成要件该当性的判断，而违法要素作为构成要件的组成部分，具有决定和导向意义。无论是顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型案件，还是受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件，都需厘清支付平台、店家、顾客三者之间法律关系，以确定各个违法要素的本质。

(一)二维码支付的本质及占有的确立

1.多方法律关系构建下的债权转移。二维码(Quick Response Code)又称二维条码，是以特定几何图形按照一定规律在平面(二维方向上)分布的、黑白相间的、用于记录数据信息和储存数据符号信息的图形。与传统条形码相比具有适用广泛、信息储存量大、误码识别率低等优势。随着移动互联网兴起和智能手机普及，二维码不再限于单一的信息传递模式，被人们广泛应用于支付结算领域，付款人通过设备扫描收款人所提供的二维码，读取收款信息并进行付款。可以说二维码成为移动支付账户的外在物理表现形式，顾客在购买商品或享受服务的交易过程中与店家所形成的债权债务关系，因扫描二维码完成支付而消灭。当前线下二维码支付主要有两种模式：一为店家通过读取设备扫描顾客的二维码直接收款；二为顾客扫描店家的二维码进行付款，偷换二维码案显然属于第二种模式。但是，无论店家还是顾客，单纯地扫描二维码并不产生任何收付款渠道和结果，第三方支付平台为每个用户创建账户并生成二维码，以便用户实现交易，如支付宝、微信支付等。

扫码支付简便了付款流程，推动了社会经济的进步。据此，中国人民银行发布《条码支付业务规范(试行)》(以下简称《规范》)，明确条码支付业务是银行业金融机构、非银行支付机构应用条码技术，实现收付款人之间货币资金转移的业务活动。付款扫码作为该业务之一，付款人通过移动终端识读收款人展示的条码完成支付[18]。《规范》首次确认了二维码支付业务及第三方支付平台的法律地位，以付款人、收款人、支付平台和中国人民银行四方所构成的法律关系框架形成：(1)基于支付委托合同形成的资金关系，付款人以付款指令发起付款程序，由此产生平台与付款人的各项权利义务关系；(2)以托收委托合同为基础的托收关系，托收机构收款经常另需收款指令及与收款人的托收约定；(3)付款人与收款人之间的基础关系，作为电子支付方式具有与现金支付相当的法律地位；(4)第三方支付平台之间以中国人民银行支付系统或网联支付平台为中介而形成的资金结算关系。以支付宝软件付款为例，前提为付款人(顾客)和收款人(店家)都为支付宝(第三方支付平台)用户，且顾客在支付宝的账户中有足够的资金去购买商品，顾客登录支付宝进入扫码界面——扫描店家所提供的收款二维码——输入金额并确认支付——店家收到该款项[6]710。诚然，在二维码支付业务中，二维码是提供链接付款与收款的一种媒介，是资金进入账户的一种途径，背后对应的是资金转移业务，目的为实现资金的转移，并不是虚拟财产的转移，也不是数字货币的转移。

事实上，现实生活中诸多互联网金融支付平台的多数功能与银行并无二致，用户将钱存入平台，与平台形成债权债务关系，有取回、使用、处分甚至收益的权利，顾客要向店家履行债务，就会将对平台享有的同等债权转移给店家，以抵消其债务，这就是人们通常称谓的转账。持货币转移观点认为用户将货币存入银行，就出现了货币由用户占有到银行占有的情形，是资金转移的实现。对此，将货币视为物的角度来讲，货币的确被银行占有，但这里的占有不同于债权的占有，其具备持有的涵义。我们不可能要求银行对客户存入的每一张货币原物返还，也不可能要求别人所还钱币与借出钱币编码一致，这是货币的流通属性所决定的，也是民法理论债权债务关系的基础。

2.占有即享有，对象为债权。刑法占有的原型为对有体物的事实支配，传统财产犯罪更以此为保护对象建立，由于有体物的物理属性，对其占有总是以一定物理的时空关系为存在前提[19]。就偷换二维码案而言，犯罪对象为债权而并非有体物，物理上的时空关系并非占有的基础，仅能以观念化占有解释债权占有的合理性。债权债务关系是法律规范抑或抽象思维下的产物，债权人与债务人不因现实时空关系的远近及紧密程度而影响彼此间债权债务关系，诚如张明楷教授所言，就狭义的财物而言，应当使用占有、所有之类的概念；就债权与其他财产性利益而言，由于并不存在类似于占有与所有之分，仅需要使用享有、具有、拥有之类的概念。在现实生活中，可以说A占有B的摩托车属于B所有，但很难想象A占有的债权属于B所有这种现象[14]942。诚然，对于有体物而言，占有与所有可以分离，但对于债权而言，占有即为享有。进而言之，无论是事实上还是法律上，第三方支付平台用户在平台账户的余额就是对该平台所享有债权的内容表现。行为人的偷换二维码获财属于财产犯罪中转移占有(享有)的犯罪，行为无论被评价为盗窃、诈骗抑或他罪，犯罪对象都应为受害人所享有的债权。

(二)受害人身份的指向

毋庸置疑，在顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型两种类型案件中，顾客作为危害结果的担受者，为受害人。但对于受害人与被骗人出现分离的第三人偷换型案件中的受害人，有观点认为应为店家，也有观点认为依然为顾客，后者理由大致如下：其一，顾客将款项支付给行为人而非店家，事实上并未履行债务，其占有了商品，仍需履行商品的“对价”，否则应返还店家商品，因此终究为受害人[12]110。其二，店家作为最终的财物受损方，是通过民事关系确立而非欺诈行为决定(6)具体观点参见：武尚昶，《偷换二维码，左手顾客支付款的行为该如何定罪》，http：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTUyMDA0Mg==&mid=2651937545&idx=2&sn=3c8331fa54fd580265392330c9afca66&mpshare=1&scene=5&srcid= 10030csKFjAnC5Db9NgaSlF9#rd，访问日期：2020年3月30日。。民事法上受损方并不等同刑法上的受害人，刑法意义上的受害人是犯罪行为直接侵害的具有合法权益的人或单位，与民法最终财物的受损人大不相同，前者注重行为直接的侵害性，后者强调行为的最终侵害性[5]126。对此，本文不能赞同，对于受害人与被骗人出现分离的第三人偷换型案件中的受害人可以从以下几个角度予以确立。

1.民事权利外观主义下的刑事受害人确立。单从民事角度来看，该类案件契合权利外观的表征。所谓权利外观(Rechtsschein)，即某一在事实上不存在的权利，而在外观上呈现出使善意第三人相信其存在的表征，如我国民法中的善意取得制度、表见代理制度等就是权利外观主义的体现[20]。以小卖部案为例，其中所反映的民事法律关系为，店家通过委托他人(第三方支付平台)代收款，与之形成代理关系，收款方(第三方支付平台)为代理人，店家为被代理人。行为人偷换了店家的二维码，顾客以为其为代理人而将款项转至其账户，符合表见代理的特征。可能有观点会为此质疑，代理方(收款方)并未发生改变，也并未被代替，原来通过支付宝收款，现在还是如此，并且店家因为错误认识而指引顾客去转账，有异于表见代理。对此应当看到的是，支付宝虽为一种收付账款的金融电子平台，但内部也有具体的户主账号，二维码是户主账号的外在表现形式，作为支付行为发生作用的途径和机制，本身并不具有财产属性。行为人账户并没有代理权，其更换二维码即等同更换了店家账户，以被代理人店家的名义接受转账，相对人(顾客)有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。并且，表见代理的构成并不以被代理人的认识错误及指引为前提，只要相对人有理由相信行为人有代理权即可[21]，而这里的相信恰恰源自店家的授权或指引。

法律对权利外观案件的处理无外乎两种，要么漠视权利假象追求真实权利，保护真实权利人的利益；要么视表征权利以真实，保护善意第三者的利益。我国立法者显然选择了后者，顺应现代私法权利外观主义，不利后果由真实权利人承担，其中所蕴含的法理则是对信赖利益的保护和诚信原则的坚守[22]。诚然，顾客因行为人的表见代理行为而履行了债务，为该类案件的善意第三人，并获得商品的所有权，店家遂后无权利要求顾客返还商品，顾客并未因此遭受任何损失，自然也不会成为本案的受害人，财产的最终受损方为店家。但问题是，这种民法角度分析的结果，是否在刑法上无任何意义可言。不可否认，民法注重补偿和救济，刑法侧重报应与惩罚，刑民关系历来存在着民法从属和刑法独立的争论。刑法教义学时常出现采用民法上的概念又与民法概念保持距离的现象，民事案件中最终承担损害后果的人不一定是犯罪的受害人。但也应当承认的是，民法上的解释对于刑法独立的法益保护目标而言具有合目的性和妥当性时，刑法应予以认可和接受[23]。一般而言，民法和刑法的惩罚强度实属位阶关系，对象都为违法行为。特别是在财产犯罪中，民事侵权所形成的事实对刑法具有重要参考意义，财产犯罪所要保护的财产法益，就是民法上财产权所能实现的权益[24]，两者具有同一性，应当遵循法秩序统一和结果归属原则。就本案而言，顾客未有任何损失，若将其看作所谓刑法上的受害人，实际上是将一个未遭受任何法益侵害的人作为受害人。相反，店家不仅损失了商品，应得的财产(利益)也被他人占有，却不被认定为受害人，既不符合法感情，更与罪刑法定原则相悖。因为从顾客角度讲，由于没有遭受实质的损失(任何法益侵害)，不为犯罪所指向的受害人；从店家角度讲，仅为民法意义的受害人，也不是犯罪所指向的受害人，由此便会有本案无任何财产损失的谬论，进一步会推出诈骗罪不成立或未完成(未遂)的结论。

2.法益保护原则及因果关系立场下的受害人确立。严格来讲，无论是盗窃罪抑或诈骗罪，罪名的成立不仅包含现实财产法益损害的结果或危险，还蕴含着危害行为导致损害结果的因果流程。刑法上受害人应为人身、财产或其他被刑法明确保护的法益受到犯罪行为直接侵害的人，换言之，受害人身份的确立取决于其遭受的损害结果能否归属于犯罪行为。小卖部案中，店家财产受损正是由于行为人偷换二维码的行为所导致，其不仅是最终的受害人，也是直接的受害人。并且，无论持何种因果关系论观点，都无可否认两者具有的因果关系，这不仅意味着行为人对店家的财产损失应负有刑事责任，而且店家应为本案的受害人。另外，从刑事诉讼法角度分析，如若该案进入审判阶段，顾客不可能像店家一样成为诉讼当事人，至多作为证人对该案某些证据进行举证。并且，法庭追缴的赃款也会直接返予店家，而非先返予顾客，再通过顾客返予店家。诚然，受害人应为店家而非顾客[4]23。

3.司法实践中的受害人反推。单评价行为，行为人调包二维码，致使顾客以为二维码属店家支配而付之，符合诈骗罪特征，因为顾客知道二维码被人调换就不会刷码付款，行为人便不会获财，存在着事实上的因果关系(7)具体参见：李勇，《偷换二维码，坐收顾客支付的行为如何定罪》，https：//mp.weixin.qq.com/s/A4Gfn2z67Gzyjtf1j34GXA，访问日期：2020年6月2日。。但问题是，将危害结果要素排除在诈骗罪的构成要件之外，必然会导致诈骗犯罪形式财产损失说和实质财产损失说的争论。形式财产损失说认为，诈骗犯罪中只要被骗人交付财产或财产性利益，就属于财产损失，不要求出现实质性的财产上的损失。但实质财产损失说认为单纯的交付财产并不能与财产损失划等，需要从实质上判断该行为是否侵害了财产法益，具言之，只有当案件中出现的财产损失能够被评价为受害人的财产损失时，才能认定为诈骗罪[25]244-245。对此，目前司法实务认同实质性财产损失说的观点。的确，顾客若知道二维码被偷换便不会付款，这里欺骗行为是因，顾客被骗是果。但此处的因果关系并非刑法上的因果关系，所谓因果关系是指危害行为与危害结果引起和被引起的关系，诈骗罪中的危害结果应指财产的损失而非顾客被骗。倘若对财产损失缺乏实质判断，无疑会导致诈骗罪适用宽泛化，无异于形式的解释论和行为无价值一元论，弊端也如出一辙。例如商店明令禁止向未成年人销售烟酒，一个已满16周岁且未满18周岁的未成年人欺骗店家自己已成年，从而成功购买一箱茅台酒和若干条中华烟，按照形式财产损失说的观点，店家若不是因这名未成年人欺骗，便不会把烟和酒卖于他，由此对该未成年人的行为应以诈骗罪论处，即便其支付了相应货款，店家也得到了相应对价，也不影响诈骗罪的成立。这种解释明显缺乏合理性[4]21-22。通过对比可以发现，小卖部案中，欺骗行为虽导致顾客产生认识错误并处分财产，但最终顾客获得了商品，交易目的实现，无论是刑事法还是民事法，都没有遭受任何财产损失，若脱离财产损失因素认定顾客为受害人，抑或仅评价行为人的欺骗行为，不仅逻辑难以自洽，在我国司法实践中也难以实现。

(三)被骗对象的范围

1.是否存在欺骗行为。欺骗行为形式上虽有虚构事实和隐瞒真相之分，而实质内容为在具体的状况中使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。诚然，顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型两种类型案件的偷换二维码行为为欺骗行为。佯装付款案行为人孙某和汪某使店家误以为其已经付款，处分了商品；共享单车案行为人林某和包某使用车人误以为所扫用车二维码真实，处分了财产。

不同于前两种类型案件，受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件的部分盗窃论者并不认可欺骗行为的存在，认为诈骗罪属于交互型犯罪，行为人与受害人之间应存在意思上的沟通与联络，不能将欺骗简单地定义为使他人产生认识错误。店家示意顾客向错误的二维码付款，即向顾客传达是其二维码的意思，这里并不存在欺骗的故意，顾客没有被骗。并且，行为人的偷换行为是在店家不知情的情况下实施的，所以该行为应被视为事实情状的操控而非意思联络与沟通[13]47。该观点与司法实务中一些疑难案件终判为盗窃罪的案由相似，即欺骗行为的存在是基于受害人的主观认识而确立的。在很多偷换二维码案中，店家作为受害人，多数在遭受损失后认为自己没有被骗，是因为在他们主观认识中，欺骗应当有欺骗者向其当面或通过媒介(如网络等)进行，对于自己店铺二维码被偷换的这种无感情形，实在难以接受自己被骗，甚至会反问法官或侦办人员其哪里被骗，什么时候被骗。既然无被骗事实又是偷偷更换，便契合了“秘密窃取”特质，终以典型的调包行为盗窃论处。究其原因，是人们习惯于将采取秘密手段非法获得他人财产的行为定义为盗窃；而将具备显性欺骗获财的行为才看作诈骗。但是，这并非符合刑法规范，并可能违背罪刑法定原则[12]109。应当看到的是，骗与被骗实际上是一种客观事实的判断，并不以受害人主观想法左右。现实生活中，欺骗不明显的案例比比皆是，例如老人受骗买保健品，即使嗣后知道行为人因诈骗被捕，但依然不认为行为人在骗自己，甚至为其开脱，但这并不影响欺骗事实的认定及诈骗罪的构成。并且，德国传统刑法理论有观点将诈骗罪划入交往型犯罪(Kommunikationsdelikt)，但随着欺诈方式和手段多样化，一直被广大学者诟病，在司法适用中基本被抛弃。所谓欺骗，是行骗者向受骗者表示虚假事项、传递不实信息。欺骗的方式可以是语言欺骗，也可以是文字图形欺骗；可以是明示的举动欺骗，也可以是默示的举动欺骗[25]58，71。偷换二维码的行为就是一种文字图形的默示举动欺骗。有观点辩解道，二维码的偷换并非肉眼能识，它的读取需要借助设备，对于仅仅付账的顾客而言更是如此，法律不可强求一个对事物无法认知的人产生认识，因此欺骗行为便不复存在。但是，虽然店家和顾客肉眼不具备辨识二维码的能力，但他们具有辨别二维码真伪的可能性，法律不强人所难是阻却行为人责任的事由，并非因此排除欺骗，对比佯装扫码案和共享单车两案，同样存在二维码难以辨识的情况，但就此将偷换二维码行为的欺骗属性否定，并不合理。

2.顾客、店家及第三方支付平台是否为被骗人。顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型两种类型案件的被骗人分别为店家和顾客，佯装付款案中店家被骗将商品处分给孙某和汪某；共享单车案中，顾客被骗将债权处分给林某和包某。就受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件的被骗人是谁，有认为是顾客，也有基于不同立场或角度认为店家应为或同为被骗人，如诈骗罪的立场说、间接正犯说和双向诈骗说。值得注意的是，有学者基于“如若顾客知道，便不会付款”的简单条件公式来推定“错误”：从法益相关错误说的立场将顾客看作被骗人并不合理，因为二维码背后的权属关系不是顾客认识的内容，换言之，二维码的账户可能归属店家，也可能归属店家特意安排的第三人，对于顾客并不重要，重要的是顾客依据店家的指示对那个所展示的二维码进行扫码付款，虽然该二维码已被替换，但顾客并无审核义务，也不影响付款义务的履行，损失只能由店家承担。就事实层面来看，顾客陷入错误认识，但这种文意上的解读并不具有规范意义，这种错误并不是诈骗罪中的“错误”，由此顾客不应为被骗人[26]130。对此，笔者不能认同，首先需要明确的是，法益相关错误说的意义在于限定受害人的承诺是否有效，从而将其作为违法阻却事由[27]223-225，其讨论的范围为受害人遭受欺诈后的承诺，而非受害人的身份，更不能以此推导被骗人的身份。如果将产生认识错误的主体限定为受害人，那么该类案件的被骗人自然不是顾客，因为顾客不是该案受害人。其次，诈骗犯罪中认识错误和处分财产属因果关系，错误为被骗人的意识与事实、真相不一致，被骗人与受害人不必为同一人。单纯的文义解释，被骗人是因欺骗行为而陷入错误认识的人；以诈骗罪为限定语境，被骗人内涵上又增加了进而处分财产之要素。即便从规范意义出发，也不能否认刑法条文并没有限定只能由受害人陷入错误认识，因为在现实生活中，财产处分人既不必然是财产的所有人，也不必须是财产的占有人，更何况该案中顾客事实上处分了财产。从刑法中相关规定也可推知相同的结论，如第196条将“冒用他人信用卡”作为信用卡诈骗罪的一种表现形式，行为人在银行柜台冒用他人信用卡时，银行职员为被骗人，但遭受财产损失的则是被冒用信用卡的人，尽管如此，行为人的行为依然成立信用卡诈骗罪[25]110-111。否定顾客为被骗人，可能目的在于反驳三角诈骗和新型诈骗在该类案件中的适用，即三角诈骗所坚持的被骗人(顾客)和受害人分离，就变成了财产所有人和受害人的分离[26]130，便缺乏立论基础。事实上，三角诈骗论及其否定论在学界上争论已久，但两者一致认同处分财产者产生了错误认识，并基于错误认识处分了财产[28-29]。笔者无意在本类型案件的认定问题上去探讨三角诈骗是否有存在的意义，因为即便以此否认顾客为该案的被骗人也存在诸多问题。所谓“如若顾客知道，便不会付款”的公式并不能作为推定顾客为被骗人的依据。条件性假设的结果只是猜测，可能性才是该种推论应具有的结果。如果顾客知道，可能选择付款也可能告知店家并不予付款。当然，如若顾客发现却又付了款，有成为片面帮助犯的可能。最后，顾客的确基于店家的指示扫码付款，并且无核实收款二维码是否正确的义务，但这与顾客陷入错误认识并非因果关系，该论述只能作为顾客已履行付款义务且不是该案受害人的依据。二维码背后的权属关系当然不是顾客认识的内容，但顾客认识的内容应有二维码未被他人偷换、二维码为店家所要指示的正确付款途径。指示行为虽由店家基于错误认识做出，但顾客认识对象不变，仍然指向二维码本身，二维码面向所有人。如共享单车案，倘若否认顾客为被骗人，只能将行为人的行为以诈骗罪未遂抑或无罪论处，这显然不合适，但在单车使用说明或应用APP中同样有商家的指示付款。可能有观点会反驳道，小卖部案中店家所指示的那个二维码是错误的，而共享单车使用说明所指示的二维码是正确的，但是，就客观层面来说二维码同样都被偷换，对于顾客来说同样都产生了错误认识并处分了财产。因此，店家的指示行为并不影响和阻却顾客认识错误的产生，其仅使顾客强化或维持了认识错误的状态。将第三方支付平台看作被骗人也值得商榷，支付平台是通过电脑编程设计的具有资金转移业务的软件，通过既定的程序使资金在用户的账号中流转，如同取款机一样，虽然背后有工作人员的设定、操作和审核，但这种既定程序不仅无法陷入错误认识，也没有处分意识，应当被看作机器。正如前文所述，该问题实无讨论的意义，顾客将钱转入行为人的账户，犯罪已既遂。换言之，即便将平台看作人，行为人将钱款从平台取出属于事后不可罚的行为，法律不可能期待行为人不去取账户的违法资金，如同盗窃后销赃，不再以销售赃物罪论处。

综上，偷换二维码行为事实上为一种文字图形的默示举动欺骗，在顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型类型案件中，店家和顾客分别为被骗人；在受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件中，该行为不仅使店家误以为被偷换的二维码正是自己所要向顾客指示的，也使顾客认为被偷换的二维码是店家所要指示的，虽然顾客是由店家引导或默许向二维码扫码付款，但并不影响两者因偷换行为共同产生认识认错的事实，成为被骗人。

(四)民事委托关系和债权转移路径中的罪名适用思考

诈骗罪既遂形态的进路为“行为人实施了欺骗行为——致使对方对事实产生错误的认识——对方基于这种错误认识处置财产——行为人或第三人获得财产——受害人遭受财产损失”[25]8。诚然，对于佯装付款案和共享单车案行为人的偷换二维码行为而言，不难得出符合诈骗罪构成要件的结论。孙某和汪某故意扫码事先仿照的二维码向店家展示付款界面，店家产生错误认识，误以为行为人已经付款，遂将商品交付(处分)，行为人因此获益(得到商品)，店家因此受损，如不考虑数额等违法要素，该行为应以诈骗罪论处。同理，林某和包某将共享单车二维码事先偷换，用车人以为商家二维码而付款，未能得到对应的用车服务而遭受损失，行为人因此获益，符合诈骗罪的构成要件。但应当注意的是，在共享单车案中实行行为与行为着手并非在同一时间节点，实行行为应为行为人将共享单车二维码偷换成自己二维码的行为，而行为的着手应以法益处于被侵害的紧迫危险时起算，即在用车人拿手机扫取二维码之时[27]340-342。对于小卖部案，由于店家所收取的对价并非钱款，而是顾客对互联网金融支付平台所享有的债权，自始至终顾客就没有将自己所享有的债权转至店家，便没有成立盗窃罪的基础。对于“不管是从权属意识的视角还是基于社会观念的立场，至少顾客在扫码支付的一瞬间，店家是占有或所有该财产的……”观点[9]，需要说明的是，刑法上的占有重在事实上的占有，占有意思往往仅对认定占有起补充作用[14]945。债权债务关系下债权人对债权的享有虽属观念性的占有，但这种观念源自法律的确认和规定，实属事实范畴。盗窃本质上是受害人占有财产被转移占有的事实，如若以所谓的时空论类推解释占有，势必会导致占有概念的扩张，泛化盗窃罪。

如何评价小卖部案，首先要明确两种民事关系，一是债权债务关系，二是民事委托关系。正如前文所述，用户将钱存入互联网金融支付平台(第三方支付平台)，实际与平台产生了债权债务关系，用户为债权人，平台为债务人。店家将平台给予的收款二维码张贴展示于众，便传达了店家委托平台代理收款的意思，背后所反映的是民事委托关系，店家是委托人，平台为被委托人。因此，平台代收顾客多少款项，自然就对店家产生多少债务。顾客在小卖部购买商品，与店家形成买卖合同关系，店家交付商品便履行了合同义务，此时，顾客须支付对价履行义务(债务)。但是，通过扫描二维码支付钱款(履行债务)不同于传统的“一手交钱一手交货”模式，该付款进路具有一定的特殊性，顾客将其对互联网金融支付平台(第三方支付平台)享有的同等债权转移到店家的平台账户，使其对店家的债务相抵消灭，同时产生相应的法律后果：1.店家对平台享有同等债权；2.顾客与店家的债权债务关系终止。因此，顾客所要支付的钱款具有一体两面性，一方面为顾客自己对平台所享有的债权，另一方面是店家对顾客所享有的债权。而很多学者仅仅看到第一重性质，却忽略了第二重性质，从而只能将处分行为解释为顾客自己处分自己的财产(债权)。

由此得出，店家在交货后对顾客享有(占有)债权，却因行为人的偷换行为误认为面前的二维码是原本设定的，便指示或授权顾客扫码，顾客作为店家债权的辅助占有人处分了财产，事实上将店家对其所享有(占有)的债权放入(转至)平台的行为人账户中，导致店家遭受损失，符合诈骗罪的构成要件。例如甲乙达成委托合同，甲的所有款项由乙代收，甲随时可找乙取款。某天乙的双胞胎兄弟丙偷听了两人的电话，提前到甲的楼下等待接款，甲在楼上看到丙误以为是乙，便指着丙对前来还账的张三说：“你把钱交给楼下的乙。”遂丙拿到钱后逃走。甲由于丙的行为产生错误认识，将对张三享有的债权，通过张三处分给丙。

通过上述法教义学方法，顾客所付钱款的一体两面性全面解释了偷换二维码行为的性质，但由此也会产生疑问，即盗窃罪的间接正犯说可依此认为顾客被利用窃取了店家所享有(占有)的债权，从而避免了没有占有却被窃取的悖论；三角诈骗说可因此认为自身并无新型三角诈骗说所指出的缺陷，行为又符合了三角诈骗的构造。但是，无论是盗窃罪的间接正犯说还是三角诈骗说(传统或新型)，构成进路上都省略了一个重要的环节，即受害人对顾客的“指示”(8)需要说明的是，在现实生活中，指示行为不仅有明示形式，也有默许形式。顾客对收款柜前的二维码扫码付款已成为约定俗成的社会一般观念，不能因为店家未做任何反应抑或指示不明显而否认指示行为的存在。，让其支付给一个使受害人认识错误的接收主体。该指示行为不仅否定了就违法层面评价顾客行为盗窃属性的可能，而且推翻了三角诈骗说(传统或新型)所宣称的完美契合。笔者无意去论证三角诈骗说和新型三角诈骗说自身的合理性，虽然与本文结论殊途同归，但微小的偏差足以导致理论难以自洽。小卖部案的核心在于店家基于错误认识(通过债务人)处分了自己所享有(占有)的债权，属于二者间的诈骗。因为处分行为不仅包括受骗者直接处分或交付给行为人(直接交付)，而且包括间接交付(由财产处分者通过第三者将财产转移给行为人)[25]188-189，而顾客就是这里间接交付方式中的第三者抑或说债权的辅助占有者。与其说顾客处分的是自己的财产，不如说是根据店家授权处分了店家所占有(享有)的债权。不能因顾客为债权人(对于平台而言)，而否认其同时为债务人的身份。如果以新型三角诈骗说的例证为例(9)新型三角诈骗观点支持论例证到，丙家具公司厨具部门的从业人员甲，伪装成家居公司的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有。[4]26，则在此可修正为丙家具公司厨具部门的从业人员甲，伪装成家具公司的会计向购买家具的乙收取家具款，乙打电话给家具公司经理并让甲通话，经理以为是会计并同意乙付款，甲将款项据为己有。

四、结 语

偷换二维码案件的罪名适用，顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型两种类型案件应以诈骗论处，受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件与前两种类型案件相比，出现了受害人与被骗人分离的事实，虽然加大了案件的复杂性，但并未改变受害人财产法益被侵害的实质，即行为人以非法占有为目的，利用非法手段或方式将他人对互联网金融平台享有的债权骗至行为人或第三人的平台账户中，仍应以诈骗罪论处。

法律的适用是决定具体的案件事实是否可以涵摄到抽象的法律构成要件的过程。偷换二维码案之所以成为疑难案件，主要是新型支付方式引起的民事关系与刑法定性的联动关系未能明晰。厘清民事法律关系，分析内涵逻辑，对刑事法律疑难案件中的解释和适用具有重要意义。