德国教育体系中私立学校法律地位研究

李章仙

（中国政法大学博士后流动站， 北京 100088）

引 言

长久以来，在联邦德国的教育体系中，私立学校一直扮演着边缘化的角色。但在近些年的教育实践中，这一局面发生了质的变化。从德国联邦统计局历年所发布的数据来看，在1992年，即全德开始对学校数据进行统计的首年，德国境内有3232所私立学校，到2009年，这一数据增加至5200所，增长了60%。在这5200所私立学校中，有3/5（3196所）进行的是常规式教育，另外2/5（2004所）则主要提供职业教育。以2009年为例，从事常规教育的私立学校数量占所有进行普通教育的学校总数的9.2%，而在职业教育方面，私立学校所占比例已接近22.4%。根据统计局最新的数据，截至2014年，全德在私立学校接受普通教育的学生共计737 000名，接受职业教育的学生数量则达到了239 000名，分别占同参考系学生总数的9%和10%。相较2004 年6%和8%的比例，选择就读私立学校的学生数量有了明显增加。[1]德国学者认为，“对于学生家长而言，私立学校的开设为他们提供了自由，让他们可以在公立学校外为孩子选择更好的教育”[2]。

一、德国教育体系中私立学校的整体地位

在联邦德国基本法、各州宪法以及教育法中，均设定了对德国学校体系的基本分类原则，即将学校区分为公立学校和私立学校。尽管在实际层面，德国的公立学校依然占据整个教育体系的主导地位，但整体而言，德国不存在所谓公立或者国立学校垄断教育资源这一现象。这要归功于德国通过法律层面的设计对教育和学校所进行的调整与规制。其中，私立学校在设立和运转方面所受到的法律保护主要来源于三个方面：一是《联邦德国基本法》（以下简称《基本法》）第7条第4款的规定；二是相应地各州州内宪法的规定；三是德国联邦宪法法院和行政法院作出的一系列与私立学校有关的判例，这也是最直接且最具体的保护。①本文中多数观点的引用也直接来源于此。

尽管眼下德国私立学校的数量迅速增长，但从德国教育历史的发展角度来看，公立学校仍然是教育体系中的常规设置。因为，现行德国《基本法》虽然已经摒弃了《魏玛宪法》第143条第1 款中关于通过设立“公立教育机构”对青年人进行教育的原则性规定，但其仍保留了该条文的合理内涵，将公立学校表述为一种以“标准”（第7条第4款）和“常规”（第7 条第5 款）的方式进行服务的教育机构。至于公立和私立学校的具体内涵为何，德国《基本法》中并未直接涉及，二者间的区别主要是由有关的教育立法通过甄别“学校资助主体”（Schulträger）这一概念来进行厘清。一般而言，公立学校是指由各级政府及其权力机构提供支撑并维持其运转的学校。此处，笔者需要在概念上进行明确的是，按照国内术语称谓的一般习惯，我们通常将由政府设立并维持运转的教育单位都视为公立学校，反之，由私人主体创立的学校则被称为“私立学校”，可谓“公私分明”。但这样的概念区分并不适用于德国。因为在德国的教育体系中，公立学校的设立主体呈多元化，而非局限于公共职能部门。例如，在北莱茵—威斯特法伦州，公立学校的范围包括了地方法律所规定的协会学校，其设立者可以是行会、手工业商会、工业、商业或是农业协会；②§6 Abs.4 nrw SchulG.在石勒苏益格—荷尔斯泰因州，这一设立主体同样涵盖了农业协会、贸易商会和手工业商会；③§95 Abs.2 sh SchulG.在梅克伦堡—前波莫瑞州，由公共医院的所有者所设立的医疗职业学校也属于公立学校的范畴；④§103 Abs.1 Satz 1 Nr.3 SchulG M-V.另外，在黑森州，这一设立主体还包括了福利（慈善）机构和志愿者（义工）组织。⑤§139 HSchG.除此之外，其他学校都可以被归入私立学校范畴。与公立学校的设立主体相对应，私立学校的创办者可以是单独的个人，自然人组织或者私法层面的基金会，同时也可以是公法意义上社团或法人，尤其是教会。

通过概念的对比，两类学校的区别一目了然，但德国学界普遍认为，两者的界限绝不止步于术语层面的定义，“公立和私立学校的区分主要表现在其法律地位上”[3]。公立学校处于公共权力之中，也因此成为国家实现其教育意图的直接手段。⑥由于德国是联邦制国家，除外交、国防、货币等事项由联邦直接管辖外，各州对包括教育在内的多项事务具有高度的自主权。因此，对于各州自身设立的公立学校而言，其教学目的主要反映了州的意志，对于国家教育的目的实现是间接的。相反，私立学校由私人化主体所设立，不会直接或间接处于公共权力体系中。并且，当私立学校服务于公共教育目的，例如实现学校的教育任务时，其所反映的是建立者和资助者自身的组织管理意愿。这一基本区别与两类学校在法律地位层面的区分相一致。

二、德国法律体系中私立学校的基本规范

（一）法律对私立学校的概念界定

德国的法律体系中，对于私立学校这一术语存在着两种称谓，一是德国基本法、一些旧州（原联邦德国，即西德各州）的宪法、联邦宪法法院和联邦行政法院使用“Privatschule”（私立学校）一词，即“Private Schule”（私有的学校）。⑦BVerfGE 75, 40 (56ff.); 88, 40 (46ff.); 90, 107 (114ff.); BVerWGE 104, 1 (4ff.); 112, 263 (266ff.).二是新州（原民主德国，即东德各州）的宪法和大多数教育法中，使用“Schule in freier Trägerschaft”这一概念，即自由资助设立的学校。实际上，二者均可指称我国学者常用的“私立学校”这一概念，因而下文写作中对二者不加区分。

在州法律层面，各州的学校法或私立学校法通过对学校资助主体形式要件的描述来界定私立学校的概念。在文字表述上，其通常是首先明确规定何为公立学校，然后再采用两种基本路径划定私立学校的范围：一是消极方式，即将私立学校规定为除了公立学校之外的其他所有学校；①§1 Abs.1 brem PSchG,§1 Abs.1 HmbSfTG,§100 Abs.1 nrw SchulG,§1 Abs.1 saarl PrivSchG,§1 SächsFrTrSchulG.二是积极方式，即明确列举所有可能涉及私立学校资助主体的法律形式。换言之，就是从正面规定，只要拥有公法层面的组织或团体权利，同时又满足私法上的自然人或法人、宗教团体、意识信仰团体条件的主体所建立的学校，均属于私立学校。②§2 Nr.3 BbgSchulG,§1 Abs.4 Satz 1 NSchG,§2 Abs.3 SchulG LSA,§2 Abs.3 sh SchulG,§2 Abs.1 ThürSchufTG.基于此种形式特征，赫尔曼教授对私立学校定义如下：所谓私立学校，是指由法律所界定的资助主体所设立并维持运转，能够自主管理教育事务和教学课程，并且可以自由招收学生的学校。[4]这一定义符合越来越多的德国立法者和学者将私立学校视为自由学校或者自由资助学校的发展趋势。对于该定义的理解，应当明确两点：一是将私立学校称为“自由之学校”并不意味着公立学校就是不自由的；二是自由资助学校和自由的福利事业两个概念间存在着千丝万缕的联系，但私立学校只有在以宗教世界观或特殊的教育理念为导向的极少数情况下，才能被等同于福利事业，如特殊的教会学校。

（二）关于设立私立学校的法律论争

自德国迈入现代国家开始，私立学校的设立和保障问题就一直是德国教育学者争论的焦点，反对之声从未停歇。首先，国家主义者（Etatismus）一直将私立学校视为“异种物质”（Fremdkörper），认为其不仅会对国家的持久统治，也会对整个教育体系带来危害。此种立场多次受到来自政治自由主义者的批判，在他们的国家观念中，私立学校代表着一种政治自由，其理应得到支持。其次，自社会改革运动以来，公立学校就一直是对来自不同社会阶层并持有不同世界观的学生进行社会融合的重要工具，私立学校便因其事实上已经表现出的，或只是被推定为分裂社会阶层的危险倾向而遭到了反对者强烈的排斥。再者，私立学校备受争议的一个理由是，部分私立学校的设立和日常运转呈现出了明显的企业化运营特征，会让来自富裕家庭的学生得到特权照顾。最后，在德国目前的学术讨论中，不赞成设立私立学校的论者提出的一个新论据是：眼下，由于需要承担大部分学生的教学义务，德国的公立学校正面临着学时不断缩减、班级学生超额、移民学生入学以及教师严苛等难题，而私立学校却较少受到这些问题的困扰，这就可能导致公立学校的教育任务因此而受到实质损害。

与此相反，支持者认为私立学校的设立是为了实现教育体系中的自由理念，并提供了如下强有力的论据：

其一，德国联邦宪法法院已在有关判例中多次且明确强调过，按照德国《基本法》第7条第4款的规定， “设立私立学校的权利应当得到保障”，以此防止国家对学校的垄断。③BVerfGE 75, 40 (61 ff.); 90, 107 (114, 116).特别是对于宗教中立、不受教会约束的国家而言，其所设立的私立学校就如同公立学校所能提供的教育一样，具备自身教育理念的完整性。国家必须保证“学校的多元化”。④BVerfGE 75, 40 (66).也就是说，国家应当允许教育体系中私立自主权的存在，同时也要保留家长能够找到除公立学校外的其他学校，以实现在有关孩子教育问题上的自由选择权。因此，《基本法》保障私立学校设立自由也是合乎逻辑的。

其二，在教育目的的问题上，赞成者认为，从权利要求的角度出发，私立学校也可以像公立学校那样，为在校生的社会融合服务。一个不容辩驳的理由便是，所有的替代性学校都明确禁止根据家长的财产状况招收和对待学生。也正是因为如此，支持者认为私立学校理应享有获得公共资助和补贴的权利。

其三，在论证私立学校存在的合理性时，论者常常提及私立学校的教育有用性理论（pädagogische Nutzen），将私立学校评价为 “教育进步的天然试验田和先驱”[5]。也有学者认为，与公立学校早已饱受诟病的效率低下、班级人满为患、学时锐减、时常出现校园暴力冲突以及教育改革不稳定等问题相比，私立学校更为负责可靠，有着高质量教学水平、明确的教育学或世界观层面的引导、协调合作的氛围、公开透明的教学管理以及稳定的教育模式。

其四，对于私立学校而言，其强项历来就在于能够弥补和平衡公立教育体系的不足。最为典型的例证就是早年设置的女子学校，以及现今包括职专学校、职业学校在内的职业教育学校体系。同时，在病残教育方面的显著成功，也让私立学校的优势更加鲜明，其存在的重要性不言而喻。

三、德国法律体系中私立学校的具体分类

根据教育目的、教学设备以及教员的专业水平是否与公立学校等质（Gleichwertigkeit）这一标准，德国私立学校可划分为替代性学校（E r s a t z s c h u l e） 和补充性学校（Ergänzungsschule）两种基本模式。替代性学校是指根据学校建立时就已确立的办学目标，有能力充当替代角色，替代一州现有的或原则上将会设立的公立学校的私立学校。①BVerfGE 27, 195(201f.); 75, 40(76f.); 90,128(139). BVerwGE 104, 1(8); 112, 263(266f.); BverwG, DÖV 2008, 897ff.据此，与一般私立学校不同的是，替代性学校的设立必须满足相应的法律附加条件。[6]从联邦行政法院曾作出的判决来看，这些条件主要包括两个方面：一是在本质上与公立学校的学校类型特征相符合；二是与包括教学目标在内的公立学校体系的现有结构保持最低限度的一致。②BVerwGE 104, 1(7).满足这两项法律要件后，替代性学校的设立还需要经过国家或州一级相应教育行政管理部门的审批程序。行政部门进行审批主要考量该私立学校在教学目标、教学设施以及师资的专业水平方面不能落后于相应的公立学校。在德国各州的立法以及众多与学校法有关的文献中，这种“不落后”（Nichtzurückstehen）要求被多次概括为“等质”。按照德国学者的理解，此处的“等质”并非要求私立学校要做到与公立学校完全相同的程度，只需达到质的平衡即可。[7]总体而言，替代性学校的存在，一方面是为了保护社会公众免受教育资源分配不均的危害，民众可以在有限的公共教育资源外选择经过国家行政认可的、教育质量可以与公立学校媲美甚至是优于公立学校的私立学校就读；另一方面也通过相应的审批程序避免诸如“大专职业学校”（Kaderschule）③此类学校与我国的大专院校类似，它的招生对象是那些高中毕业后未进入大学学习，同时又没有职业技术的学生，属于高中毕业后的补充教育学校。的私立学校成为替代性学校，占用教育资源，损害私立学校公平竞争的市场环境。④BVerfGE 27, 195(203).

与此相对应，补充性学校并不作为公立学校的替代。补充性学校遵循法律规范关于一般私立学校的规制，有着自己的教学任务、教育目标和组织结构等学校特征，无须与各州已有教育体系中具体的学校类型相符合。从整体上看，补充性学校与公立学校之间不存在较多的法律关联，是完全独立于普通教育体系之外的一种学校类型。它们多为职业教育院校，例如大多数州的语言学校、职业高中。然而近年来，德国普通教育体系引入补充性学校的数量也在逐渐增加，尤其是德国本土对国际学校的需求在不断扩大。这种学校类型与我国学理概念上对私立学校的界定相类似。从法律规定的层面看，补充性学校与替代性学校之间的区别主要体现在：第一，与替代性学校需要经过国家审批设立所不同的是，德国对补充性学校的监管相对宽松，补充性学校的设立不用经过审批程序。根据大部分州所制定的规范来看，补充性学校只用对学校的运行事务进行登记备案即可。①例如，根据汉堡《市学校法》第11条（§11 HmbSfTG）的规定，教育主管部门要为补充性学校设置专门的目录名单。当补充性学校所进行的教育与汉堡《市学校法》所规定的教育目的相符时，它可以直接进行有关事项的申请，主管部门只需将相关信息登记在目录清单中即可，无需履行专门的审批程序。有关的其他立法规定，可参考§ 13 Abs.2 bw PSchG, Art.102 Abs.2 BayEUG, § 102 Abs.2 bln SchulG, § 175 Abs.2 HSchG, § 158 Abs.2 NSchG, § 116 Abs.2 nrw SchulG.第二，补充性学校在法律上并不享有可以要求国家进行资助的权利，根据多数州的有关立法，较为普遍的做法是，替代性学校可以在满足特定条件的情况下从州政府的经济预算中获得一定的津贴。第三，替代性学校需要承担国家所规定的进行义务教育的责任，补充性学校则一般不用履行此种义务。②BVerfGE 27, 195(201f.); BVerwGE 104, 1(8).

四、德国法律实践中私立学校的自由权利

（一）私立学校的法律规范构造

同公立学校的立法状况一样，对于私立学校，德国《基本法》中只有原则性和总括性规定，其具体规制主要通过地方各州的立法来完成。但各州的立法必须与两个层面的上位法保持一致：一是德国《基本法》第7条第4款、第5款中对建立私立学校这一基本权利的保障和其他的标准化条件；二是欧盟法律框架中有关私立学校的具体规定。[8]同时，早在1951年8月，各州就已经通过召开文化部长常设会议并形成决定的方式，对私立学校立法规制的诸多原则性问题达成了一致。[9]但应注意的是，这种一致只涉及部分的原则性规定，并不是对具体细节问题的统一。以立法形式为例，在巴登—符腾堡州、莱茵兰—普法尔茨州、萨尔州、萨克森州和图林根州等地已经有了专门的单行立法，即《私立学校法》，而在巴伐利亚州、黑森州、下萨克森州、北莱茵-威斯特法伦州等地，有关私立学校的单行立法并未设立，而是放在一般的学校法中进行规定。整体来看，德国各州对于私立学校的立法有着基本的统一，并非“各自为政”，这就为避免法律适用混乱和出现教育不公平现象提供了坚实的立法基础。

（二）私立学校的基本权利与自由

德国《基本法》第7条第4款中“设立私立学校之权利应予以保障”这一规定，被德国学者称为“私立学校的自由条款”。③BVerfGE 75, 40 (61f.).大部分州的州宪法中也对这一自由的存在和保障进行了明确规定。《基本法》第1条第3款也为人人都有建立私立学校的自由提供了法律依据。[10]在德国法中，私立学校所享有的自由不仅限于设立方面，而且还延伸至设立后的教学工作中，即教学活动的自由。这种自由既涵盖学校进行自由管理的权利，也包括自由选择师生的权利。④BVerfGE 27, 195 (200 f.); 75, 40 (62); 88, 40 (46); 90, 107 (114).其法律关系主要体现在以下三个方面：

1.自由管理学校

私立学校有权按照其自身的教育、宗教或信仰理念，自由设定对学校内外教育事务的管理。当然，按照德国基本法第7条第4款的规定，这种管理自由也要受到法律的限制，如替代性学校的建立需要满足有关的许可条件，尤其是“其教育目的、教学设施及教员之专业训练与公立学校等质”这一要求。

2.自由选择教员

所谓自由选择教员，是指原则上，私立学校可选择任意适格的个人从事本校的教育工作，也不得被强迫辞退某位教员。当然，这一自由是有限制的，即为私立学校所选择的教师必须拥有个体和专业资格。这种个体资格，也称为“品质可靠性”，通常需要警察机构开具的无犯罪记录证明予以支撑；而专业资质则是指必要的知识储备和教学经验。私立学校与其教师之间的法律关系受德国《民法》和《劳工法》有关规定的调整。[11]私立学校和其教师之间大多数情况下是签订私立学校联盟所出具的雇佣合同。同时，私立学校的教师属于德国《社会保险法》所规定的保护对象，也能享有德国《就业保护法》所提供的法律保护。此处应当注意的一些特别规定是，德国《企业组织法》中对员工参与企业共同决议的相关规定并不适用于由教会资助的私立学校。①§118 Abs.2 BetrVG.各州通常会发布专门的法律条文，对教会学校中员工代表委员会的设立进行规定。不论受何种法律关系规制，当私立学校和教师之间因劳工关系而引起法律争议时，都统一由劳工法庭解决。

3.自由选择学生

所谓自由选择学生，是指私立学校可以进行自主招生，只要其能够对教学负责，不违背学生的意愿进行分班和调配。私立学校的这项权利同样也是不能滥用的。按照联邦宪法法院历来的观点，“原则上，学校是面向所有联邦公民开放的，公民个人或其家庭的财产关系状况不能作为招生的考量因素……要预防替代性学校变质为‘等级学校’或‘财阀学校’的风险”。②BVerfGE 75, 40 (63ff.); 90, 107(119).一些教学质量得到公认的替代性学校，不仅要受到州法律的专门约束，而且还应遵守州法律框架下对于公立学校的相应规定。③BVerfGE 27,195(209); BVerwGE 68, 185. Art.100 Abs.2 BayEUG, §173 Abs.2 HSchG.此外，补充性学校同样具有自由选择学生的权利，但在学费数额的问题上，也要遵循法律所规定的反对暴利的义务。

五、德国国家层面对私立学校的法律监督

（一）法律监督的基本性质

德国基本法第7条第1款规定：“整个教育制度应受到国家的监督”。这种监督应当满足两个前提，一是保障私立学校的设立自由这一基本权利，二是确保在私立学校设立后将其视为公共机构进行对待。

如何界定国家对私立学校进行教育行政监督的性质将会直接影响到国家对私立学校的监管模式。一方面，若将国家对学校的监管理解为一种国家权力的自然延伸的话，那么国家对学校，特别是私立学校的监管将会是一种国家对学校事务的全面的、广泛的决定和支配权，此时的学校就如同国家行政体系的一部分。因为，国家权力基于统治而形成，习惯自上而下地看待国家机构的运作和各项事务的处置。[12]另一方面，若学校事务不再专属于国家事务，国家只是对学校的建立、规划、管理等方面进行宏观引导和监管的话，那么学校将会获得更多的自主管理权。对监督性质的两种不同理解，实际上反映的是国家“主导者”（积极）和“守夜人”（消极）角色的区别。从立法背景来看，德国《基本法》中国家有权监督学校的这一规定有着深刻的历史渊源，其不仅可以追溯到启蒙运动和专制主义思想的影响，而且也融入了现代民主自由的理念和要求。[13]19世纪时，“国家监督学校”这一概念被理解为：国家的学校管理机构对国家和非国家、公立和私立的学校体系拥有广泛的、全面的支配权力。根据当时文献和判例中反映的相应观点来看，国家这一监督权力之法律基础是1794 年颁布的《普鲁士普通邦法》，该法规定“学校由国家进行管理，其目的是为了授以青年一代有用的认知和科学常识。同样，学校的建立要由国家预先知晓并批准”；[14]同时，学校监督也被视为“国家机关不受限制的权力”或“国家独享对于学校的全面监管权”[15]。这与当时专制国家背景下，国家机构被赋予了绝对权力紧密相关。但随着德国《基本法》第28条第2款和第7条第4款分别确立了地方性自治和私立学校的宪法性地位，“绑住”了国家权力的手脚后，这种观点不仅不符合法律的规定，而且也会和建立在限缩国家权力基础上的家长、学生和教师的基本权利相冲突。

目前，德国学者普遍认为，从法教义学的角度出发，《基本法》中“应当受到国家的监督”可解读为：其一，国家监督学校这一基本原则所表明的是，包括私立学校在内的所有学校都处于国家的影响范围内；其二，现有判例和文献中的代表性观点将这一监督概念延伸解读为行政法意义上的整体监督。[16]联邦宪法法院认为，“《基本法》第7条第4款中所列学校监督涵盖了国家权力对学校规划和组织的管理，其目的是为了保障国家的教育体系，以确保所有年轻一代的联邦公民都可以根据他们自身的能力而获得可以适应现今社会生活的教育机会”①BVerfGE 59,360(377).。与此相似，联邦行政法院也认为这种延伸理解包括了“国家权力对学校体系在组织、规划、引导和管理方面的总体监督”②BVerwGE 6, 101(104); 47, 201(204); BayVerfGH, DVBl. 1995,419.。可以看到，在学校的监管问题上，德国立法和学者均主张淡化国家行政对学校具体事务的积极式监管，强调国家对学校宏观事务的引导。这就为私立学校的自主运营和教育创新提供了强有力的制度保障。

（二）法律监督的主要内容

德国对私立学校的监督同公立学校类似，主要通过专业监督、职业监督和法律监督三种路径实现。

1.首当其冲的便是对学校课程和教育工作进行的专业监督。③具体条文规定和学术探讨，可参考§105 Abs.6 blnSchulG;§3 Abs.3 BremSchVwG,§93 HSchG. Thomas Böhm.Eingenverantwortliche Schule und Fachaufsicht- Eine Synopse der Schulgesetze der Länder zur Schulaufsicht als Fachsufsicht[J].Informationsdienst für Schulleitung und Schulaufsicht, 2008(3):50.原则上，学校是否合法且合理地履行了其应当完成的教学任务，属于专业监督的范围。同时，为了保证教学工作的质量和要求，教育监管部门还可以对学校的领导和师资工作发出指示或者命令。专业监督针对所有学校都适用同样的监督内容，并不会因为学校的类型、学校的建立或出资主体的不同而有所区别。

2.学校监督的另一重要内容便是对学校师资和其他教育人员的职业监督。这种监督是一种人事意义上的监管，包括学校教师是否履行了其职业教育义务、学校对有关教员的惩戒决定是否合法等事项。若该教员属于州公务员的话，对其进行职业监督的内容和具体方式由一般的公共职业法所规制。例外的是，在德国部分州，由于所有在校教师都受雇于国家，因此在这些州的立法中，职业监督并不属于学校监督的组成部分。而对其他不属于公务员性质的教师所进行的职业监督，则受相应的劳工法、劳资协议规范的调整。

3.对学校的法律监督实际上属于一般法律监督的下位概念。与专业监督不同的是，法律监督的对象不是学校本身，而是学校的设立和资助主体。在私立学校中，这一主体通常是校董事会。监督私立学校具体运营的通常是地方性行政监管机构，属于地方自主行政管理的一部分。因此，法律监督在原则上是不能直接介入的，它更多的是在为学校的自主管理和正常运转排除来自教育行政权力的过多干涉。例如，法律监督不能直接干涉校董事会对学校事务所进行的判断和决定。