案外人以房抵债权利排除执行效力研究*

王国征,孔凡琛

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

在金钱债权执行实践中，案外人基于其与被执行人在执行程序开始前达成的以房抵债协议所享有的权利主张排除执行的现象时有发生。对于案外人的主张能否成立问题《民事诉讼法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》均没有规定，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条也仅规定以物抵债合同(含以房抵债合同)的性质为诺成合同，并不涉及该问题。实践中不同法院对该问题的做法不尽相同，从而对案外人、被执行人的金钱债权人的利益影响也不相同。理论上，对于该问题尚未进行专门讨论。为此，本文拟对该问题进行探讨。

一、对抵债权利能否排除执行的不同做法

案外人与被执行人达成协议约定以被执行人的房屋所有权抵偿其对案外人的债务，案外人所取得的权利可简称为抵债权利。对于案外人的抵债权利能否排除法院对该房屋的强制执行问题，实践中存在以下三种不同做法：

第一种做法为案外人抵债权利不能排除强制执行。该做法理由为，以房抵债本质上是一种债务消灭法律行为，案外人与被执行人达成以房抵债合同的目的为消灭原债务，并非使案外人取得房屋所有权。抵债权利在完成房屋过户登记前不具有所有权属性，仅为一般债权。(1)参见(2019)最高法民终286号民事判决书、(2019)最高法民申2187号民事裁定书、(2017)最高法民终356号民事判决书、(2017)最高法民申3353号民事裁定书。因此，以房抵债权利不具有排除执行的效力。

第二种做法为案外人抵债权利能够排除执行。其理由为，以房抵债属于房屋买卖的一种形式，双方达成以房抵债合同的目的是转移房屋所有权，该合同具有买卖合同的特征。因此，以房抵债中抵债权利的效力可以参照适用买方权利在一定条件下排除执行的相关规定。(2)参见(2019)最高法民申3675号民事裁定书、(2019)最高法民申4892号民事裁定书、(2019)最高法民终1614号民事判决书、(2020)最高法民申490号民事裁定书。2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)第28条规定了房屋买卖中买方权利排除执行的四项要件。(3)《异议复议规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(1)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(2)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(3)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(4)非因买受人自身原因未办理过户登记。”参照该规定，抵债权利满足该要件时，可以排除执行。(4)参见(2016)最高法民申2025号民事裁定书、(2017)最高法民申3491号民事裁定书。

第三种做法为视具体情况决定案外人抵债权利能否排除执行。即在案外人抵债权利排除执行问题上设置了一定的限制条件，具体限制条件的设置在法院之间存在不同。有的法院认为，只要以房抵债双方不存在恶意串通，且案外人已经管理使用抵债房屋的，就应当承认抵债权利的合法地位，赋予其排除执行的效力。(5)参见(2020)鲁民终1539号民事判决书、(2020)吉民终176号民事判决书。也有的法院认为，只要双方之间的合意真实，并且确有转移房屋所有权的目的，在案外人没有过错的情况下抵债权利就可以排除执行。(6)参见(2016)琼民终33号民事判决书、(2019)内民申290号民事裁定书、(2019)辽民申6857号民事判决书、(2019)黑民终377号民事判决书。还有的法院认为，抵债权利能否排除执行应结合案件具体情况判断。(7)参见(2019)辽民申1663号民事裁定书。此种做法没有明确案外人抵债权利效力是否可以参照买方权利予以认定，且所设置的限制条件与《异议复议规定》第28条所规定要件不同。

二、对抵债权利能否排除执行不同做法的评析

上述三种不同做法反映了不同裁判主体秉持的价值取向差异，均存在一定不合理之处。

(一)第一种做法忽视了执行程序对民事权利效力的影响

在第一种做法中，法院认识到以房抵债是一种独立的民事法律行为，而非房屋买卖的一种表现形式，具有可取性。但是，此种做法忽略了抵债权利在执行中的独立价值。

仅从实体法角度看，案外人的抵债权利不具有优先性，似乎就不能排除法院的执行。从物权角度来看，案外人因房屋未过户登记而不享有所有权，其权利不具有排他性和对世性；从债权角度看，依照债权平等原则，数个债权人对同一债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后以及发生原因的不同而有效力上的优劣。[1]30抵债权利与执行债权地位等同。

实际上，债权效力在执行程序中可以突破平等原则。如1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”(8)在2020年《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定〉等十八件执行类司法解释的决定》中，本条文内容没有变化。根据该规定，即便是同样的普通金钱债权，其在实现过程中也存在明显的受偿先后顺序，债权之间并不平等，这就突破了实体法上债权平等原则。从该规定的目的看，勤勉尽力的债权人相较于怠慢行使权利者，理应获得更加优越的报偿。此外，最高人民法院也曾基于“物之交付债权效力优先于金钱债权效力”理由，肯定了执行程序中部分债权的优先保护效力。[2]213具有双务、有偿特征的以房抵债合同，其履行结果也体现为所有权的取得，[3]104具有物之交付特征，赋予抵债权利优先于普通金钱债权(含执行债权)效力符合上述理念。

因此，即使以房抵债合同不属于买卖合同，也不能得出抵债权利不具有排除执行效力的结论。法院在确定案外人抵债权利能否排除执行时，不能仅从实体法角度考虑，同时也应考虑执行程序的目的、价值和运行规律。

(二)第二种做法未区分抵债权利与买方权利之间的差异

在第二种做法中，法院认识到抵债权利具有排除执行的效力，但仅参照适用买方权利有关规定认定抵债权利的效力，模糊了抵债权利与买方权利之间的差异，忽视了抵债权利本身的价值。

第一，案外人与买方存在不同的合同义务。对案外人而言，其基于以房抵债合同所负担的义务为暂时放弃对原债权的主张，属于以消极不作为方式履行以房抵债合同义务。与之相反，买方在房屋买卖合同订立后负有支付购房价款的义务，属于以积极作为方式履行合同。就履行效果而言，若买方不履行支付购房价款义务，则卖方可以行使抗辩权拒绝其房屋过户请求；而以房抵债有消灭债务意思，案外人不对被执行人主张旧债即为完成合同履行，此时被执行人不能以案外人未实际支付价款为由行使抗辩权。实践中，有的法院参照买方权利相关规定将是否支付价款作为衡量案外人抵债权利能否排除执行的标准，没有实际意义。

第二，从被执行人责任及合同目的实现看，以房抵债与房屋买卖也存在明显差异。有观点认为，以房抵债合同属于有偿合同，抵债权利认定可参照适用买方权利相关规定。[4]675该观点有其可取性，但参照适用不代表可以完全依据买方权利相关规定对抵债权利效力予以认定。尤其是在执行程序中，若不加区分地参照《异议复议规定》第28条规定的买方权利排除执行的四项要件确定抵债权利能否排除执行，则存在以下问题：

其一，被执行人所负瑕疵担保义务与卖方具有较大差异。房屋买卖中卖方需要对标的物负有物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务，而在以房抵债中则不然。案外人与被执行人在订立以房抵债合同时已经考虑到被执行人经济状况恶化的情况，案外人对房屋可能存在权利瑕疵具有一定的风险认知。因此，被执行人无须对抵债房屋负有权利的瑕疵担保义务，仅对抵债房屋负有物的瑕疵担保义务。

其二，案外人与被执行人之间虽然订立了以房抵债合同，但原债权仍然存在实现的可能，当原债权得以实现时案外人不能再要求实现房屋权利。换言之，案外人与被执行人即使签订了以房抵债合同，若被执行人履行了原债务，则原债务消灭，抵债合同不再发生效力。此时，案外人不能拒绝被执行人对原债务履行而要求其转移房屋所有权。因此，在原债务得到履行的情况下，抵债权利效力不能参照买卖合同中买方权利效力予以认定。

(三)第三种做法致使抵债权利效力认定混乱

第三种做法对抵债权利排除执行设置了一定限制条件，具体限制条件的设置在不同法院之间存在不同，从而导致各地法院在抵债权利能否排除执行上裁判混乱。有的法院以当事人是否具有善意为标准判断抵债权利能否排除执行，也有的法院侧重对抵债合同内容与案外人有无过错进行审查以判断抵债权利能否排除执行，还有的法院没有明确条件，类似情况在不同案件中认定不同。抵债权利能否排除执行裁判的混乱，具有以下危害性：

第一，对法的秩序价值造成损害。秩序是司法权运行的基础，也是司法权合理运行的保障。法的正义价值有赖于秩序价值的实现，秩序价值的实现是正义实现的基础要求。[5]155法的秩序价值体现为有序，而从各地法院采取不同标准对抵债权利效力进行认定来看，权利效力认定结果上反映出无序特征，此种做法有违法的秩序价值。

第二，对法的确定性与统一性价值造成侵害。法的确定性与统一性价值是法律权威的基础。法的确定性与统一性排斥混乱与冲突，各地法院在认定抵债权利效力时选择不同的限制条件，这些限制条件之间存在混乱与冲突，违背了法的确定性与统一性价值。此外，法的确定性与统一性还要求裁判依据应当是明确且没有歧义的。实践中，有的法院在对抵债权利效力认定时过分强调自由裁量，导致在限制条件理解上存在模糊与歧义。(9)如在(2018)渝0114民初9082号民事判决书中，法院认为双方以房抵债是基于真实的合意且具有转移房屋所有权的明确表示，应对案外人抵债权利予以特殊保护。而在(2016)冀0102民初6443号民事判决书中，法院虽然认可了双方以房抵债是基于真实的合意且具有转移房屋所有权的明确表示，但其却认为抵债仅为消灭原债务，不应对抵债权利予以特殊保护。

三、抵债权利足以排除执行的理由

本文认为，在以房抵债情况下，案外人的抵债权利具有足以排除法院对该房屋强制执行的效力，理由如下：

(一)抵债权利以取得抵债房屋所有权为目标

被执行人的金钱债权人(即申请执行人)以实现金钱利益为目标，而案外人的抵债权利以取得房屋所有权为目标，二者对抵债房屋的期待性具有明显差异。申请执行人仅以金钱债权实现为目标，执行方式一般表现为拍卖、变卖执行标的。而案外人以取得房屋所有权为目标，其权利的实现围绕对房屋支配展开。若抵债权利不能排除执行，而由法院对抵债房屋进行执行，则抵债权利丧失其实现可能性。由此可见，抵债权利相较于执行债权，在房屋取得上更具有期待性。

申请执行人可以申请对被执行人的多种财产予以查封，并非仅能查封房屋。被执行人所有的责任财产均为执行标的。若被执行人除房屋外还有其它财产，申请执行人依然可以申请执行其它财产。而在以房抵债中，案外人与被执行人订立以房抵债合同时，已经明确约定了抵债房屋，其对于房屋所有权取得的指向更加明确。因此，赋予抵债权利排除执行效力，能够体现对这种期待利益的保护。

(二)抵债权利效力可在执行中突破债权平等原则

民事执行程序作为保障权利人实现利益的程序，自建立时便独立于实体法。[6]63实践中，执行权的行使难免会产生既有实体法无法解决的问题。在执行中，当抵债权利与执行债权产生冲突时，虽然二者实体地位平等，但法院需要明确能够实现权利的主体究竟为案外人还是申请执行人，即法院需要对案外人抵债权利能否排除执行作出裁判。一味追求债权平等性，既不现实也无法公正解决纠纷。因此，在处理抵债权利与执行债权冲突上，应暂且放置债权规则，依照诚实信用等原则处理案件。[7]244

房屋所有权的取得并非一蹴而就，而是一个随合同履行不断获取直至权利完满的过程。[8]18有学者更加细化地将此过程表述为物权动态变动过程，具体表达为“债权——中间型权利——登记物权”过程。[9]132案外人基于抵债权利最终取得抵债房屋所有权的过程体现了上述权利变化。因抵债合同成立与所有权转移登记往往不同步，在抵债房屋完成过户登记前，案外人不享有房屋所有权。但这并不妨碍案外人基于抵债权利而对房屋享有部分物权性的权利，如案外人可以合法地对房屋占有、使用以及收益，这种权利形态即构成中间型权利。此时，案外人可以基于抵债权利对抵债房屋享有部分支配权，而申请执行人却不能基于执行债权对房屋享有类似权利。《异议复议规定》第28条、第29条、第30条规定，类似的中间型权利具有排除强制执行的效力。

(三)抵债权利排除执行有助于维护既存法律关系稳定

实践中，存在非因案外人原因导致房屋未过户登记但案外人已经对房屋占有并使用十余年的情况。(10)案外人实际占有并使用抵债房屋十余年，但因被执行人长期怠于登记致使相关登记文件发生灭失，登记机关无法对该房屋进行初始登记，案外人也无法请求房屋所有权转移。参见(2014)粤高法民二终字第69号民事判决书。在法律评价上，案外人基于以房抵债合同对房屋行使占有和使用权利，该行为是合法的。在权利状态上，案外人基于长期占有和使用房屋，可以对房屋形成稳定的支配效果。因此在执行程序中，对这种以房抵债权利予以保护并赋予其排除强制执行的效力，有利于稳定既存的法律关系。

此外，从《异议复议规定》第29条规定来看，作为案外人的买受人只要支付百分之五十以上的购房款后，其权利就能排除执行。在以房抵债合同中，案外人与被执行人约定以案外人对被执行人享有的债权作为其取得房屋所有权的对价。当抵债合同成立时，可以看作案外人对房屋支付了全部对价。相比较而言，案外人在以房抵债合同中所支付的价款比例远高于房屋买受人。此时，若认为抵债权利不能排除执行，不仅会对既存的法律关系造成冲击，对案外人也有失公允。

四、抵债权利排除执行应具备的条件

抵债权利具有排除强制执行的效力应具备一定的条件。具体包括：

(一)以房抵债合同签订于债务履行期届满后

实践中，以房抵债合同签订时间存在两种情况，一种是被执行人对案外人所负债务履行期届满前签订，另一种是债务履行期届满后签订，二者在效力上存在差异。就抵债权利在执行程序中的效力看，仅在债务履行期届满后签订的以房抵债合同才使得案外人权利具有足以排除强制执行的效力。原因在于，《民法典》第401条和第428条对流押和流质进行规定，否认了债务履行期届满前当事人直接约定财产归属的效力。在债务履行期届满前，若案外人与被执行人通过以房抵债合同约定房屋归属，存在流质契约的嫌疑，不符合《民法典》的规定。而在债务履行期届满后，案外人与被执行人通过以房抵债合同约定房屋归属，属于将房屋折价以抵偿债务。这类似于《民法典》第410条和第436条所规定的将抵押财产和质押财产折价抵偿所担保债务的情形。在此情况下，案外人基于以房抵债合同所享权利应受法律保护。

(二)折抵金额应体现等价交换原则

等价交换原则内含于民法的公平原则。公平原则在合同关系中体现为等价交换原则。[10]12在以房抵债合同中，被执行人因经济状况恶化导致无法履行原债务，常处于被动地位，作为抵债权利人的案外人在房屋价值确定上具有优势地位。坚持等价交换原则有助于平衡双方利益，防止案外人利用优势地位获取不当利益。

此外，案外人与被执行人签订以房抵债合同时，被执行人还可能存在其它债权人，如申请执行债权人。若案外人与被执行人对抵债房屋的价值约定过低甚至恶意串通，则可能损害被执行人的其它债权人的利益。因此，坚持等价交换原则，有助于保障其它债权人包括申请执行人的合法利益。

(三)案外人已合法占有抵债房屋

首先，案外人已经对抵债房屋实际占有，若未占有则不享有排除执行权利。《民法典》物权编专章规定占有，占有属于一种法律认可的权利状态。案外人实际占有房屋是其权利获得保障的重要标准。有法院认为，对案外人是否占有房屋应从管理和控制角度考察，而非一定要求实际入住。(11)参见(2019)最高法民申2261号民事裁定书。该观点具有可取性。案外人占有房屋的方式有多种，法律对于占有的保护是一种权利状态的保护，而非占有方式的保护。因此，只要案外人能够对抵债房屋形成管控，即可完成实际占有。

其次，这种占有应当是合法占有，非法占有不享有排除执行权利。对于案外人是否合法占有房屋，应当从占有的原因是否合法以及占有行为本身是否合法两个角度观察。从占有原因看，在抵债合同尚未成立或已经消灭时，案外人对抵债房屋进行占有的行为不属于合法占有。从占有行为本身看，案外人未经过被执行人同意即强行占有抵债房屋或者自行通过修建围栏、砌砖墙围档等方式占有抵债房屋，(12)参见(2018)苏民终850号民事判决书。这种占有也不属于合法占有。

最后，案外人对房屋的占有应当具有持续性，临时进入房屋等行为不满足占有房屋要求。如案外人仅取得的房屋钥匙或者仅进入过抵债房屋，(13)参见(2018)苏民终66号民事判决书。均不构成持续占有。对于是否形成持续占有，可以参考案外人对房屋是否有装修维护行为以及是否有缴纳水电、物业管理费用等行为综合判断。只有当案外人对抵债房屋形成长期的维护、使用、收益、管理状态时，才能认定案外人已对房屋持续占有。

案外人以房抵债权利能否排除执行涉及到案外人与执行债权人利益衡量问题，法律对此没有规定。考虑到对现实稳定权利予以保障，法院在处理抵债权利与执行债权冲突上应保持谦抑，赋予抵债权利排除执行效力有利于正义价值实现。