刑事证据制度转型：由证据概念、证据属性到证据资格

孙 锐

(东北师范大学 政法学院，吉林 长春 130117)

一、问题的提出：亟待转型的证据制度

证据是证明的根据，是建构法律事实的关键。对证据的收集、审查和判断，不仅贯穿于刑事诉讼活动的始末，同时还决定着具体诉讼阶段的进程与走向。在证据裁判原则的要求下，对于所有需要由法官作出裁判的事项，均应根据证据做出。因此，无论是在学术研究领域，还是在司法实践当中，对如何界定证据、证据应当具备哪些属性、从哪些方面对证据加以审查判断等问题的探索从未停止。传统的证据观受苏联的影响，证据的概念长期以客观真实为指向。由此，证据“事实说”在学术界长期占具统领地位，“不属实者非证据”的观点深深地影响着司法实践。作为一个结论性的概念，“事实说”漠视证据审查判断方式以及过程的重要性和正当性，忽略了证据资格的审查及证据转化为定案根据的过程，无视证据规则对于证据的筛选与规制，更加弱化了诉讼程序对证据适用过程的制约。随着2012年《刑事诉讼法》的修改，证据概念由“事实说”走向“材料说”，将“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”修正为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。“材料说”的提出弥补了“事实说”与“证据仍须查证属实”之间的矛盾，使得证据概念更加符合诉讼规律。然而，《刑事诉讼法》虽然从立法角度对证据概念作出了革新，但其对实践的指导意义仍然是比较有限的。原因在于，根据“材料说”的界定，在实践中，凡是可以用于证明案件事实的各种案件材料都是证据。这种界定极大地拓宽了证据的外延，模糊了证据与非证据的边界。更进一步说，将“可以用于证明案件事实”作为确定何为“证据”的充要条件，显然无法为非法证据排除规则、鉴真规则以及传闻证据规则等的适用留出自洽空间。除此之外，无论何种证据概念均难以全面地表达出证据的法律属性与程序要求，从而无法直面司法实践中的现实需要，难以为审查、判断以及运用证据提供切实有效的指导。

证据的属性和证据的概念是两个相互连带的问题[1]。相应地，关于证据审查的理论模型极为滞后，长期停留于对“证据三性”的强化，没有发展出具有中国特色的证据理论分析工具，难以为司法实践提供有效的指引。可以说，一直以来我国的刑事证据理论研究缺乏一套具有中国特色的证据理论模型，从专注于“证据三性”说的讨论到偏爱大陆法系证据能力与证明力的解释工具，在理论上一直缺乏具有中国特色的证据理论话语体系。证据的属性是证据这个概念的内涵的具体化表现或分解，也是证据赖以构成的诸要素，同时也是判断某物是否为证据的标准，是证据区别于其他非证据事物的标志[2]。证据属性的价值是从宏观层面上对证据进行的综合把握，是以理论的角度对证据与非证据之间所作出的区分。尽管其具有一定的理论张力，却难以应对司法实践中灵活多变的证据情况。其中，“证据三性”在我国传统证据学理论中占据着核心的地位，通过对证据客观性、关联性及合法性的强调，并将其定位于证据的基本属性，一直深深地影响着我国的司法实践。尽管如此，“证据三性”的缺陷是明显的：一方面，“证据三性”陷入了无法摆脱的逻辑困境。既然作为证据就具备了客观性、关联性及合法性的属性，那为什么还需要审查判断且要达到“查证属实”的要求之后，才能作为定案根据？显然，“证据三性”从根本上混淆了证据与定案根据的界限。它不是证据的基本属性，而是证据转化为定案根据的要求，只有经过法定的证据调查程序方有可能达到。另一方面，“证据三性”存在过于抽象化和理想化的不足，即使将其作为定案根据的要求，也无助于建构我国的证据规则及有效指导司法实践。

二、证据概念的反思：由概念研究到规则研究

党的十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，要求全面贯彻证据裁判原则，使我国刑事证据制度面临新的机遇、新的挑战。其中，对证据概念的界定是刑事证据法学研究中的根源性问题，其直接决定着裁判者据以认定案件事实的基础，规制了证据法学的调整对象。正是基于此，在既往的研究中，对证据概念的阐释以及解读占据着相当的分量，成为研究刑事证据法绕不开的话题。诚然，对证据概念的界定也就成为学界争论得最为激烈的领域之一，证据之于理论上界定主要有以下几种观点：原因说、结果说、事实说、反映说、方法说、统一说、信息说、材料说以及根据说[3]。而就目前所通用的《证据法学》教材来看，对证据的定义主要有以下几种：第一，“诉讼证据可以定义为，在诉讼中具有法定形式的能够证明案件事实的一切材料”[4]。第二，“诉讼证据，是审判人员、检察人员、侦查人员等依照法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的材料”[5]。第三，“所谓证据法中的证据，就是指证明案件事实或者法律事务有关之事实存在与否的根据”[6]109。由此可以看出，如何定义证据并没有一个统一的范式，每一种界定均有其侧重的指向。正如日本学者田口守一所指出的，证据本身即为一个多义词，其应当包含着各种各样的含义[7]。

刑事证据是在刑事诉讼这一领域中所催生出来的概念，与日常生活、科技生产中所用到的用以证明某一现象或事件成立的“证据”截然不同。从学者给证据下的定义中不难看出，在刑事诉讼活动的大背景中，证据需以法定性为前提，以证明案件事实为目标，以程序架构为制约。因此，无论学者从何种角度对证据作出界定，都是围绕着证据的法律属性而非其自然属性作出的。然而不难发现的是，证据的这种法律属性，尤其是在刑事诉讼法中的属性，其实是很难借由具有高度概括性的定义来予以表达的。因此，无论以何种方式去表述证据的概念，均将必然产生一定程度的不周延性。其带来的直接后果就是，在对证据进行把握的过程中要么泛化、要么偏颇。具言之，就是导致某些不满足证据之法律属性的案件材料进入庭审程序，干扰裁判者对案件事实的审理，最终影响审判结果的公正性。例如，在前文所罗列的第一种证据概念中，“具备法定形式且能够证明案件事实的材料都是证据”。那么，如何把握证据的法定形式？尤其对于那些以非法方法获取到的案件材料而言，往往与待证事实具有紧密的关联性与证明价值，证据概念若不对此加以限定，便会与非法证据排除规则中“不得作为证据使用”的要求相背离。又如，在第二种证据概念中，根据“法定的收集程序”的要求，需将非法证据排除在外，但“法定的收集程序”的广泛性依然导致证据外延难以把握的问题。有关证人的主观臆断或者具有猜测性的证言的排除，就无法涵盖于该定义之中，余下的证据概念亦不难发现类似的问题。由此可以说，证据概念的研究，其意义仅仅停留于理论层面，无法担负起对刑事证据进行准确限定的任务，从而无法为裁判者在实践中适用证据提供指引。

在英美法系与大陆法系的代表性国家的证据法中，以立法的形式对证据概念作出规定并不多见，理论界对于证据概念的探讨亦远没有我国深入，但也并未影响其在实践中对证据范围的把握，主要原因就是在于证据规则的构建与不断完善。并且，英美法系国家的刑事证据规则重点在于规范审前程序的证据收集行为，且主要规定于一些专门的证据立法中。大陆法系国家的刑事证据规则重点在于规范审判程序中的证据审查与判断行为，且主要规定于刑事诉讼法典。有鉴于审查、判断证据中证据概念的失灵，笔者认为，应以证据概念的反思为切入点，将对证据概念的研究转向证据规则的研究，并且更进一步将零散、单一的证据规则研究转向体系化的证据规则研究。随着1996年《刑事诉讼法》的修改与实施，中国的刑事审判程序由审问式向对抗式转变，这就要求刑事诉讼法提供详细的、可操作的证据规则，以便于法官在法庭上运用证据规则来维护控辩双方之间的平等对抗。相应的，刑事证据立法的重点应放在证据规则和证明规则的提炼与建构方面，以发挥其规范、限制公权机关证据收集、审查及事实认定的效力，彰显证据的法律属性。同时，对不同裁判模式以及诉讼程序下证据规则的践行，更需要展开重点研究。我国现有刑事证据研究成果虽然也对证据规则和相应程序展开了一定程度的研究，但多数研究是零散的、割裂的，缺乏整体性及体系性，由此导致我国的证据规则体系缺乏理论支撑、具体程序中证明规则缺失等问题，亟须持续关注与不断完善。

三、证据属性的反思：由静态研究到动态研究

中华人民共和国成立之初，我国借鉴苏联的证据学话语体系，着重于对客观真实的追求与探讨，形成了以“证据三性理论”为核心的证据学研究框架，至今仍具有深远的影响力。传统的刑事证据观凸显客观真实的要求，以“证据三性”说为依托，忽视了证据规则和程序规则的重要功能，导致审查、判断证据过程中对证明力的偏重。英美与大陆法系的证据理论模型都不能完全适应中国刑事证据理论与实践的需要。一直以来，我国的刑事证据理论研究缺乏一套具有中国特色的证据理论模型，没有发展出具有中国特色的证据理论分析工具，难以为司法实践提供有效的指引。

以证据的客观性来说，对于何为“客观存在”、如何清晰地辨别“客观性”与“主观性”之间的界限等均难以通过具体规则来加以判断。以证据的关联性来说，由马克思主义唯物辩证法的观点可知，一切事物都处于普遍的联系之中。既然如此，那么证据与待证事实之间的关联性究竟要以什么为标准来进行判断？进一步而言，这种关联性要达到什么程度，才能够确定证据对待证事实具备基本的证明价值？可见，如果不通过证据规则对关联性加以细化，便会造成实践中适用证据不统一的现象，有损于司法的公正与权威。以证据的合法性来说，“合法证据”的对应面即“不合法证据”，而“不合法证据”同时涵盖了重大的程序违法与轻微的程序瑕疵，其内涵及外延太过于笼统与宽泛，同样将造成适用中的模糊与混乱。

根据《刑事诉讼法》的规定，证据经查证属实才能够成为定案的根据。故此，需要特别注意的是，证据与定案根据之间是否应当存在区别？换句话说，将证据与定案根据等同是不是能够符合刑事诉讼活动的发展规律？有学者指出，就刑事证据而言，至少可以从三个角度去理解：一是作为记录犯罪事实过程的证据；二是在证明过程中使用的证据；三是作为定案依据的证据[8]。不难看出，第一种意义上的证据还没能进入诉讼程序，故而不具有法律意义，只是一个事实上的概念；只有后两种意义上的证据才是证据法所关注的内容[9]。对此，笔者持赞同观点。诉讼活动并非恒定且静止的，而是一个不断向前推进的过程，即随着时间的推移，诉讼活动将进入不同的阶段。因此，在这一过程之中，随着证明对象也就是待证事实的变化，证据也并不是静止不变的，而应该是随着诉讼程序而不断演变的，动态的。另外，不同的诉讼阶段都有其特定的目标与要求，因此证据也必然要被赋予不同的内涵与使命。笔者认为，正是基于证据的动态性特征，有必要将证据与定案根据作出区分：证据产生于证明活动开始之前，是证明的基石；定案根据则作用于证明活动完成之后，是证明的依据。有学者将证据与定案根据之间的关系进行了提炼：定案根据都应该是证据，但是证据并不都能成为定案根据[10]。可以看出，对证据属性的归纳采用的是一种以定案根据为视角的逆推逻辑，忽略了诉讼程序以及证据的动态性，带有明显的结果性、验证性思路。而以证据、定案根据相区别的这种动态的证据观来反思证据三性理论便不难发现，至少应对其内容作如下限缩与解构：

(一)证据的客观性限缩为真实性保障

所谓证据的客观性，又称真实性，是指证据所表达的内容或证据事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，不是主观想象、臆断或虚构的[11]165。由此可以看出，证据的客观性是对证据的实质要求，即：其内容必须是真实的，而非虚假的；必须是反映客观存在的，而非人为臆断的。换句话说，证据必须具备内容上的真实性，若内容为假则不可视为证据。因此，在客观性的属性之下，不应存在真实证据与虚假证据之别。那么，以客观性界定证据所导致的问题就是：其一，不可避免的主观因素。无论是侦查机关收集、调取证据，还是裁判者审查、判断证据，都离不开个体主观能动性的介入，因而根本无法剔除主观因素的影响。除此之外，就某些证据来说，在其产生之初也往往伴随着主观因素的干预。即便是客观性较强的实物证据，也会由于当事人的私利而存在造假的可能，就更不用说主观性较强的言词证据了。其二，自相矛盾的逻辑悖论。根据《刑事诉讼法》的规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。既然证据必须以真实性或者客观性为前提，那么何须对其进行查证属实之后才能作为定案的根据呢？一直以来，这点也是引发学界争论的焦点所在。

笔者认为，可以尝试通过以真实性保障来对客观性进行限缩，并以此实现对客观性的修正。换句话说，证据的本质并不在于其内容的绝对客观与真实。这样的要求不仅忽视了在诉讼进程中证据所体现出的动态性与演变性，还将证据与人的主观能动性予以强行剥离，有悖于基本的认识规律与诉讼规律。真实性保障的要求在于，即使证据内容存在着真假之分，但仍然要坚守基本的形式理性。也就是说，不具备形式理性，即不能够作为刑事证据使用。而形式理性就是为了最大限度地保障认定案件事实的准确性。同时，真实性保障属性更加契合主客观相一致的认识规律，也能够为传闻证据规则、意见证据规则等留有余地。

(二)证据关联性的有无及大小

证据的关联性或相关性，是指证据必须与需要证明的案件事实或者其他争议事实具有一定的联系[6]114。关联性在英美证据法中是作为证据是否具备可采性的先决条件，即只有具备关联性，证据才能够进入庭审程序接受进一步的调查。在我国学界的研究中，关联性也是争议最少的一个证据属性。然而，证据的关联性看似易于理解，却是证据三性中最难判断和把握的。正如前文所述，在司法实践中，关联性是一个依赖于裁判者的审判经验与逻辑思维来决定的事项。在很多情况下，证据与待证事实之间的关联并不都是显而易见的。同时，由于实践中纷繁复杂的个案情况，对于关联性的认定也难以有一个恒定的标准。更何况，与客观性、合法性不同，关联性并不是一个非有即无的概念，还包含着程度的区别。因此，有必要通过对关联性进行解构来实现审查、判断证据过程中的精细化、动态化。

总体而言，关联性的本质是揭示出证据与待证事实之间的内在联系。这种内在联系的缺失使得该证据对待证事实缺乏最基本的证明作用，因而不得将其作为刑事证明之基础，更不能将其转化为最终认定案件事实的根据。然而值得注意的是，关联性绝非单纯的“有”或“无”的问题，更包含着程度上的“大”或“小”。较大的关联性意味着证据与待证事实的内在联系更为紧密，因此其证明价值也就更大。较小的关联性意味着证据与待证事实之间的内在联系相对疏远，其证明价值就是相应较小。也可以说，关联性的有无是质的问题，而关联性的大小则是量的问题。同时，前者应当是后者的基础，即关联性的大或者小的问题是建立在有关联性的基础上所进行的价值判断。如果没有关联性，就当然不会涉及关联程度之大或者小的问题。将此证据关联性的解构放置于动态证据观的背景之下，不难发现，关联性的有或者无，通过对证据是否具备证明价值的确认，决定着证据与非证据的边界，通过证据关联性的大或者小，对其证明价值加以把握，并以此来决定该证据能够在多大的程度上完成对待证事实的证明。

(三)证据合法性中的非法证据与瑕疵证据

合法性是证据在任何制度下以及各个国家都具备的要素，并非某个国家或者某个时代的单独要求[12]。证据的合法性，是指证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定，并且证据必须经过法定的审查程序，其中重点强调证据收集手段、方法的合法性[11]166。综合而看，在我国证据制度下对于合法性的要求采取了宽口径的概括方式。同时，通过语义分析也不难看出，合法性的对立面是违法性，其外延就比较宽泛了。

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从证据三性理论的静态性、结果性思维来看，以合法性为出口，对定案根据进行整体性、终局性把关是全然符合法治国家之裁判标准的，也是证据自然属性与法律属性相区别的关键所在。但问题在于，在动态证据观的视域下，对在证明过程中使用的证据而非最终用以定案的根据来说，合法性的要求不仅过于宽泛，同时亦难以实现。原因是，一些存在瑕疵的证据，比如证据形式上的瑕疵、取证方式上的瑕疵等，往往随着案件事实的逐步证明才得以被揭露出来。此时，这些证据已经发挥出了证明案件事实的作用，且根据《刑事诉讼法》的相关规定，这些存在瑕疵的证据往往可以通过补正或者合理解释的方式予以弥补，并最终转化为定案的根据。由此可以看出，和其他两种证据属性一样，合法性属性也无法满足由证据到定案根据的动态证据观，至少应当从非法证据与瑕疵证据两个方面进行细化。

有学者对证据合法性属性的合理性问题进行了反思，认为取证主体合法的要求可能导致实践当中证明犯罪的困难，故应对该理论予以扬弃[13]。笔者对此观点持赞同态度，并主张以非法证据排除规则为路径限缩证据的合法性属性，以此实现对证据层次化、阶段化的把握。根据非法证据排除规则的内在要求，侦查机关以刑讯逼供等非法方法获取的证据，侵害的对象是公民的基本性权利，《刑事诉讼法》及其司法解释已经对非法取证的具体方式作出了较为详尽的规定。某个证据一旦被确定为非法证据，则不得作为证据使用，不得用以证明案件事实。瑕疵证据是指并未侵犯公民基本人权，但在取证方式、证据形式等方面存在轻微程序违法的证据。可见，其与非法证据存在违法程度上的差别。为了打击犯罪的需要，在动态证据观的视角下应对其持有相对宽容的态度。

综上所述，证据三性理论忽视刑事诉讼活动中证据的动态性演变特征，越过了定案根据而对证据提出超越于认识规律与诉讼规律的要求，最终无法为证据的使用者提供具有可操作性的指引，不利于实践中对证据的统一适用。即便是对证据三性理论进行限缩与解构，其目的也是在于有助于对刑事诉讼中的证据进行层次性的理解。笔者认为，在判断证据与非证据的问题上，仅停留在对证据概念于证据属性的反思上是远远不够的。唯有证据资格的提出，以及围绕旨在限定证据资格的证据规则而做的体系梳理与构建，才能够承担起证据制度转型的历史重任。

四、证据资格的提出：法定的准入规则体系

证据的可采性是英美法系国家证据法中的核心问题，又可称为证据的容许性，旨在强调证据必须为法律所准许，才可以被用以证明案件中的待证事实。从规则层面来看，可采性主要由一系列具体的、具有较强可操作性的排除规则构成。在英美法系的证据法中，可采性规则作为一种准入机制，涉及何种证据资料应当被准许进入审判程序，以供陪审团成员进行评价。在大陆法系国家中，由于职权主义下遵循法官自由心证原则的要求，没有形成如英美法系国家那般完备且精细的证据规则。第二次世界大战以后，大陆法系国家开始逐渐认识到在刑事诉讼中除了要查明案件事实以外，还要考虑到保障被告人权利、规范政府执法行为等政策目标[14]。德国法的证据禁止在于禁止特定证据的取得、搜集或者采用的法则，不仅限制了法院基于职权而查明事实的义务，也为法官的自由心证设定了外在界限。可以说，德国证据法中的证据禁止理论成为其他大陆法系国家构建证据能力规则的源头和蓝本。

我国多数学者主张通过证据能力和证明力的划分来对证据进行审查、判断，同时对证据能力问题给予了越来越多的关注和研究。对于何为证据能力？学者们通常用“资格”一词来加以解释：证据能力又称为证据资格，也就是证据在法律上所具有的法庭准入资格[15]；证据能力，亦称证据资格，或称证据适格性，是指具有可为严格证明系争的实体法事实之资料的能力[16]；所谓证据能力，简言之就是一定的事实材料在法律上可以充当证据的资格[17]。不难看出，证据资格作为证据能力的替换概念，在我国证据法学的研究中并不陌生。根据《辞海》中的解释，“资”是指地位、经历等，“格”原意是指政府制订官员除授或升迁所应依据的法令条例，现在可引申为法式或者标准，“资格”的词义为，为获得某一特殊权利而必须具备的先决条件[18]。

与多数学者所主张的“证据能力”不同，笔者更倾向于使用证据资格的概念。所谓证据资格，可以定义为案件材料作为证据进入庭审程序所需要满足的法律条件。原因在于：第一，“资格”相较于“能力”来说更加能够凸显法律的强制力与约束力。也就是说，“资格”能够比较直观地体现出刑事审判中对证据的要求应当直接来源于法律的刚性规定，而“能力”的表述则较为抽象，在多数场合被用作程度上的描述，如能力的强弱、能力的大小等，难以与证据或被准许进入庭审程序或应排除在庭审程序之外的非此即彼的结果相契合。第二，同英美法系国家的与陪审团审判相伴而生的可采性规则相比，大陆法系国家关于“证据能力”与“证明力”的二分法研究进路，对中国证据制度而言具有更大的兼容性。但是，正是由于“证据能力”与旨在查明案件事实真相的职权主义诉讼模式具有天然的联系，故与对抗式诉讼制度的改革趋向相背离。因此，自从大陆法系催生出了证据能力的概念之后，证据能力规范便开始出现在大陆法系的审判程序之中，强调的是证据作为定案依据的最终要求，对庭审程序的准入要求缺少应有的关照。其直接后果是，使得证据能力与证明力缺乏明确的区分，通常由裁判者在行使自由裁量权的过程中作出合并判断，证据能力的独立性由此不能得到凸显。笔者认为，为了构建具有中国特色的审查、判断证据的理论模型，应当以证据能力与证明力的分离为目标，将对证据能力的审查从事实调查程序中独立出来，转变我国长期以来“重证明力、轻证据能力”的传统以及证据能力、证明力相混同的局面。由此可见，这种对证据能力、证明力予以依次审查的模式，与大陆法系将证据能力与证明力问题进行合并审查的方式具有根本区别。因此，我国对此问题的研究更像是借用大陆法系的证据能力概念，来解决英美法系中的证据可采性问题。

综上，笔者主张构建以证据资格为核心的、具备中国特色的证据审查理论模型及话语体系。将证据资格审查作为证明力调查的前提，进一步解决证据资格与证明力相混同的实践难题，并着重于围绕证据资格来构建证据规则体系，划定证据与非证据的边界。除此之外，证据资格的提出，还有助于与可采性规则以及证据禁止理论相区别，使得证据资格的研究更具独立性及鲜明的指向性。

对证据资格的理解，应当着重从以下三个方面来进行把握，具言之：

(一)证据资格以完备的规则体系为表现形式

正如前文对证据概念反思中所论述的一样，偏重于证据概念研究所带来的问题是，对证据范围的界定太过笼统与泛化，无法全然体现出证据所应当具备的法定要求，因此无法准确地指导司法实践。无论是学术研究中对证据概念的提炼，还是立法中对证据内涵的明文规定，均是通过命题的形式来对“什么是证据”进行描述，采用的是一种封闭式的表达方式，极易造成对证据的僵化认定，使得大量不具备证据资格的案件材料进入庭审程序。正如学者所指出的，在诉讼领域，我们关心的核心问题不是“什么是证据”，而是“该项材料能否作为证据使用”[19]。因此，证据资格的提出不仅仅是一个概念上的革新，更是应当采用一种开放的方式，对证据提出一系列的法律要求，具有较大的灵活性与包容性，强调证据规则在审查、判断证据中的核心地位。同时，既然证据资格是法律对证据所提出的要求，那么就必须借助于具体的证据规则而体现出来。正是基于此，在对证据资格的内涵与外延进行理解与把握时，应特别注意其在规则层面上的意义：以灵活、开放的规则观来替代僵化、封闭的概念观。对于刑事证据规则体系的构建，应当包括两大方面内容：其一，证据资格规则。目前我国理论研究与立法已经完成了对于非法证据排除规则的建构，内容较为完善和具体，实践中有待进一步的落实。需要指出的是，非法证据排除规则只是证据规则体系中的一个分支，对于其他证据资格规则，如鉴真规则、意见规则、品格规则、传闻证据规则等均有待于展开深入的研究，逐步完善证据资格规则的立法与实践。其二，证明力规则。虽然证据规则的构建应以证据资格规则为核心，但证明力规则亦有其存在的价值，对于裁判者内心确信的形成而言，证明力规则能够发挥重要作用。我国现行立法中的证明力规则包括补强证据规则、瑕疵证据规则与印证规则等，均存在确立基点不明、适用对象模糊等问题，亟待解决。

(二)证据资格以动态化、层次化为基本特征

通过对证据三性理论的反思可以发现，构建我国审查、判断证据的理论模式需要实现由静态证据观到动态证据观的转化。以证据三性理论为指引审查、判断证据，将会带来静止化、一体化的趋势：静止化是指忽视各个诉讼阶段中对证据的不同要求，脱离了程序的依托而仅仅从最终认定案件事实的视角来对证据进行审查、判断；一体化是指证据能力与证明力相混同，无法对二者展开渐次审查，在同一个程序框架内，随着案件事实的调查合并进行。因此，与证据三性理论相比，证据资格的提出不仅有利于划清证据与定案根据之间的界限，强调刑事证据在诉讼活动中的演变过程，更能够实现先证据资格审查后证明力调查的层次化证据审查模式，推动证据规则走向精细化。

从根本上说，证据资格是作为证据的资格，而非定案根据的资格。所谓具备证据资格，即意味着该证据得以进入庭审程序，对待证事实发挥证明作用。所谓不具备证据资格，则意味着该证据应当被排除在法庭对案件事实的实质审理之外，既不得作为控辩双方证明案件事实的依据，也不得作为裁判者审理和查明案件事实的基础。同时需要明确的是，基于人类的认识规律，对某个证据的审查、判断从来不会是一蹴而就的。证据资格的审查仅是审查、判断证据的第一个关卡。因为即使具备了证据资格，但是通过法庭上的举证、质证，其内容不真实或存在轻微程序瑕疵无法补正等情况随之揭露出来，无法成为最终认定案件事实的依据。也就是说，对证据的要求必然应当低于对定案根据的要求：不具备证据资格，一定不能够成为定案的根据；而具备证据资格的证据，也不一定能够当然地转化为定案的根据。因此，不具备证据资格的后果应当限定为“不得作为证据使用”，而非“不得作为定案的根据”。在《刑事诉讼法》和相关的司法解释中，“不得作为证据使用”与“不得作为定案的根据”的表述存在着一定程度的混乱，均有待于以证据资格为主线予以厘清。

除此之外，证据资格是对证据的初步筛选程序，证据若转化为定案的根据还必须经过对证明力的判断。换句话说，证据只有先后经过证据资格和证明力的审查、判断后，才能够成为认定案件事实的根据。以证据资格这一理论模型为基础，通过强调证据资格与证明力的分离，构建“证据的两步认证模式”：用以证明案件事实的材料，必须先经证据资格的审查，在确定其具备了证据资格之后，才能够进入正式的庭审程序；证据在经过当庭的调查而确定其具备了证明力之后，才能够成为最终定案的根据。质言之，第一步是对案件材料是否具备证据资格的形式审查，有证据资格的案件材料始为证据；第二步是对证据是否具有证明力的实质调查，有证明力的证据才能作为定案的根据[20]。证据的两步认证模式不仅有助于把握证据的动态性、层次性特征，也是适用证据资格规则的基础与关键。

(三)证据资格以程序为实现方式

首先，与停留于理论层面的证据概念以及证据三性理论不同的是，证据资格与诉讼程序之间具有天然的联系，因此证据资格也可以理解为是正式庭审程序之准入资格。换句话说，证据资格是对可以进入庭审程序的证据范围所提出的底线要求，其目的是指引裁判者对用以证明待证事实的证据进行筛选与把关，以便为接下来的法庭调查程序奠定基础。正是基于此，在证据资格理论的要求下，应当为证据资格的审查提供一个具有独立性和优先性的程序空间。所谓独立性，是要求对证据资格的审查应当独立于对证明力(案件事实)的调查程序，在有条件召开庭前会议的案件中，应当在庭前会议中通过证据开示、控辩双方的有效参与等方式，集中解决证据资格问题。所谓优先性，是指在法庭审理过程中发现某个证据可能不具备证据资格的情况下，应当中止对案件事实的调查，先行审查证据的证据资格问题，待证据资格确定以后，才能对该证据的证明力进行判断。其次，伴随我国刑事程序多元化、精细化的发展趋势，以证据资格为核心构建起来的证据规则体系，还应当充分关注不同程序背景下证据规则及证明规则运用的共性和差异。较刑事普通程序而言，刑事特别程序的设计具有鲜明的指向性与目的性，与之相应，在刑事证据方面也体现出一定的差异性，亟待从理论上深入研究，以更好实现程序与证据的深度融贯。例如，在认罪与不认罪两种不同的诉讼程序中，对证据资格的把握及证据规则的适用均应有所区别。

综上所述，证据资格的提出，克服了证据概念以及证据三性理论的封闭与僵化，以动态的证据观重塑我国的刑事证据制度，旨在通过完备的证据规则体系解决证据资格与证明力相混同的现实问题，创设具有中国特色的证据理论模型。伴随着“以审判为中心”的诉讼制度改革的深入推进，更加强化了对于证据资格的审查及证据规则体系的完善，中国的刑事证据制度正在逐步实现由概念研究向规则研究、由静态研究向动态研究、由零散性证据规则研究向体系性证据规则研究的转化。