并非“舶来品”：我国罪刑法定原则的思想渊源与当代意涵

李炜杰 全 荃

（黑龙江大学法学院，黑龙江哈尔滨150001）

罪刑法定原则为当代刑法遵循的基本原则之一，其基本含义为“法无规定不为罪，法无规定不处罚”。在现代刑法理念的影响下，罪刑法定原则已经被多数国家所接受，其不仅是刑事立法和刑事司法案件处理过程中所始终秉持的重要观念，同时也是刑法学所依据的最高原理。但是近年来，刑法学界的很多新兴理论引起了学者广泛的讨论，这些理论在逐渐销蚀着罪刑法定主义的基本内涵，并进一步威胁到了我们对于法治的追求。如以“常情、常理、常识”作为刑法解释标准的道德评判理论；①参见陈忠林：《‘常识、常理、常情’：一种法治观与法学教育观》，《太平洋学报》2007年第6期；陈忠林：《‘恶法’非法——对传统法学理论的反思》，《社会科学家》2009年第2期；陈忠林：《司法民主是司法公正的根本保证》，《法学杂志》2010年第5期。强调通过威慑恐吓实现刑法预防效应的风险刑法理论和敌人刑法理论；②关于风险刑法理论的讨论，参见陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1期；劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期；姜涛：《风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择》，《当代法学》2014年第1期。关于敌人刑法理论的讨论，参见王莹：《法治国的洁癖——对话Jakobs敌人刑法理论》，《中外法学》2011年第1期；蔡桂生：《敌人刑法的思与辨》，《中外法学》2010年第4期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，《中外法学》2005年第5期。提倡客观解释与主观解释的司法犯罪化理论等。③关于司法犯罪化理论的讨论，参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期；毛玲玲：《犯罪化与非犯罪化的价值与边界》，《华东政法大学学报》2011年第4期；郑丽萍：《犯罪化和非犯罪化并趋——中国刑法现代化的应然趋势》，《中国刑事法杂志》2011年第11期。而这些理论之所以能够在学界引起很大争议，赞成者与反对者兼而有之，就是因为人们没有深入理解罪刑法定的内涵，所以无法坚持一贯的刑法理念来解释这些理论是否可行。因此，只有对罪刑法定的思想进行初源的探索和分析，从其思想根本出发，找出其内在所蕴含的更加深层次之含义，才能够为进一步的理论批判做好充足的准备。故此，对西方罪刑法定原则的思想源头进行追踪和分析，并分析我国罪刑法定原则所依据的原理，最后对当代中国罪刑法定原则的内涵体系进行重新界定就具有重要意义。

一、所谓“舶来品”：西方罪刑法定原则的思想渊源

受制于“范式依赖”，刑罚及其观念现代化的卷幅同样以西方为中心展开。作为现代刑罚观念标志的罪刑法定主义同样不例外，它被认为是最能彰显“刑罚现代性”的价值书写和立法成果。具体来看，西方罪刑法定原则的思想渊源主要表现为两个方面，一是自然权利的保障性需求，二是分权制衡的工具性需求。这样的认识实际容易为其他法域带来某种关于罪刑法定的“主体性混淆”，我国的罪刑法定原则便长期受惑于这样的错误。只有先就“源头”予以澄清，即说明西方语境中的罪刑法定原则到底是什么、到底被用来做什么，才能够树立起批判和比较的标靶，继而指明我国罪刑法定原则与它的根本性差异所在。

（一）自然法与自然权利

思想家们最初开始讨论对于刑罚权的限制是因为欧洲中世纪封建制刑罚权的滥用，教权联合王权进行统治，刑罚权受宗教思想影响严重，刑罚权具有神授色彩。中世纪滥用权力的现象具体表现为：干涉个人私生活；恣意适用刑罚手段；根据身份决定刑罚轻重；刑罚残酷。①参见程汉大主编：《英国法制史》，济南：齐鲁书社，2001年，第206～208页。及至资产阶级兴起和文艺复兴，人文主义者开始反对神权而主张个人权利，提倡自由，反对对刑罚权的滥用。而罪刑法定主义正是针对专制制度的，其渊源可追溯至1215年英国《大宪章》，大宪章最初的目的是捍卫贵族的自由。②参见〔英〕W.I.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，北京：生活·读书·新知三联书店，1997年，第33页。罪刑法定原则虽起源于《大宪章》，但该法制定所依据的基本原则又和十七八世纪的启蒙运动有着密切关联。③参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期，第11页。启蒙思想的主要理论形态是古典自然法思想。理论界通说认为，十七世纪的荷兰法学家格劳秀斯是自然法思想的主要奠基人。④See Franz Wieacker,A History of Private Law in Europe,With Particular Ref erence to Germany,Translated by Tony Weir,Clarendon Press,1995,pp.227-228.参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：台湾联经出版社，2000年，第68页。其认为自然法主要指代的是一种命令，这种命令的执行和确定是建立在人的理性思想基础之上，而非神授或者上帝的意志，意味着一种理性思想下本性品质的重要体现，它不可以被改变，即使上帝的意志也无法使内在的恶的事物不是恶的。⑤See Hugo Grotius,De Jure Belli ac Pacis,Translated by W.Kelsey,Clarendon Press,1950,p.40.格劳秀斯虽没有明确将自然法与神学相分离，但他已经不再讨论上帝的意志，而是将人的社会性视为自然法的基础，他认为人的这种与同类过和平的和适合其智力的生活的倾向就是“法权”的本源。⑥See Hugo Grotius,De Jure Belli ac Pacis,Translated by W.Kelsey,Clarendon Press,1950,p.11.而他的社会性来自对人的自我保全的自然本性的推演，即自利的本性比社会性更为优先和根本，为了自我保存才发展出了社会性。⑦See P.C.Westerman,The Disintegration of Natural Law Theory,Aquinas to Finnis,Brill,1998,p.140.

正是由人的这种自我保全的本性，近代自然法学家发展出了人类享有天赋的自然权利以及国家刑罚权的诞生之自然法理论。格劳秀斯认为，即使在法律和习俗产生之前，社会的目的也是要努力保护个人想要保存的生命和自由。⑧See Hugo Grotius,De Jure Belli ac Pacis,Translated by W.Kelsey,Clarendon Press,1950,p.51.所以如果发生侵害个人的行为，每个人都拥有对其惩罚的权利，而国家仅是在行使人们转让于其的私人刑罚权。⑨See Hugo Grotius,commentary on the lawof prize and booty,Translated by G.L.Williams,Clarendon Press,1950,p.92.斯宾诺莎的观点表明，不同的人其有着自身的理性思想和观念，“为了最大限度保持自己的独特特质”就是自然律法和权利的源泉思想。⑩〔荷〕斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，北京：商务印书馆，1996年，第212页。卢梭认为：“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于自身所应有的关怀。”⑪〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1982年，第9页。而霍布斯更是从人类对死亡的恐惧论述到，“自然权利的首要基础就是：每个人都应尽全力去保护他的生命。”⑫〔英〕霍布斯：《论公民》，应星、冯克利译，贵阳：贵州人民出版社，第7页。霍布斯并由此发展出了其社会契约论，他认为“他人即地狱”，为了避免人与人之间的战争，人们签订了社会契约，将一部分自然权利让渡于国家，由国家这个“利维坦”行使刑罚权等权力。①参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1996年，第92-132页。由此，霍布斯完成了自然法由个体与社会的两极到个人主义、权利本位的现代转型。②参见朱晓喆：《格劳秀斯与自然法传统的近代转型》，《东方法学》2010年第4期，第96页。

（二）政治自由与分权制衡

前述格劳秀斯、霍布斯的理论代表着自然法发展的第一阶段，自然法发展到第二阶段则是以洛克、孟德斯鸠为代表。③美国法理学家博登海默曾经把古典自然法分为三个阶段：第一个阶段是文艺复兴和宗教改革后从中世纪的封建专制中解放出来的过程，以格劳秀斯、霍布斯为代表，这一阶段的自然法思想的特点是强调安全；第二个阶段开始于清教改革，以自由主义为标志，以洛克、孟德斯鸠为代表，此阶段的自然法思想强调自由；第三个阶段主张人民主权和民主，以卢梭为代表，其自然法思想是强调民主。参见〔美〕E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第42-43页。在这一阶段，自然法思想尤其重视自由特性。霍布斯在其研究中明确表明，自由成立的基础来源于自然权利，而自由的本质就是人能够顺从自己的思想，使用自己的独特方式来维护和保障自己的独特品质。所以可以使用自由来衡量和评判人一切行为的合理性。④〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1996年，第92-132页。洛克也发展了他的自由权利理论。洛克认为，人生而自由，人在自然中的自由就是不受任何人意志的约束，只以自然法为准绳；人在社会中的自由就是人们只受立法机关制定的法律的约束，凡是法律没有规定的，就是自由。⑤参见〔英〕洛克《政府论》（下篇），北京：商务印书馆，1964年，第16页。法律为自由而存在，法律的存在是为了保障人们能够在每个人都受到合理约束的情况下去追求个人的利益，没有法律的地方就没有自由。⑥参见〔英〕洛克《政府论》（下篇），北京;商务印书馆，1964年，第36页。因为每个人都平等而独立，每个人都不能侵害别人的生命、健康、自由和财产，所以人们只能通过放弃自己的一部分自由组成共同体，并让渡一部分权利给社会产生立法权来保障成员的安全和财产。⑦参见〔英〕洛克《政府论》（下篇），北京：商务印书馆，1964年，第59页。此外，本来人们在自然状态中享有的私人判决的权利也被交由社会通过适用法律来行使，这便是国家刑罚权的产生。孟德斯鸠在《论法的精神》中也强调了其独特的自由观并诠释了如何通过权力分立和对刑罚权的限制来实现真正的政治自由。孟德斯鸠说：“没有一个词比自由（liberty）包括更多含义，并以更多方式影响人的精神。”⑧See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.171.孟德斯鸠关于自由的论述与其关于自然法思想的理解是一致的，自然法的原则之一是自我保全，因为人们在任何状态中都希望享有安全，追求一种心境平静状态，这也是人们追求自由的最原始的原因，孟德斯鸠的政治自由首先是一种不受侵犯的安全。⑨See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.206.但人类从自然状态进入到社会联合以后，自由不仅指保存自身安全，还指能够在社会活动中自主地决定自己的行为。他认为，“自由是做法律所许可的一切事情的权利（right），假若一个公民违背法律规定，做了一些违法的事情，那么就意味着他失去了自由。”⑩See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.172.古典自然法的重要贡献之一就是将自由定义为自然权利的一种，并把这种自然权利纳入人类社会中，从此“自由”便表现为一种社会权利。⑪参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期，第11页。

可以说，政治自由是孟德斯鸠分权理论的逻辑起点。孟德斯鸠权力分立理论的提出正是出于保障政治自由的需要。他认为，自古以来的经验表明，一切拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休，所以，为了防止滥用权力，保障个人政治的自由，必须以权力制止权力。⑫See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.172.孟德斯鸠生活在法国专制盛行的年代，他深刻地体会到权力对于自由的威胁，因此强烈地主张反对专制、限制权力。孟德斯鸠认为，立法权和行政权集于一人便无自由可言，因为君主或议会可能制定暴虐的（tyrannical）法律并暴虐地执行；司法权和立法权集于一人便无自由可言，因为法官即为立法者，公民的自由和生命将交由专断的权力裁决；司法权和行政权集于一人便无自由可言，因为法官就是执行者，可以对人民实施压迫；如果制定法律的立法权、执行法律的行政权、适用法律的司法权这三种权力集于一人，这个国家便是专制主义，更是无任何自由可言。⑬See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.173.与此同时，孟德斯鸠认为，公诉和私人诉讼对公民安全有很大的威胁，优良的刑法是保障公民自由的主要方式，保障了公民的无辜即为保障了公民的自由。而刑法的保障主要依靠刑罚正确的适用，应当依据罪行的性质来确定刑罚，这就意味着刑罚设定的根据是事物本身的性质而非当权者的意图，而这正是专断的失败、自由的胜利。①See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Bat oche Books,2001,pp.207-208.在这种情况下，罪刑法定成为刑罚制度安排的必然要求，它是三权分立理论在刑罚领域的延伸，它的本质是为国家刑罚权划定必要的界限，以限制国家刑罚权力，防止权力在刑罚领域的滥用。通过这种设置，罪刑法定在事实上起到了保障人权、自由的作用。

二、并非“舶来品”：我国罪刑法定原则的思想基础

我国刑法学界普遍主张，罪刑法定原则源于西方。②《中国大百科全书·法学》，北京：中国大百科全书出版社，1984年，第382、650页。但我们认为，这实际上是一种误读。通过解读我国古代经典文献便不难发现，法家、儒家、墨家思想中已经出现了罪刑法定主义或可以作为罪刑法定主义直接渊源的论说。而罪刑法定原则之于西方，更多的是作为分权制衡的工具而存在，其人权保障意涵更像是某种“无心插柳柳成荫”的“附随机能”；至少，通过本文前一部分的论述可以知道，我们不能将“人权保障”解读为该项原则在创立之初便已具有的“规范目的”。但对于我国而言，以罪刑法定原则限制司法权力滥用、保障人权才是其核心意涵和终极目标，这正是中西方法域就此项问题的根本分歧所在。职是之故，只能说，我国罪刑法定原则的确立，确实受益于西方先进的刑罚观念，即吸收了其中关于保障人权的刑罚现代化因素；但就总体路向而言，我们对待西方罪刑法定原则的态度仍是批判的、审慎的。

（一）罪刑法定原则植根于中国古代经典土壤

中国古代就已经存在依法定罪量刑思想的萌芽，这为罪刑法定原则在中国的引进提供了存活的土壤。古时中国的一些思想家们就开始对法律的重要性进行了探讨，并从不同角度和层面来进行梳理和解释。

第一，一些思想家的观点认为，严格执法和定罪量刑对于国家统治的稳定起到非常重要之作用。管仲曾经提到，法律就是评判天下是非黑白的仪表和依据，和百姓的切身利益紧密相连。如果明君治国，那么就不会因为皇亲国戚犯罪而去修改法律，朝堂上的大臣也不能够因为其自身的权力和地位去随意更改法令，百姓更不敢通过行贿来逃避刑罚（《管子·禁藏》）。商鞅变法中提出了“刑无等级”的思想，主要是指，刑法在其执行过程中，应该始终遵循严格性和平等性原则，上到文武百官，下到平民百姓，都要遵从法令和国家法律，刑罚适用并无等级之区分（《商君书·刑赏》）。由此可知，我国古代就已经有了严格执法的思想观念。

第二，虽然儒家典籍中并无严格执法的直接表述，但从儒家学派的创始人孔子之行为做法中能够看出他的思想和严格执法的理念相契合。有史书记载，孔子在当鲁国代理宰相之时，仅仅上朝七天就杀了少正卯（《荀子·宥坐》）；董仲舒对孔子这一做法的评论为：根据法律规定来判案，不用阿谀奉承，这就是孔子一贯的作风（《春秋繁露·五行相生》）。

第三，墨家学派的创始人墨子明确指出要严格执法，他表示，要严格按照法律规定的内容来判定罪刑。墨子认为犯罪就是做了法律所禁止的事情（《墨子·经上》），他进一步解释到，犯罪并不局限于触犯法律，如果利用刑法加害一些无罪的人，这也是一种犯罪行为（《墨子·经说上》）。

由此观之，我国古代的思想家大多认同严格执法和依法定刑的观点，他们认为任何罪刑的判定都要依照国家明文律令中的规定来执行（《金史·刑法志》）。

（二）形式亲和促生的“错觉”：并非同质的“人权保障”

西方罪刑法定的思想传入中国，事实上是一个批判继承的过程。从西方罪刑法定的思想渊源及其产生过程来看，罪刑法定原则的确立事实上得益于权力分立理论的产生和发展，它是权力分立背景下刑罚权力设置的必然要求。自二战以来，伴随着现代人权观念的兴起，由于罪刑法定在事实上所起到的限制刑罚权、保障犯罪人权利的作用，因而被重新赋予了人权保障的价值。当罪刑法定思想进入中国，三权分立思想就只具有历史沿革的意义，不再是罪刑法定原则的理论基础。在中国语境下，罪刑法定原则的理论基础应是尊重人权主义；罪刑法定在中国存在的核心要义就是要最大限度地保障人的基本权利。③参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京：法律出版社，1999年，第26页。

罪刑法定原则与社会主义人权理念相契合，它在中国的发展正是以马克思主义的人权观念作为思想依托。马克思在其研究中对近现代西方人权制度进行了批判，他指出，西方建立的人权制度有着非常鲜明的虚伪和狭隘属性，并不是真正以人权保障为目的。①参见李超群：《近代人权观念中的异化公式——马克思对自然权利论的批判》，《中国社会科学院研究生院学报》2015年第1期，第102页。由此，马克思认为想要真正实现人权，就需要通过人类的解放来实现——这里所说的解放并不仅仅是政治上的解放，同时也涉及经济的解放和人自身的解放，以及人类思想的解放。②参见刘同舫：《马克思人类解放理论的叙事结构及实现方式》，《中国社会科学》2012年第8期，第4页。并且这种解放是建立在人类追求的共同利益基础上，最终是为了保障人的基本权利不受侵害。③参见汪习根：《马克思主义人权理论中国化及其发展》，《法制与社会发展》2019年第2期，第63页。由此可知，罪刑法定原则在中国的发展，当以马克思主义的人权观念为依托，其应当以马克思主义所追求的保障人的基本权利不受侵害为目的。

基于以上论述，社会主义国家的法律制定就是为了更好地保障人的基本权利，在此目的追求之下，罪刑法定原则与人权保障理念在我国的推行与发展相契合，其并非西方得益于权力分立理论、并在其后因事实原因被赋予人权保障价值的罪刑法定，二者并非同质的“人权保障”。所以，需要把人权保障当作罪刑法定原则在中国发展的依托，同时亦符合社会主义国家的刑法体系制定要求。

三、另一个佐证：我国罪刑法定原则的确立过程

尽管罪刑法定原则在中国有其存在和发展的思想养料，但是它被我国实证法所确立却经历了一个漫长的过程。

（一）《大清新刑律》：罪刑法定原则在中国的首次“亮相”

罪刑法定原则在我国首次被规定进法律文本中是《大清新刑律》。《大清新刑律》邀请了日本法学家冈田朝太郎协助修订。在此之前，罪刑法定这一理念已经传到日本国内。19世纪80年代，黄遵宪在其撰写的《日本国志·刑法志》中对罪刑法定主义的含义进行了解释和说明。④参见彭凤莲：《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年，第123-124页。基于这一原因，《大清新刑律》对罪刑法定的相关内容进行了细致规定，通过多次修改后，于20世纪初得到推广和使用。《大清新刑律》第10条规定，法律中没有规定的行为，不可以轻易定罪，只有本刑律有明确规定的行为才构成犯罪。⑤《大清新刑律》第一章各条，见《法律部》卷十一至十三，《法典草案》一至三。为了更好地体现罪刑法定主义思想，还增加一条，“该法律颁布之后，适用于任何犯罪者”。⑥彭凤莲：《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》，第129-130页。但需要注意的是，《大清新刑律》并非由民主的立法机关制定，而是“钦定”，是在最大限度保障国家统治者权力的基础上确立的，其颁布与施行的目的并非为了保障人权，所以，在其当中所规定的罪刑法定条款亦仅仅是在法律形式上参考借鉴西方国家，与前述现代中国与基本权利保障相契合的罪刑法定原则有着本质区别。

（二）《中华民国刑法》：罪刑法定原则具有双重属性

到了民国时期，尽管《中华民国刑法》对于罪刑法定原则进行了规定，但是却显示出了二重性特征。南京国民政府成立后颁布实施了第一部《中华民国刑法》，该法承继了《大清新刑律》当中对于罪刑法定原则的规定，同时还明确到，如果犯罪行为发生在法律条文发生变动的情况下，那么需要以案件审判时候的法律规定作为准则；并且提倡从新从轻处罚原则。但此刑法中的一些规定基本上是照搬西方国家的法律制度，在国情发展与其存在巨大差异的情况下，第一部《中华民国刑法》终被废止。国民政府于1935年颁布了新的《中华民国刑法》，修正后的刑法对罪刑法定原则重新进行了界定：行为发生时的法律规定作为判定犯罪的主要依据。除此之外，还规定如果法律发生了变更，那么需要依照案件审理时的法律规定为审判依据。此法律的颁布和实施符合西方刑法三大原则，顺应的是西方刑法发展规律，也即罪刑法定、罪责适应、人人平等三原则，以此来显示出法律自身所具备的进步属性。除此之外，该法律又依据社会、民族以及国家本位，由此体现了社会防卫主义的核心特征，为之后刑法特别法的制定创造了条件。所以，民国期间颁布实施的《中华民国刑法》在罪刑法定原则立法上显示出了二重性特征，一方面在刑法典上规定了罪刑法定原则，另一方面又用刑事特别法否定罪刑法定原则。⑦参见彭凤莲：《中国罪刑法定原则百年变迁研究》，第166-167页。

（三）从未断裂，却有新生：新中国成立后罪刑法定原则的发展

新中国成立后，罪刑法定原则进入《中华人民共和国刑法》同样经历了一个曲折的过程。新中国成立后，中央政府一直重视我国刑法的制定，先后起草了多部刑法草案，到20世纪70年代，我国起草的有关刑法制定草案大约有四十多个。但是这些草案均未对罪刑法定原则进行明确规定。之所以造成这样的结果，在于新中国成立初期，法律制定和政治背景有着非常密切的关联性，在国家经历了创伤与对法律尊严的践踏之后，1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过了我国首部刑法典，史称“七九刑法”。但是在这一时期，意识形态领域的解放处于萌芽阶段，社会的转型与国家目标的转变都在初步摸索当中，尤其是对法治和人权等不敢过多地提及，学界对于罪刑法定原则的认识亦并不够全面，政治斗争在社会的各个方面亦都存在着其残余的影响力。因此，“七九刑法”从本质上来说，无法对罪刑法定原则进行详细明确的界定。随着改革开放的进一步深入、民主法制建设的加强，国家将重心转移至经济建设上来，发现市场和法治经济两者内核的等同性。20世纪90年代，我国明确要进一步推动社会主义市场经济的发展，同时维护社会的和谐稳定。在此过程中，提出了“依法治国”是当前建设社会主义法治国家唯一途径和方式。中共十五大确定了社会主义法治国家的基本发展方略，八届全国人大第五次会议对我国“七九刑法”内容进行了修订，新修订的刑法中明确规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此，罪刑法定原则经历了曲折的历程，在我国的基本法律当中终于被确立下来，并且与我国的基本国情、社会主义本质内涵相契合。

四、当代中国罪刑法定原则之内涵体系的重新厘定

如前所述，我国的罪刑法定原则并非一个纯粹的“舶来品”，甚至可以说，它从根本上就不是一个“舶来品”。其内置的人权保障理念虽然源自西方，但经过了马克思主义中国化的理论改造，仅同西方语境中的人权观念具有形式亲和性。这意味着，当代中国罪刑法定原则的内涵体系必定要满足中国特色社会主义人权保障的价值需求，必然要服务于中国特色社会主义法治国家的建设和发展。

（一）以形式理性为基础

围绕法治问题，马克斯·韦伯对“理性”一词进行过独特的阐述，其认为“理性”在法治当中至少应包括四层含义：一为由法律来完成支配社会的任务；二为法律内部应当具有规则系统性；三为法律制定与适用应当具备逻辑性；四为法律由理智控制。①〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年，第25页。由此观之，与一般“由内而外”阐述法律的理论观点不同，韦伯的法治观是“从外到内”，即首先从外部强调“社会由法律控制”，进而指出法律本身及其运作应当具有系统性、逻辑性以及由理智控制。具体而言，外部当中“社会由法律支配”，乃因为区别于宗教，法律的外在形式性特征保障了其在支配社会时的可识别性；“法律规则的系统性”是指法律本身构成一个庞大的系统，如果法律内部之间无系统，则散在或涣散的法律将无法被识别；之所以要遵守逻辑性，主要是指在法律适用的过程中逻辑性能保证法律思维不致陷入随意而颠覆法律规则本身的形式；之所以“法律由理智控制”，乃因为法律的适用为一种权力，若无理智控制此种权力的行使，那么形式理性就可能被瓦解以至于陷入一种虚无。基于此，形式理性在刑法领域的运用主要表现在：定罪量刑应当体现对刑法明文规定的明确性、完备性、稳定性之充分尊重基础上，在刑法解释的逻辑性与客观性的坚守之中谋求刑法的目的。其中，对“明确性”的尊重即意味着定罪量刑必须在法律条文本身的“可能语义射程”之内进行，并且要保持与法条文字最起码的“信息对称”；对“完备性”的尊重，即韦伯所言的法治系统性之意涵，并且此处的系统性甚至超出刑法体系本身而指向整个法律体系；对“稳定性”的尊重，亦与韦伯形式理性当中的逻辑性与法律由理智控制之观点相契合。基于此，作为定罪量刑重要原则之一的罪刑法定，必然要求刑事法律体系具备形式理性，这是刑法形式理性的体现。

罪刑法定以形式理性为基础，意味着法官应当严格依据法律条文裁判，但是刑法体系与刑事政策之间总是难以避免冲突，这个冲突便是“李斯特鸿沟”，也即罪刑法定原则与刑事政策之间固有的张力。②陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期，第975页。李斯特认为，刑法是为了“法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉”，刑法“是犯罪人的大宪章”，李斯特将此称为刑法的“法治国—自由”机能。③转引自〔德〕克劳斯·罗克辛《:刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第3-4页。李斯特认为刑法的任务与刑事政策不同，刑法主要以刑法教义学为基础、通过适用法律来保障个体权利。而李斯特之所以主张对于犯罪行为的刑法处理应该严格依据法律条文，避免刑事政策的干预，其原因在于，罪刑法定原则其自身具备刑事政策的属性和特征，④参见张翔：《刑法体系的合宪性调控——以‘李斯特鸿沟’为视角》，《法学研究》2016年第4期，第43-44页。也就是说，只要公民能够从自身出发，积极遵守法律，那么就不能够轻易认定其某种行为属于犯罪行为，这从本质上看，就是贯彻落实刑事政策。”①转引自〔德〕克劳斯·罗克辛《:刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第4页。也就是说罪刑法定的出发点就是为了保障个人自由，只是其表现形式是刑法教义学中技术化地适用法律条文，但基于其蕴含的限制权力的内涵，只要我们能够坚守罪刑法定，便是体现了刑事政策的价值取向。

对于形式理性和实质理性的衡量一直是刑法领域的重要命题，而在这个讨论中罪刑法定有着其自身的特殊性，其所具备的功能主要体现在：从罪刑法定的内在含义上来分析，罪刑法定属于一种严格形式理性，并不支持实质理性，但是罪刑法定本身却内含着关于实质理性的内容，主要体现在两个方面：对于刑事立法者而言，其在社会发展背景基础上，结合刑事政策，经由审慎的比较、过滤、筛选，将某些行为类型化，将其定性为犯罪行为，在此过程中其依循的根本标准是社会危害性判断，也即根据某一行为社会危害性的有无、大小来判断进而决定其是否构成犯罪行为。实际上，此种社会危害性的判断即基于实质理性的前置判断，与罪刑法定的形式理性可谓浑然一体。对于刑事司法与刑事司法者而言，其是罪刑法定运用的主要场域和人员，在进行定罪量刑的过程当中，其首先需要进行形式判断— —行为是否具有刑事违法性即刑法规范依据有无的判断，也即定罪；进而再对社会危害性进行判断，也即量刑。总之，罪刑法定从产生之初便是为了保障个人自由，其对立法权和司法权的限制也都具有正当性，因此罪刑法定只是通过一种表现为形式理性的方式来内在地追求实质理性。②参见杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期，第80页。此外，其形式理性也并不意味着刑法体系就是价值空洞的形式化体系，仅追求体系的内在不矛盾与逻辑一致，是一种教条主义而不追求任何实质价值，这是对形式理性的误读。与此相反，刑法实体规则也必须具有正当性和合宪性，刑法体系必然是在宪法精神的指导下制定的，必须以宪法的价值取向为指引，要贯彻宪法精神，只是在解释法律时要以在法律体系的框架内进行解释而不能过多地涉及刑事政策。

（二）以人权保障为核心

罪刑法定要求法无明文规定不为罪，但其是否从另一面体现了“法有规定必为罪”的思想，是罪刑法定理论需要澄清的地方。事实上，囿于成文法的局限性，在适用刑法时“文字困境”将是罪刑法定所不可避免遇到的问题，在遇有此种情况下刑法解释会发挥其作用。但是客观解释、实质解释最终容易在扩张刑罚权的内在冲动下滑向不受限制的扩大解释乃至类推解释的深渊，最终与罪刑法定背道而驰。因此，罪刑法定还应当以人权保障为核心，此即为前述我国罪刑法定的核心内涵，从本质上讲，罪刑法定原则的意旨在于从限权的要求、从否定积极能动的国家刑罚权两个方面，实现对“利维坦”的限制以及对被告人人权的保障。在摆脱了西方罪刑法定承担的保障三权分立功能后，我国罪刑法定的侧重点应当在于时刻保持对国家刑罚权的警惕。在此核心要求之下，绝不可通过刑法解释的技术手段来尽可能地探求所谓刑法文本可能的含义，实际上此举无异于“无限”扩大刑法文本的含义，如此将会与罪刑法定原则在我国的核心要义相悖。此外，罪刑法定原则还从消极防范方面提出对于国家刑罚权特别是入罪权应进行限制，要求刑事立法者必须经过极为审慎的考量之后才能将特定行为规定入刑法，并在社会认为某种行为不为犯罪之后将其及时剔除出刑法条文。因此，罪刑法定从积极与消极、形式与实质两个层面体现了对于国家刑罚权的警惕；如果仅坚持罪刑法定原则的形式化内涵，那么得到的是法律专属主义的外壳，而未能把握罪刑法定彰显的刑法人道主义、保障人权之实质。需要特别提及的是，在现今我国社会正处于转型期，社会结构正在以极快的速度进行分化、重组，在此时更需要刑法作为“后置法”的保障作用，以克服国家刑罚权的随意扩张。作为保障法、后置法的刑法应当谨慎恪守自己的消极克制立场，防止因积极介入乃至过度介入而带来法治风险和人权保障风险。

罪刑法定之所以具有人权保障的功能，其核心就在于法律的明确性，因为法律就是自由的界限。罗尔斯认为，自由允许我们去做自己想做的事情，当自由的性质使得做某事恰当，其他人就有不干涉的义务，如果法律规定模糊、不精确，那么我们自由的界限便是模糊、不精确的，人们无法合理预期自己行为的后果，这其实就是对于自由的限制。③〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年，第187-188页。赛亚·柏林（Isaiah Berlin）认为，自由可以划分为两种，其一是消极自由，其二为积极自由。所谓的消极自由主要指的是人们的行为可以不受到政府任意的干涉；积极自由意味着人们是自己生活的主人。罪刑法定主义首先保障了人们的消极自由。萨维尼的观点表明，每个人为了保障自身的安全领域不被侵犯，那么就需要采取有效措施来维护自身的活动自由与安全，必须确立一种拒绝干涉的界限，这种界限依据的规则便是法律。④参见〔英〕弗雷德里希·奥福斯特·冯·哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，北京：中国社会科学出版社，2000年，第70页。法律之所以能够发挥这种作用就是因为其公开性和明确性，只有明确的规定才能防止人们的意志随意发挥作用，阻断权力的恣意，人们便受到规则而不是不可预见的人的意志的调整。

罪刑法定主义也符合马克思主义的人权观念，它的本质就在于规范司法活动以保障人权。司法活动中离不开法律解释，罪刑法定的人权保障机能主要体现在保护人们行为的可预测性，因此有学者提出在法律解释中便要提倡一种可预测性的解释。①参见马荣春：《刑法的可能性：预测可能性》，《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第1期，第92页。当前目的解释在国外已成主导趋势，支持目的解释的人认为目的论的解释方法能够找出目的观点和价值观点，从而得出有约束力的重要法律意思，而其他解释方法不过是接近法律意思的途径。②〔德〕耶塞克：《德国刑法教科书》，许久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第193页。但是目的解释最大的问题是给了法官不容忽视的寻找法律精神的裁量范围，难以避免法官的偏见和恣意。而可预测性解释则能够突出保障人权而非仅仅保护社会的功能，可以防止借扩张解释之名进行类推解释，坚守着罪刑法定保障人权的阵地，是罪刑法定原则保障性的解释方法。③参见马荣春：《刑法的可能性：预测可能性》，《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第1期，第91-92页。因而在依据罪刑法定进行法律解释时，要在法律体系的框架内进行解释，尽量减少刑事政策的参与，充分发挥法教义学约束政治力量、避免向现实妥协的功能，先聚焦于如何严格和理性地适用法律，保障人类生活的可预期性和可控制性。

（三）以形式法治为首要目的

毫无疑问，罪刑法定是法治的重要内容之一，并且与形式法治的特征契合。戴雪提出法治原则第一条的内容就是对罪刑法定含义的界定：除非国家法律明文规定的行为，否则不应该被判定为犯罪行为，不能够随意侵害他人的财产和人身自由。④参见〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，北京：中国法制出版社，2001年，第232页。提到法治，大多数人都会提起亚里士多德对于法治的定义，即要有良法以及人们对于法律的服从。这是一种自然法观念，强调法律本身的制定良好，近几年国内讨论法治时也逐渐强调实质法治的重要性，即要追求法律的实质正当性，法律要内容正义、符合道德准则。但实质法治观意味着人们要不断探寻法律背后的政治理论和道德理论，而寻求复杂的理论争议背后的一致性实在困难，而且容易损及法律的安定性和确定性。与实质法治相比，形式法治更易于摆脱无尽的价值争论而达成共识，更有利于维持法律秩序的稳定。⑤参见张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期，第7页。如果说实质法治能够有区别地为每个个体的正义而努力，那么形式法治则要普遍性地为保障更多人的自由的底线而坚持。我们要清楚实现这些实质价值的可取手段，如何能够在保障人们生活可预期性的同时实现这些价值才是法治的首要要求。而罪刑法定便既是对于这种底线的保障又是通往实质价值的通道。

但是对于形式法治，却存在这样一种批判，即“将价值要素从法治概念中抽离出去，也会使得这样的概念丧失其内在的自我识别、自我评判的道义能力或道德力量”。⑥高鸿钧等：《法治：理念与制度》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第182-183页。必须说明的是，这种批评所映射的理论假定是形式法治应当价值无涉。然而，正如前所述，形式法治在对形式理性的追求当中，同样蕴含着对于实质理性的追求，其内含鲜明的价值承诺和偏向；正如富勒等形式法治论者所阐述的法治概念和原则一样，富勒在《法律的道德性》一书中提到，法治的八项原则应当是法的一般性、公开性、清晰性、不矛盾、连续性、可信性、不溯及既往以及官方行动与公布规则的一致性原则。⑦〔美〕朗·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第57-96页。这八项原则即富勒所认为的法律应当具有的“内在道德”；与之相对应，其认为法律还具有外在道德，也即法律所欲追求的实体目标或理性，如公平、正义、平等。富勒的内在道德与外在道德理论实际上反映了形式法治论与实质法治论在道德取向上的根本区别：前者仅把法律的内在道德纳入为法治的构成要素，而后者认为公平正义等法的外在道德同样也是其构成要素。自富勒之后，形式法治被概括为一系列的基本准则，在适用法律时的人人平等以及法律体系本身的安定性之下，人们才能够有依据地规划其未来的生活，从而使得社会活动变得可以预期和可以控制，社会秩序和安全感由此得以形成。

我国《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”其中，这段表述也就是罪刑法定原则最为核心和经典的内涵所在，这对刑事法律所提出的要求即是，刑事法律的明确性、可预期性和稳定性。这就意味着，罪刑法定首先应当以刑事法律的形式法治为目的，即首先应追求刑事法律本身的明确、可预期与稳定性。如果刑事法律本身不明确，在存在多种解释的情况下，将不利于人们对自己行为进行预测；甚至会导致官方行动与法的不一致，最终人们将失去对自己行为的可预测性；可预测性是保障人民自由的基础，不具有可预测性的法律制度会赋予国家机关无限的权力。为了实现对公民的可预测性需求的满足，罪刑法定首先应当以刑事法律的形式法治为前提。因此，形式法治成为罪刑法定首先要追求的目标。

但不可否认的是，形式法治虽保障了人们行为的可预期性、法律秩序的稳定性，但形式法治仍然存在很多弊端。但法教义学的完善，其实可以达到克服其弊端的效果。法治的最终目标并不是仅形式法治，在追求形式法治为首要目标的前提下，随着对于法教义学的完善和政治理论与道德理论讨论的发展，罪刑法定主义必然要从古典刑事学派着重强调形式上的严格规则主义逐渐发展为对于刑罚个别化的要求，重视犯罪人的个体差异，注重对于实质正当性的追求，并最终将形式法治和实质法治统一起来。

结 语

罪刑法定这一思想原则尽管源于西方，但其也符合社会主义人权保障的价值目的，因此，应当被我国刑法所采纳。而对罪刑法定原则内涵体系的理解，无疑也是符合中国法治的精神以及依法治国的根本要求的。在当前中国司法环境之下，罪刑法定所昭示的价值内涵是实现刑事法治的内在要求：完整的刑事规则体系是罪刑法定的前提，合理平衡规则与自由裁量两者关系的司法是罪刑法定的关键。当下，法治国家的建设正在不断推进，刑事法治的实现当然是法治国家建设的必然要求，在这个过程中，我们既要把握好罪刑法定主义的形式内涵，更要把握好其中的实质内涵。在深入把握罪刑法定的思想内涵和精神要义的基础上，践行罪刑法定，实现从形式法治到实质法治的飞跃。